Формы недобросовестной конкуренции (закон «О защите конкуренции». ст. 14)

Если предписание Татарстанского УФАС России не будет исполнено, нарушителю грозит возбуждение административного дела по факту неисполнения предписания, и, в случае подтверждения факта неисполнения, — штрафные санкции в размере до 500 тысяч рублей.

2008;02−20 16:33:

58.

Приложение № 6

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ от 9 ноября 2009 г. по делу N А56−53 105/2008

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Подвального И. О., судей Бурматовой Г. Е., Мунтян Л. Б., при участии от закрытого акционерного общества «Техно

НИКОЛЬ" Токаревой О. И. (доверенность от 06.

11.2009 N 0611/1−2009), Трусовой Е. А. (доверенность от 02.

07.2009), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу Кондратенко М. И. (доверенность от 25.

02.2009 N ОВ/1152), от общества с ограниченной ответственностью «ПЕНОПЛЭКС СПб» Хромова А. А. (доверенность от 26.

07.2008), Степановой Ю. В. (доверенность от 30.

12.2008 N 105), рассмотрев 09.

11.2009 в открытом судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества «Техно

НИКОЛЬ" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.

04.2009 (судья Трохова М.В.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.

07.2009 (судьи Тимошенко А. С., Зотеева Л. В., Савицкая И.Г.) по делу N А56−53 105/2008,

установил:

закрытое акционерное общество «Техно

НИКОЛЬ" (далее — общество, ЗАО «Техно

НИКОЛЬ") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее — управление, УФАС) от 10.

10.2008 N 05−465 по делу о нарушении обществом частей 1 и 2 статьи 14 Федерального закона от 26.

07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон) и вынесенного на его основании предписания от 15.

10.2008 N 05/8003−220.

Определением от 12.

12.2008 суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «ПЕНОПЛЭКС СПб» (далее — ООО «ПЕНОПЛЭКС СПб»).

Решением от 10.

04.2009, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 23.

07.2009, суд отказал обществу в удовлетворении заявления.

В кассационной жалобе ее податель просит отменить судебные акты и принять по делу новое решение, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Заявитель полагает, что выводы судов о наличии признаков недобросовестной конкуренции свидетельствуют о нарушении норм процессуального права, не отвечают положениям Закона.

Общество считает, что оно не является конкурентом ООО «ПЕНОПЛЕКС СПб», поскольку не продает рассматриваемую продукцию (плиты) «на рынке Российской Федерации и, в частности, в Санкт-Петербурге», не рекламировало ее и не предлагало к продаже. Заявитель обращает внимание, что он не производит и не распространяет конкурентный товар, не получает прибыли от этой деятельности (не имеет выручки от реализации товара). В связи с этим податель жалобы указывает на неправильное применение судами норм материального права — положений статьи 4 Закона, статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), неверную квалификацию его действий как актов недобросовестной конкуренции.

В жалобе также отмечено, что «сам факт разработки технических условий для производства какой-либо продукции не влечет за собой автоматического введения в гражданский оборот той продукции, для которой данные технические условия разработаны». По мнению общества, судами должным образом не исследован вопрос о сходстве товарных знаков, принадлежащих обществу и третьему лицу в том виде, в каком знак заявителя «получил государственную охрану и в каком был передан по лицензионному договору». Действия заявителя по регистрации товарного знака, заключению и исполнению лицензионного договора, разработке технических условий и администрированию сайтов в Интернете не связаны с нарушением запретов, установленных в статье 14 Закона.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы жалобы, а представители управления и третьего лица отклонили их по основаниям, изложенным в отзывах.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, по заявлению ООО «ПЕНОПЛЭКС СПб» управление возбудило в отношении ЗАО «Техно

НИКОЛЬ" дело N К05−240/08 по признакам нарушения части 2 статьи 14 Закона.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган установил следующие обстоятельства.

ООО «ПЕНОПЛЭКС СПб» осуществляет производство и реализацию на территории Российской Федерации теплоизоляционных плит из экструзионного пенополистирола на основании Технических условий (ТУ) 5767−006−56 925 804−2007, а также является владельцем комбинированного товарного знака.

Названный знак с приоритетом от 18.

08.2005 зарегистрирован в отношении товаров 01, 17, 19, 27, 35, 37 классов МКТУ. Срок действия регистрации истекает 18.

08.2015 (свидетельство от 26.

01.2007 N 320 079; том дела I, лист 123). Товарный знак представляет собой композицию, в которой словесный элемент «ПЕНОПЛЭКС» выполнен в кириллице буквами оригинального шрифта белого цвета на оранжевом фоне и такими же буквами оранжевого цвета на белом фоне.

