При этом объектом рекламирования является товар (услуга), средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (7, с. 5−8).
Для выполнения своей функции рекламный материал должен содержать или создавать запоминающийся, оригинальный, вызывающий определенные ассоциации и довольно емкий образ, остающийся в памяти потребителя и позволяющий ему сделать выбор в отношении конкретного товара (услуги) конкретного производителя.
При размещении официальной рекламы редакция печатного издания ограничена требованиями действующего законодательства: под «рекламу» может быть отдано не более 40% номера, т. е. рекламное место в печатном издании — это ограниченный ресурс, имеющий определенную (нередко высокую) цену. Размещение скрытой рекламы (замаскированной под публикацию) позволяет увеличить этот ресурс, следовательно, его цена объективно снижается (7, с. 5−8).
Таким образом, использование ненадлежащей рекламы позволяет добиться повышения эффективности рекламной акции при одновременном снижении издержек на нее, т. е. предприятие, использующее ненадлежащую рекламу, получает существенные преимущества по сравнению с хозяйствующими субъектами, размещающими только добросовестную и достоверную рекламу (п. 1 ст. 5 Закона N 38-ФЗ). Таким образом, действия предприятия по размещению ненадлежащей рекламы должны квалифицироваться как недобросовестная конкуренция по смыслу п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции. А недобросовестная конкуренция не допускается (ст. 14 Закона) (2).
Конкуренция на рынке заставляет его участников искать нестандартные способы заявить о себе, выделиться в массе аналогичных производителей и провайдеров услуг. Не всегда подобные стремления выражаются в действиях, корректных по отношению к конкурентам. Классическим примером этого является рекламная кампания кваса «Никола», изначально построенная на противопоставлении производимого товара «коласодержащим» напиткам и признанная недобросовестной рекламой (5).
Несмотря на это, нестандартные, а местами провокационные и не всегда безобидные для конкурентов рекламные кампании имеют место на практике. Примеры последнего времени весьма показательны. Скажем, известный на рынке ритейлер электроники в рекламных материалах сравнивает свои цены с ценами конкурента, «забывая» при этом упомянуть, что они относятся к несопоставимым товарам (например, жидкокристаллический и кинескопный телевизоры).
Следует сказать, что подобные некорректные сравнения в разных формах встречаются практически повсеместно в тех сегментах рынка, где конкурентная борьба особенно остра. Представим себе провайдера услуг связи, который в своей рекламе прямо указывает несколько тарифных планов конкурентов с ценами, всячески подчеркивая, что они заметно выше. Но при этом данный оператор не раскрывает иных условий предоставления услуг, каковые, будь они известны потребителю, возможно, сделали бы продукт не столь выгодным его в глазах. Таковы, во всяком случае, требования Закона о рекламе, п. 1 ст. 5 которого предписывает ей быть достоверной, а п. 3 ст. 5 — называет недостоверной рекламу, содержащую не соответствующие действительности указания на преимуществах рекламируемого товара перед иными, находящимися в обороте, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.
Если квалификация поведения субъекта — рекламодателя в такой ситуации с точки зрения Закона о рекламе более или менее понятна (есть общие требования к рекламе в ст. 5, 7, а также специальные — в ст. 21−30), то она не столь однозначна с точки зрения Закона о защите конкуренции. Для оценки действий рекламодателя как недобросовестной конкуренции, помимо их несоответствия законодательству и этике, необходимо, чтобы они причиняли или могли причинить ущерб конкуренту либо его деловой репутации (7, с. 5−8).
Представляется обоснованным мнение, что для оценки соответствующей рекламной кампании либо слогана как акта недобросовестной конкуренции необходимо нечто большее, чем простое упоминание конкурента (или прозрачный намек на него) в рекламе и, возможно, не совсем точное указание преимущества своего товара или услуги. Например, спор между производителями продукции под марками «Равиоли» и «Дарья» имел место в связи с рекламным слоганом «От этих равиолек дождешься желудочных колик». Помимо сравнения самих продуктов, наблюдалась явная негативная характеристика одного из них — указание на возможные проблемы со здоровьем в связи с употреблением его в пищу.
В случае с квасом «Никола» (данные ролики были знакомы всем в связи с их многочисленным повторением в эфирах телеканалов) в решении ФАС было отмечено, что некорректное сопоставление его с «коласодержащими» напитками других производителей усматривается, «поскольку сравнение в рекламе осуществляется не по потребительским характеристикам продукции, а с использованием противопоставления эмоционально-негативного отношения к „коласодержащими“ напиткам и позитивного отношения к рекламируемому квасу» (5).
Подходы ФАС России, таким образом, очевидны: чтобы реклама была расценена как недобросовестная конкуренция, она должна содержать не просто сравнение, а противопоставление одного товара другому и задевать деловую репутацию конкурента, представляя его продукцию или услугу в негативном свете, в сравнении с предложением рекламодателя. Представляется разумным, что простое сравнение продукта с аналогичным товаром конкурента (в том числе по цене и иным характеристикам) не может расцениваться как недобросовестная конкуренция. Такие действия должны получить оценку с точки зрения их соответствия Закону о рекламе.