В качестве одного из способов индивидуализации своей продукции третье лицо в течение длительного периода времени (с 2002 года по настоящее время) использует оранжевый цвет для самих теплоизоляционных плит из экструзионного пенополистирола, для упаковки продукции, а также во всех рекламных материалах (том дела IV, лист 32). Общие принципы и критерии внешнего вида выпускаемой продукции, а также оформления рекламных материалов с целью формирования в глазах потребителей четких отличий ООО «ПЕНОПЛЭКС СПб» и поставляемой им продукции от других производителей экструзионного пенополистирола предусмотрены Положением о фирменном стиле, утвержденным приказом генерального директора ООО «ПЕНОПЛЭКС СПб» от 28.

12.2001.

ЗАО «Техно

НИКОЛЬ" является разработчиком и держателем ТУ 2244−047−17 925 162−2006 на «Плиты пенополистирольные экструзионные ТЕХНОПЛЕКС» (том дела III; листы 32 — 52), а также владельцем словесного товарного знака с приоритетом от 11.

05.2006 в отношении товаров 01, 17, 19, 27, 35, 37, 42 классов МКТУ (свидетельство от 07.

02.2008 N 343 166 (том дела II, лист 26). Товарный знак состоит из двух фонетически сходных слов «Техно

Плекс" и «TechnoPlex», расположенных одно над другим, при написании которых используется стандартный шрифт.

Согласно лицензионному договору от 01.

07.2008 N 01−07/08 общество (лицензиар) передало неисключительное право на использование товарного знака по свидетельству N 343 166 лицензиату — ООО «Завод ТЕХНОПЛЕКС», город Рязань (том дела I, листы 85 — 87), которое осуществляет деятельность по производству и реализации теплоизоляционных плит из экструзионного пенополистирола «ТЕХНОПЛЕКС», что подтверждается решением Федеральной антимонопольной службы от 13.

10.2008 по делу N 114/81−08 и представленными в материалы дела фотографиями (том дела I, листы 168 — 176; том дела II, листы 95 — 97).

До 2008 года продукция лицензиата предлагалась потребителям в виде плит бирюзового цвета в упаковке аналогичной цветовой гаммы. В материалах дела имеются фотографии упаковки продукции завода, изготовленной 15.

08.2007 и окрашенной в бирюзовый цвет (том дела IV, лист 30).

Однако, начиная с 2008 года, на товарном рынке теплоизоляционных плит появилась продукция в упаковке из полиэтиленовой пленки оранжевого цвета, маркированная словесным обозначением «ТЕХНОПЛЕКС R эффективная теплоизоляция из экструзионного пенополистирола», сходная с упаковкой теплоизоляционных плит из экструзионного пенополистирола, вводимых в оборот ООО «» ПЕНОПЛЭКС СПб" с 2002 года. При этом надпись «ТЕХНОПЛЕКС» на упаковке выполнена шрифтом, схожим с использованным в товарном знаке по свидетельству N 320 079 (том дела IV, лист 31).

Факт обращения указанной продукции на территории города Санкт-Петербурга подтверждается протоколом осмотра наружного и внутреннего оформления строительного магазина «CASTORAMA» от 28.

07.2008, товарным и кассовым чеками с отметкой «ИП Мартусевич М.В.» от 06.

05.2008 (том дела III, листы 94 — 102; том дела IV, лист 33). Тождественное указанному комбинированное обозначение ЗАО «Техно

НИКОЛЬ" разместило на своем Интернет-сайте по адресу www.technoplex.ru, применив его в отношении материалов из экструзионного пенополистирола, что подтверждается протоколом осмотра доказательств от 10.

09.2008 (том дела III, листы 56 — 66). При этом теплоизоляционный материал ТЕХНОПЛЕКС заявлен как высококачественный экструдированный пенополистирол, произведенный на заводах корпорации «Техно

НИКОЛЬ" .

Оценив действия ООО «ПЕНОПЛЭКС СПб» и ЗАО «Техно

НИКОЛЬ" по продвижению экструзионного пенополистирола, управление признало эти организации конкурирующими хозяйствующими субъектами на рынке теплоизоляционных материалов в определенных географических границах — территория Российской Федерации. Антимонопольный орган также посчитал, что цветографическое оформление упаковки и плит, используемое ЗАО «Техно

НИКОЛЬ" с 2008 года, соотносится с элементами фирменного стиля ООО «ПЕНОПЛЭКС СПб». При этом обозначение ТЕХНОПЛЕКС, используемое обществом при введении в оборот экструзионного пенополистирола, способно вызвать у потребителей смешение с товарным знаком ООО «ПЕНОПЛЭКС СПб», по свидетельству N 320 079. ЗАО «Техно

НИКОЛЬ" намеревалось ввести потребителей в заблуждение относительно производителя соответствующего товара с присвоением коммерческого успеха конкурента. Последний вывод обусловлен тем, что у потребителей экструзионного пенополистирола к 2008 году возникла устойчивая ассоциативная связь упаковок оранжевого цвета в сочетании с обозначением ПЕНОПЛЭКС с продукцией ООО «ПЕНОПЛЭКС СПб», о чем свидетельствуют представленные последним сведения о затратах на рекламу теплоизоляционных плит со словесным обозначением «ПЕНОПЛЭКС» и объемах их продаж.

В то же время антимонопольный орган установил, что товарный знак «Техно

Плекс/TechnoPlex" по свидетельству N 343 166 фактически не использовался заявителем при введении в оборот товаров, в отношении которых была произведена его регистрация, а был зарегистрирован с целью использования для ссылки на сам факт регистрации как основание легального применения в видоизмененном виде.

Согласно решению УФАС от 10.

10.2008 N 05−465 управление признало действия ЗАО «Техно

НИКОЛЬ", выразившиеся во введении в оборот экструзионного пенополистирола с незаконным использованием цветографического оформления, являющегося фирменным стилем ООО «ПЕНОПЛЭКС СПб», используемым для оформления взаимозаменяемого товара, а также обозначения ТЕХНОПЛЕКС, способного вызвать в сознании потребителей смешение с изобразительным товарным знаком ПЕНОПЛЭКС по свидетельству N 320 079, правообладателем которого является ООО «ПЕНОПЛЭКС СПб», нарушением части 1 статьи 14 Закона (пункт 1); его же действия, выразившиеся в приобретении и использовании прав на товарный знак Техно

Плекс TechnoPlex по свидетельству N 343 166 (в отношении теплоизоляционных материалов по 17 классу МКТУ) с целью его применения в видоизмененном виде — «ТЕХНОПЛЕКС», способном вызвать смешение с товарным знаком по свидетельству N 320 079, — нарушением части 2 статьи 14 Закона (пункт 3).

На основании этого решения антимонопольный орган выдал ЗАО «Техно

НИКОЛЬ" предписание, обязав его в срок до 20.

12.2008 прекратить нарушение части 1 статьи 14 Закона: внести изменения в оформление упаковки плит, в обозначение экструзионного пенополистирола, исключающие использование цветографического оформления, имитирующего фирменный стиль ООО «ПЕНОПЛЭКС СПб», используемый им для оформления взаимозаменяемого товара, а также прекратить использование обозначения ТЕХНОПЛЕКС в графическом исполнении, имитирующем графическое исполнение товарного знака по свидетельству N 320 079 (том дела I, листы 17 — 27).

Не согласившись с ненормативными правовыми актами антимонопольного органа, ЗАО «Техно

НИКОЛЬ" обратилось в арбитражный суд.

Суды двух инстанций оценили представленные участниками спора доказательства, установили обстоятельства дела и признали, что УФАС доказано наличие вмененных заявителю нарушений. Суды согласились с избранной управлением квалификацией действий общества применительно к частям 1 и 2 статьи 14 Закона и констатировали соответствующие акты недобросовестной конкуренции, не усмотрев оснований для удовлетворения заявленных требований.

Заслушав представителей участников спора, изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения. Выводы судов первой и апелляционной инстанций соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильном применении (истолковании) норм материального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200, части 1 — 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее — АПК РФ).

В силу статьи 10. bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.

03.1883

Страны Союза обязаны обеспечить гражданам стран, участвующих в Союзе, эффективную защиту от недобросовестной конкуренции. Актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету: 1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента; 2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента; 3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

Согласно пунктам 1 и 3 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются.

В соответствии со статьей 4 Закона товарный рынок — сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее — определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; конкуренция — соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; недобросовестная конкуренция — любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункты 4, 7 и 9).

По смыслу приведенных нормативных положений использование субъективных гражданских прав в условиях соперничества (борьбы) хозяйствующих субъектов обусловлено определенными границами (пределами реализации) с учетом прав и интересов иных лиц, в том числе потребителей товаров, работ, услуг. Жесткость конкуренции не может отождествляться с ее недобросовестностью. Вместе с тем правомерное соперничество (борьба) хозяйствующих субъектов, а равно превышение пределов допустимого (правомерного) в условиях такого соперничества не могут рассматриваться правоприменителем как предполагающие оценку лишь ограниченного и тождественного набора конкретных способов и форм поведения, использованных конкурентами. Конкуренция не исключает использования каждым конкурентом различных правовых и экономических вариантов (механизмов) продвижения на товарном рынке, борьбы за потребителя в условиях прямого либо опосредованного воздействия на него (с использованием тех или иных схем производства и реализации товаров, напрямую либо через посредников). При таких различных вариантах бизнеса определенные хозяйствующие субъекты не утрачивают статуса конкурентов (лиц, заинтересованных в одном потребителе на одном и том же товарном рынке).