Заключение
Недобросовестная конкуренция — это вид конкуренции вообще. Борясь с этим ее видом, мы в то же время и до настоящего времени признаем конкуренцию главным движущим нервом современного не только торгового, но и делового оборота. Недаром новый германский закон, говоря о конкуренции недобросовестной, признает ее не только в сфере торговой, но и во всем деловом обороте (geschaftlichen Verkehre). Правда, исчезла в настоящее время наивная вера во всеспасительную силу конкуренции, как источник и гарантию полной гармонии интересов. Государство признает себя обязанным приходить на помощь слабым в их экономической борьбе с сильным, сдерживать его стяжательные инстинкты. Мало того, в течение последних десятилетий даже и частная инициатива потеряла веру в спасительную силу этой конкуренции и, пытается именно путем устранения конкуренции в области предпринимательской деятельности достигнуть действительной гармонии интересов. Однако эти новые пути хозяйственной деятельности в настоящее время только намечаются. И если в общем и в настоящее время признание конкуренции, как необходимого элемента хозяйственной деятельности, может считаться бесспорным, то в такой же мере бесспорно, что недобросовестная конкуренция является злом, которое не должно быть терпимо.
Для предупреждения недобросовестной конкуренции путем введения потребителя в заблуждение относительно качества товаров необходимо вводить специальное правовое регулирование в указанной сфере на уровне постановления Правительства РФ.
В таком документе следует предусмотреть:
1) наименования и периодичность проведения конкурсов федерального и регионального уровней, на которых определяется качество товаров;
2) круг субъектов, уполномоченных проводить эти конкурсы;
3) товары, которые могут представляться на соответствующий конкурс. Целесообразно указать, могут ли товары, ставшие победителями определенного конкурса, быть представлены на конкурс в последующие годы, и если да, то по истечении какого срока. Сомнительным представляется проведение конкурса минеральных вод, так как речь идет о природных свойствах воды, качественные характеристики которой (состав минеральных веществ, целебные свойства и др.) не зависят от деятельности человека;
4) изображение знака, который сможет проставлять на товаре победитель конкурса. Необходимо ввести требования к размещению нескольких знаков при маркировке товара, если товар является победителем ряда конкурсов (в частности, один знак не должен перекрывать другой). Возможно, следует воспользоваться опытом зарубежных стран и прикреплять к товару ярлычок с указанием, какая из наград на каком конкурсе и в каком году получена. Это несколько увеличит стоимость товара за счет дополнительных расходов на маркировку, что, в свою очередь, может сказаться на снижении потребительского спроса. Поэтому, принимая решение воспользоваться правом на указание в маркировке сведений о победе на соответствующем конкурсе, производитель должен быть уверен в том, что независимо от цены среди аналогичных товаров потребитель выберет его продукцию как товар более высокого качества. Производитель вправе отказаться от указания в маркировке товара сведений о победе на конкурсах, что не скажется на качестве продукта;
5) порядок последующего контроля качества;
6) правовые последствия ухудшения качества товара (прежде всего запрет на маркирование знаком победителя конкурса) и способы информирования о результатах проверок широкого круга лиц.
Конституция РФ // СПС «Гарант».
Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (с изменениями от 8 мая, 29 ноября 2010 г.) // СПС «Гарант».
Конвенция по охране промышленной собственности (Париж, 20 марта 1883 г.) (по состоянию на 14 июля 1967 г.) // СПС «Гарант».
Положение о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (утв. постановлением Правительства РФ от 16 июня 2004 г. N 299) (с изменениями от 15 июня 2010 г.) // СПС «Гарант».
Решение Комиссии ФАС России по делу о нарушение законодательства о рекламе в отношении ОАО «Дека» (реклама кваса «Никола») от 17.
08.2007 г. N РЦ.
08.07. 31 // СПС «Гарант».
Решение ФАС России N 114/81−08 13.
10.2008 г. по делу о нарушении ООО «Завод Техноплекс» п. 2 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции // СПС «Гарант».
Болотнов И. Недобросовестная конкуренция и ненадлежащая реклама // Корпоративный юрист, N 5, май 2009 г. — с. 5−8.
Гукасян Л.Е., Залесов А. В., Серегин Д. И. Пути совершенствования отечественного законодательства о защите от недобросовестной конкуренции // Законодательство и экономика. 2009. N 5. — с. 9−12.
Дашян М. С. Право информационных магистралей (Law of information highways): вопросы правового регулирования в сфере Интернет. — М.: Волтерс Клувер, 2010. — 269 с.
Еременко В. И. Новая редакция Закона о конкуренции: достижения и просчеты // Законодательство и экономика. 2009. N 2. — с. 42−46.
Конкурентное право РФ: Учеб. пособие / Под ред. Р. И. Клейн, Р. Е. Фонаревой. — М., Логос, 2009. — с. 85−86.
Ойкен В. Основы национальной экономии. — М.: Экономика, 2009.
Тикин В.С. О критерии недобросовестной конкуренции // Право и экономика, N 5, май 2009 г. — с. 13−16.
Сайт Федеральной антимонопольной службы. Доступ:
http://www.fas.gov.ru/
Сайт Высшего арбитражного суда РФ. Доступ:
http://www.arbitr.ru/