Не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе:

1) распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;

2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;

3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;

4) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;

5) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну (часть 1 статьи 14 Закона).

Не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг (часть 2 статьи 14 Закона).

Товарный знак и знак обслуживания — обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг юридических или физических лиц (статья 1 Закона Российской Федерации от 23.

09.1992 N 3520−1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»). Порядок использования товарного знака и распоряжения исключительным правом на товарный знак регламентирован главами 4 и 5 названного Закона.

С 01.

01.2008 аналогичная правовая дефиниция и соответствующая регламентация предусмотрены положениями четвертой части Гражданского кодекса Российской Федерации (статьи 1477, 1484, 1488 — 1490 ГК РФ).

Таким образом, товарный знак и исключительное право на него сопряжены с определенными общественно полезными целями использования объекта интеллектуальной собственности. Регистрация соответствующего права не может восприниматься как абстрактный юридический факт, а имеет юридически значимые цели.

В данном случае судами установлено и материалами дела подтверждается как присутствие ЗАО «Техно

НИКОЛЬ" на рынке теплоизоляционных материалов из экструзионного пенополистирола (Санкт-Петербург), так и наличие между ним и ООО «ПЕНОПЛЭКС СПб» отношений конкуренции. В связи с этим управлением собраны и представлены необходимые и достаточные доказательства взаимозаменяемости товаров и их реализации на одном и том же товарном рынке (по продуктовому и географическому критериям). Присутствие заявителя на значимом товарном рынке обусловлено его фактическими действиями, направленными на введение в оборот соответствующей продукции. Эти действия обеспечивают продвижение товара к потребителю. Они свидетельствуют о поступательном, эффективном (в интересах продвигающего) и динамичном «выстраивании» конкретного механизма производства и реализации готовой продукции. Однако эти же действия связаны с доказанным управлением недопустимым введением потребителя в заблуждение (в связи с другим производителем взаимозаменяемого товара, ранее завоевавшим на том же рынке весомый авторитет).

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (части 1 — 5 статьи 71 АПК РФ).

Кассационная инстанция считает, что по настоящему делу суды обоснованно (по совокупности и взаимной связи прямых и косвенных доказательств) отклонили доводы общества. Признание заявителя совершившим акты недобросовестной конкуренции отвечает приведенному толкованию норм материального права. Судами дана оценка размещению в сети Интернет информации о товаре, на котором размещен товарный знак или обозначение, сходное с ним до степени смешения, статусу ЗАО «Техно

НИКОЛЬ" как разработчика соответствующих ТУ, факту заключения определенного лицензионного договора с определенным содержанием и полномочиями лицензиара, взаимодействию заявителя с производителем товара (ООО «Завод ТЕХНОПЛЕКС»). Действиям последнего ранее дана определенная оценка в решении Федеральной антимонопольной службы от 13.

10.2008 по делу N 114/81−08.

Кроме того, судами приняты во внимание выводы арбитражных судов по делам N А54−557/2008 и А40−645/08−51−9, заключение специалистов Центра судебных экспертиз Северо-Западного округа от 31.

07.2008 N 362/20-СЗ (том дела I, листы 107 — 121) и другие доказательства в подтверждение наличия сходства до степени смешения между товарным знаком «ПЕНОПЛЭКС» и обозначением «ТЕХНОПЛЭКС», наряду с изобразительными элементами заявителя и третьего лица, а также результаты социологического опроса (связан с введением в заблуждение потребителей относительно производителя теплоизоляционных плит из экструзионного пенополистирола).

Этот опрос, проведенный ОАО «Всероссийский центр изучения общественного мнения» (ВЦИОМ), показал, в частности, что более половины опрошенных респондентов находят упаковки заявителя и третьего лица схожими; большая доля опрошенных респондентов (38%) заявили, что могли бы подумать, что материалы в упаковках «ПЕНОПЛЭКС» и «ТЕХНОПЛЭКС» — это товары одного производителя, если бы увидели их рядом друг с другом; треть опрошенных респондентов (34%) заявили, что при покупке товара ООО «ПЕНПЛЭКС СПб» могут по ошибке купить товар заявителя; чаще всего (46%) респонденты отмечают сходство цветового решения тестируемых упаковок заявителя и третьего лица (цвет букв, фона и упаковки в целом), (том дела I, листы 129 — 162).

Материалами дела подтверждается, что товарный знак «Техно

Плекс TechnoPlex" по свидетельству N 343 166 (в зарегистрированном графическом варианте) не использовался заявителем при введении в оборот товаров 17 класса МКТУ, в отношении которых была произведена его регистрация. Сразу после регистрации заявитель уведомил контрагентов о том, что с 2008 года продукт — теплоизоляция из экструзионного вспененного полистирола будет предлагаться к продаже в измененном виде (том дела I, лист 96). И с этого периода заявитель ввел в оборот теплоизоляционные плиты в оранжевом цвете и в упаковке оранжевого цвета со словесным обозначением «ТЕХНОПЛЭКС», способным вызвать в сознании потребителя смешение с товарным знаком «ПЕНОПЛЭКС» .

При таких обстоятельствах суды признали, что фактически приобретение заявителем товарного знака по свидетельству N 343 166 является злоупотреблением правом, осуществлено недобросовестно: не для индивидуализации товара, а с целью его использования для ссылки на сам факт регистрации как основание его использования в видоизмененном виде — «ТЕХНОПЛЕКС», способном вызвать смешение с товарным знаком ПЕНОПЛЭКС, принадлежащим обществу по свидетельству N 320 079.

Общество, реализуя право на доказывание, не представило доказательств иного.

Обстоятельства дела и имеющиеся в нем доказательства позволили судам сделать правомерный и обоснованный вывод о наличии в действиях заявителя признаков нарушения запретов, установленных частями 1 и 2 статьи 14 Закона.

Доводы жалобы направлены на переоценку доказательств при отсутствии к тому правовых предпосылок.

Процессуальных оснований для изменения либо отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.

04.2009 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.

07.2009 по делу N А56−53 105/2008 оставить без изменения, а кассационную жалобу закрытого акционерного общества «Техно

НИКОЛЬ" - без удовлетворения.

Председательствующий И.О.ПОДВАЛЬНЫЙ

Судьи Г. Е.БУРМАТОВА Л.Б.МУНТЯН

Приложение № 7

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ от 10 августа 2009 г. по делу N А56−44 890/2008

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Подвального И. О., судей Любченко И. С., Мунтян Л. Б., при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу Кондратенко М. И. (доверенность от 25.

02.2009 N ОВ/1152), от общества с ограниченной ответственностью «Биомеханические системы» Туренко В. В. (доверенность от 15.

12.2008), Горошевской М. М. (доверенность от 15.

12.2008), рассмотрев 10.

08.2009 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.

04.2009 по делу N А56−44 890/2008 (судьи Тимошенко А. С., Зотеева Л. В., Семенова А.Б.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Биомеханические системы» (далее — общество, ООО «БМС») обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее — управление, УФАС) от 25.

09.2008 по делу N К05−225/08 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением суда от 23.

01.2009 (судья Цурбина С.И.) обществу отказано в удовлетворении заявления. Суд поддержал вывод антимонопольного органа о нарушении обществом части 2 статьи 14 Федерального закона от 26.

07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон).

Постановлением апелляционной инстанции от 15.

04.2009 решение от 23.

01.2009 отменено, оспариваемое решение управления признано недействительным.

В кассационной жалобе ее податель просит отменить постановление апелляционного суда и оставить в силе решение суда первой инстанции, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права — положений статьи 34 Конституции Российской Федерации, статей 9 и 14 Закона, статьи 10. bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.

03.1883 (далее — Конвенция), статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), статей 1, 6, 7 Закона Российской Федерации от 23.

09.1992 N 3520−1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (далее — Закон о товарных знаках), а также несоответствие выводов апелляционного суда обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

В рассматриваемом случае УФАС считает обоснованным вывод об устойчивой потребительской ассоциации стелек «Танго» как товара, производимого ЗАО «ОРТО-С», и настаивает на относимости представленных доказательств этого факта. Управление указывает на исключительные полномочия антимонопольного органа по предупреждению и пресечению недобросовестной конкуренции, в частности, в сфере приобретения и использования исключительных прав на средства индивидуализации товаров, работ или услуг, а также возможность оспаривания и признания недействительным предоставления правовой охраны товарного знака применительно к части 3 статьи 14 Закона.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы жалобы, а представители общества отклонили их по основаниям, изложенным в отзыве.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Из материалов дела видно и судами установлено, что на основании заявления ЗАО «ОРТО-С» управление возбудило в отношении общества дело по признакам нарушения части 2 статьи 14 Закона, выразившегося в злоупотреблении правом на регистрацию товарного знака «Танго» в отношении стелек, по 25 классу Международного классификатора товаров и услуг (МКТУ).

В ходе антимонопольного производства управлением установлены следующие обстоятельства.

ЗАО «ОРТО-С» и ООО «БМС» осуществляют деятельность в сфере оптовой торговли изделиями медицинской техники и ортопедическими изделиями на территории Санкт-Петербурга и являются конкурентами на соответствующем товарном рынке.

Общество 14.

08.2007 зарегистрировало в Роспатенте исключительное право на товарный знак «Танго» (с правом приоритета от 12.

09.2005) в отношении товаров 25 класса МКТУ — стельки, что подтверждается свидетельством N 331 620 (том дела I, лист 28).

В то же время согласно представленным ЗАО «ОРТО-С» товарным накладным и платежным документам данная организация реализует стельки с использованием словесного обозначения «Танго» с 08.

10.2002 (том дела I; листы 29 — 30). Начиная с сентября 2002 года, ЗАО «ОРТО-С» размещало рекламу указанного товара собственного производства в периодических печатных изданиях (том дела I; листы 36 — 38). Размещение этой рекламы носит устойчивый и продолжительный характер: ЗАО «ОРТО-С» заказывало рекламу данной продукции в профильных газетах и журнале в период с 2002 по 2004 год, оплачивало рекламные услуги.

Податель жалобы в УФАС также представил антимонопольному органу счет-фактуру от 07.

03.2003 N 0703/01, накладные от 07.

03.2003 N 0703/01, от 05.

08.2003 N 0508/02 и платежные поручения от 06.

03.2003 N 375, от 19.

08.2003 N 105, свидетельствующие о приобретении у него стелек «Танго» обществом и ООО «Кладовая здоровья» (последнее согласно материалам дела является организацией с теми же учредителями — физическими лицами, что и у общества, по состоянию на 06.

05.2008; том дела I, листы 31 — 35, 43 — 51).

Оценив данные обстоятельства, антимонопольный орган признал, что при приобретении прав на товарный знак «Танго» по свидетельству N 331 620 с приоритетом от 12.

09.2005 ООО «БМС» знало (не могло не знать) об использовании конкурентом обозначения «Танго» для индивидуализации собственной продукции. Таким образом, действия общества по регистрации товарного знака «Танго» противоречат обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности и справедливости, направлены на приобретение преимущества в предпринимательской деятельности и могут причинить убытки ЗАО «ОРТО-С», а потому в силу статьи 4 Закона представляют собой акт недобросовестной конкуренции.

Согласно решению УФАС от 25.

09.2008 по делу N К05−225/08 действия общества, связанные с приобретением товарного знака «Танго» согласно свидетельству N 331 620 в отношении товаров 25 класса МКТУ (стелек), признаны нарушением части 2 статьи 14 Закона, актом недобросовестной конкуренции (том дела I; листы 9 — 12).

Антимонопольный орган оценил регистрацию обществом средства индивидуализации товара (приобретение исключительного права) как используемую для воспрепятствования деятельности конкурента. При этом дана оценка обстоятельствам регистрации товарного знака, в том числе ответу общества от 09.

04.2007 на уведомление Роспатента о вероятности введения потребителя в заблуждение относительно изготовителя стелек (том дела I; листы 54 — 56), а также принят во внимание факт обращения общества в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о запрете использования товарного знака «Танго» (том дела I; листы 57 — 58).

В своем решении управление также указало на то, что в соответствии с частью 3 статьи 14 Закона заинтересованное лицо вправе направить данное решение в Федеральную службу по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам для решения вопроса о признании регистрации соответствующего товарного знака недействительной.

Не согласившись с решением УФАС, общество оспорило его в судебном порядке.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявления, признав доказанным управлением акт недобросовестной конкуренции со стороны общества, усмотрев правовые и фактические основания для принятия оспариваемого решения УФАС. Действия заявителя оценены как направленные на присвоение коммерческого успеха конкурента, противоречащие обычаям делового оборота и способные причинить убытки производителю стелек вследствие сокращения его доли доходов на рынке.

Апелляционный суд, повторно рассмотрев дело по существу, переоценил доказательства и признал решение антимонопольного органа необоснованным, указав, что в рамках производства по делу N К05−225/08 управление не оценивало, явились ли действия общества по освоению рынка следствием более раннего продвижения товара его конкурентом. Апелляционная инстанция не усмотрела в действиях заявителя признаков нарушения им статьи 10. bis Конвенции.

Заслушав представителей участников спора, изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции находит основания для ее удовлетворения. Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела, имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильном применении норм материального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200, части 1 — 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). У апелляционной коллегии не имелось правовых оснований для переоценки доказательств, собранных и должным образом исследованных и оцененных антимонопольным органом и судом первой инстанции.

В силу статьи 10. bis Конвенции Страны Союза обязаны обеспечить гражданам стран, участвующих в Союзе, эффективную защиту от недобросовестной конкуренции. Актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету: 1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента; 2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента; 3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

Согласно пунктам 1 и 3 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются.

В соответствии со статьей 4 Закона конкуренция — соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; недобросовестная конкуренция — любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункты 7 и 9).

По смыслу приведенных нормативных положений использование субъективных гражданских прав в условиях соперничества (борьбы) хозяйствующих субъектов обусловлено определенными границами (пределами реализации) с учетом прав и интересов иных лиц, в том числе потребителей товаров, работ, услуг. В то же время жесткость конкуренции не может отождествляться с ее недобросовестностью.

Не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг (часть 2 статьи 14 Закона).

Товарный знак и знак обслуживания — обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг юридических или физических лиц (статья 1 Закона о товарных знаках).

Порядок использования товарного знака и распоряжения исключительным правом на товарный знак регламентирован главами 4 и 5 Закона о товарных знаках.

С 01.

01.2008 аналогичная правовая дефиниция и соответствующая регламентация предусмотрены положениями четвертой части Гражданского кодекса Российской Федерации (статьи 1477, 1484, 1488 — 1490 ГК РФ).

Таким образом, товарный знак и исключительное право на него сопряжены с определенными общественно полезными целями использования объекта интеллектуальной собственности. Регистрация соответствующего права не может восприниматься как абстрактный юридический факт, а имеет юридически значимые цели.

Материалами дела подтверждается, что общество, последовательно совершая действия по регистрации товарного знака (словесного обозначения «Танго»), знало о том, что маркированная этим обозначением продукция (стельки) уже находилась на рынке, ранее была введена в хозяйственный оборот конкурентом и относительно широко востребована потребителем.

Вместе с тем предупреждение Роспатента (его уведомление о результатах проверки соответствия заявленного обозначения требованиям законодательства) об опасности смешения продукции, введения потребителя в заблуждение относительно изготовителя стелек (с учетом обнаруженного Роспатентом производителя однородных товаров, АОЗТ «ОРТО-С») нашло определенную реакцию со стороны общества. Заявитель направил ответ на уведомление от 09.

04.2007, который обоснованно воспринят управлением как искажающий обстоятельства объективной действительности, отношения общества со своим конкурентом, по своему содержанию отличающийся сокрытием информации, значимой для решения вопроса о регистрации товарного знака (некорректностью сведений и утверждений).

В оспариваемом решении УФАС обоснованно отметил, что содержание ответа направлено на формирование мнения о заявителе как о производителе стелек «Танго» более крупном и более раннем, чем его конкурент. Из этого ответа очевидным является намерение общества зарегистрировать товарный знак именно с целью исключить смешение продукции, его продукции и продукции конкурента.

Однако в материалах дела имеется также письмо генерального директора общества от 06.

06.2008 (исх. N 30), адресованное заместителю руководителя УФАС, в котором содержатся следующие утверждения: «уже после получения свидетельства на товарный знак «Танго» в ноябре 2007 года мы обнаружили, что этот товарный знак используется ООО «Орто-С»; «в настоящее время мы имеем возможность начать изготовление стелек (производство подготовлено), однако в связи с использованием ООО «Орто-С» до настоящего времени нашего товарного знака, не считаем возможным выпуск на рынок еще одних стелек с товарным знаком «Танго» (том дела I; листы 52 — 53).

Вместе с тем из материалов дела не следует, что заявитель как субъект исключительного права на товарный знак фактически использовал либо намеревался использовать его так или иначе в относительно длительный период после регистрации, в соответствии с предусмотренными законом целями (намеревался производить сам либо производил сам продукцию, маркированную обозначением «Танго», намеревался распорядиться либо распорядился исключительным правом согласно закону). Общество как участник антимонопольного производства и судебного разбирательства, имея к тому все процессуальные возможности, не представило доказательств таких подготовительных намерений и (или) действий. В то же время документально подтвержден факт обращения заявителя в арбитражный суд с иском о запрете конкуренту — производителю «контрафактных товаров» использовать товарный знак (к лицу, находящемуся в Санкт-Петербурге, ул. Ольминского, д. 6, то есть по адресу, указанному в рекламных материалах ЗАО «ОРТО-С»).

В суде кассационной инстанции представители общества не указали на какую-либо реализацию заявителем своих общественно полезных намерений с момента регистрации исключительного права и до настоящего времени.

Продолжительность применения словесного обозначения конкурентом общества (до регистрации объекта интеллектуальной собственности) является оценочной и относительной правовой категорией. В данном случае таковая подтверждается материалами дела (том дела I; листы 36 — 38, 81 — 96). Сама по себе платная и последовательная (продолжительная) реклама товара до приоритета на товарный знак (12.

09.2005) свидетельствует о продвижении продукции на товарном рынке, о наращивании интереса к ней со стороны потребителя, о ее востребованности на рынке (исходя из презумпции добросовестного производства качественного товара) и о соответствующих потребительских ассоциациях (у определенного и ограниченного круга потребителей), которые не могут не возникнуть с течением времени при одном источнике производства. В силу же приведенных нормативных положений опасна сама возможность (способность) смешения продукции, а равно недопустимы искаженные утверждения (указания) при осуществлении коммерческой деятельности.

Ортопедический центр доктора Куранова указан в рекламных материалах при заказе рекламы ЗАО «ОРТО-С», учредителем которого выступает Куранов В. Б. (том дела I; лист 40). При этом факт производства стелек ЗАО «ОРТО-С» как конкурентом не оспаривался обществом в ходе антимонопольного производства и судебного разбирательства в первой и апелляционной инстанциях. В то же время заявитель признавал известность соответствующего словесного обозначения (при определенном источнике производства стелек и в определенных локальных границах) и указывал на то, что таковая не является препятствием для регистрации товарного знака.

ЗАО «ОРТО-С» создано в 1994 году. Именно у него спорный товар приобретался заявителем в 2003 году, для последующей перепродажи, то есть задолго до регистрации товарного знака заявителем. Эта регистрация не подтверждена социально полезными целями и способна привести к негативным последствиям в рамках общественных отношений, охраняемых законом.

При таких обстоятельствах следует признать, что по настоящему делу антимонопольным органом доказаны (по совокупности и взаимной связи прямых и косвенных доказательств) правовые и фактические основания для принятия оспариваемого решения, правомерность квалификации действий заявителя. По делу не требуются дополнительное исследование и повторная оценка доказательств.

Безусловных процессуальных оснований для отмены решения суда первой инстанции и постановления апелляционного суда не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 5 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.

04.2009 по делу N А56−44 890/2008 отменить.

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 23.

01.2009 по тому же делу оставить в силе.

Председательствующий И.О.ПОДВАЛЬНЫЙ

Судьи И.С.ЛЮБЧЕНКО Л.Б.МУНТЯН

" Конвенция по охране промышленной собственности" (Заключена в Париже 20.

03.1883) (ред. от 02.

10.1979)// «Закон», N 7, 1999 (извлечение)

Федеральный закон от 26.

07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 29.

11.2010) «О защите конкуренции» (принят ГД ФС РФ 08.

07.2006)// «Собрание законодательства РФ», 31.

07.2006, N 31 (1 ч.), ст. 3434

Смагина И.А." Предпринимательское право: Учебное пособие" (3-е издание, исправленное и дополненное): М. «Омега-Л», 2009. С.63

См. Городов О. А. Недобросовестная конкуренция: теория и правоприменительная практика. М.: Статут, 2008. С. 216.

Примечание. В настоящий момент утратила силу.

Закон РСФСР от 24.

12.1990 N 443−1 (ред. от 24.

06.1992, с изм. от 01.

07.1994) «О собственности в РСФСР» (Утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 30.

11.1994 N 52-ФЗ.)// «Ведомости СНД РСФСР и ВС РСФСР», 1990, N 30, ст. 416.

Закон РСФСР от 22.

03.1991 N 948−1 (ред. от 26.

07.2006) «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» //" Бюллетень нормативных актов", N 2−3, 1992.

" Конституция Российской Федерации" (принята всенародным голосованием 12.

12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.

12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.

12.2008 N 7-ФКЗ)// «Собрание законодательства РФ», 26.

01.2009, N 4, ст. 445

См. Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. М., 1994. Т. 3. С. 352.

См. Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1972. С. 577.

Конкурентное право РФ: Учеб. пособие / Под ред. Р. И. Клейн, Р. Е. Фонаревой. М., Логос, 1999. С. 85.

См. Борисова О. В. Добросовестность в налоговом праве: доктрина, презумпция, принцип// «Налоговые споры: теория и практика», 2006, N 4

" Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.

11.1994 N 51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.

10.1994) (ред. от 27.

07.2010)// «Собрание законодательства РФ», 05.

12.1994, N 32, ст. 3301

http://praktika-pravo.ru/documents/id/15 757

http://fasszo.arbitr.ru/cases

http://www.fas.gov.ru/solutions/solutions_23 222.html

http://www.fas.gov.ru/solutions/solutions_20 486.html

http://www.fas.gov.ru/fas-news/fas-news_17 344.html

http://arbitration.consultant.ru/asz/doc104645.html

http://arbitration.consultant.ru/asz/doc104645.html