Актуальные проблемы злоупотребления правом

Актуальные проблемы злоупотребления правом

1. Правовая природа злоупотребления правом

1.1 Пределы осуществления субъективных гражданских прав и злоупотребление правом

Прежде чем рассматривать проблему пределов осуществления субъективных гражданских прав (динамика субъективного права), необходимо определиться с категориями структуры и содержания субъективного гражданского права (статика субъективного права). В свою очередь содержание права во многом определяется его сущностью, по поводу которой сложилось несколько подходов. Так, О. А. Поротикова отмечает, что существо субъективного право раскрывается через три возможных соотношения: а) субъективное право — объективное право; б) субъективное право — юридическая обязанность; в) субъективное право — интерес.

Сначала рассмотрим соотношение субъективного и объективного права.

Согласно наиболее традиционному подходу, «объективное право — есть система официально признаваемых и действующих государственных юридических норм, в которых проявляется воля общества». И в этом смысле объективное право отождествляется с позитивным правом, установленным и защищаемым государством. Однако есть точка зрения, что объективное право представляет собой нечто большее, чем-то, что санкционировано государством. Оно независимо от него, может существовать без государства и вбирает в себя совокупность различных факторов (духовных, культурных, экономических), определяющих, в конечном счете, право позитивное. То есть в первом случае государство создает нормы права, а во втором закрепляет уже существующие, придает им юридическую силу. Тем не менее, первый из двух названных подходов является преобладающим и характеризует объективное (позитивное) право следующими признаками: нормативность, государственно-волевой и властно-регулятивный характер, формальность, общеобязательность.

Субъективное право имеет принципиально иное содержание. В самом общем виде под субъективным правом понимается обеспеченная законом мера возможного поведения управомоченного субъекта в его отношениях с обязанными лицами. С. С. Алексеев понимал субъективное право как «принадлежащую управомоченному в целях удовлетворения его интересов меру дозволенного поведения, обеспеченную юридическими обязанностями других лиц». В определенном смысле субъективное право, будучи возможностью действовать тем или иным образом и принадлежащее лицу в силу закрепления за ним данной возможности законом, определяет меру его свободы. Но в то же самое время субъективное право не только предоставляет лицу свободу действия (внутренняя свобода), но и ограничивает его свободу определенными пределами (внешняя свобода) в интересах третьих лиц. «Сущность субъективного права с точки зрения теории свободы заключается в мысли о том, что право в субъективном смысле есть сфера внешней свободы, определенная нормами права отдельному лицу, т. е. правовое ограничение свободы».

Кроме того, субъективное право персонифицировано, то есть принадлежит конкретному лицу с учетом его правосубъектности, в силу чего именно данное лицо может распорядиться им. В то время как объективное право имеет общий характер и распространяет свое действие на неограниченный круг лиц. Как справедливо отметил Н. И. Матузов: «Объективное право не может быть реализовано иначе как через субъективное право».

Соотношение субъективного права с юридической обязанностью проявляется, прежде всего, в том, что они существуют неразрывно. Объясняется это тем, что, во-первых, нормы имеют предоставительно-обязывающий характер, а во-вторых, право и соответствующая ему обязанность вместе образуют содержание правоотношений. Как уже говорилось выше, субъективное право не может предоставлять индивиду неограниченную свободу в выборе модели своего поведения. Наряду с правом в любой норме права, так или иначе, содержится долженствование, что обеспечивает защиту не только частных, но и публичных интересов. А иногда возможность осуществления права напрямую зависит от исполнения установленной обязанности (наиболее ярко это проявляется в обязательственных относительных правоотношениях).

Понимание субъективного права через категорию интереса присуще Р. Иерингу, который выделял в любом субъективном праве два элемента: материальный элемент — выгода субъекта, его интерес, который составляет сущностное наполнение субъективного права. Формальный же элемент выражается в обеспеченности личной сферы субъекта от посягательств извне. Таким образом, Р. Иеринг считал, что «субъективное право — не что иное, как охраняемый позитивным правом интерес отдельного лица». Однако теория интереса Р. Иеринга не выдерживает критики, когда речь идет о ситуации, при которой лицо обладает субъективным правом и в отсутствии интереса. Например, отказ собственника от вещи еще не прекращает право собственности на нее, несмотря на утрату интереса в праве (ст. 225 ГК РФ).

Как видно, сущность субъективного права не может быть раскрыта в полной мере за счет сравнения его с взаимосвязанными правовыми категориями, без выявления его собственных характеристик и индивидуализирующих черт. Представляется, что установлению сущности субъективного права будет способствовать рассмотрение его структуры и содержания.

Что касается структуры субъективного права, то наука традиционно выделяет три его основных элемента: правомочия на собственные действия, право требования от других (обязанных) лиц, право на защиту, среди которых решающее значение имеет последний из них, поскольку только благодаря наличию возможности обеспечения защиты права оно может существовать. Как указывается в литературе, правомочие на защиту представляет собой юридически закрепленную возможность управомоченного лица использовать меры правоохранительного характера с целью восстановления нарушенного права и пресечения действий, нарушающих право. Правомочие на защиту осуществляется в рамках охранительных правоотношений.

Два других элемента структуры субъективного права — право на собственные действия и право притязания на действия других (обязанных) лиц могут быть обозначены как правоповедение и правотребование соответственно, и осуществляются в рамках регулятивных правоотношений.

Правоповедение означает возможность лица своими активными действиями извлекать пользу и реализовывать цели, предусмотренные правом. Именно правомочие на собственные действия служит основой для злоупотребления. Правотребование (право притязания на действия обязанных лиц) является вторым элементом любого субъективного права. Наиболее ярко оно проявляется в обязательственных относительных правоотношениях, поскольку в этом случае интерес управомоченного лица может быть реализован только благодаря действиям обязанных лиц.

Содержание субъективного права определяется через совокупность его правомочий, осуществление которых приводит к удовлетворению определенного материального интереса.

Примечательно, что исследователь проблем злоупотребления правом А. В. Волков различал доктринальные понятия «субъективное гражданское право» и «субъектное гражданское право», понимая последнее как признаваемую законодателем абстрактную юридическую возможность правоосуществления. И лишь внутреннее программирование субъектом своих будущих действий приводит в действие субъектные права и при возникновении правоотношения на основе юридического факта порождает искомое субъективное гражданское право. Следовательно, средством злоупотребления по А. В. Волкову выступает именно субъектное, а не субъективное гражданское право.

Осуществление субъективного права — это процесс, деятельность по использованию правомочий, составляющих его содержание. Осуществление права необходимо отличать от его реализации, поскольку осуществление — это лишь одна из форм реализации, наряду с исполнением, соблюдением и правоприменением.

Что касается понятия осуществления субъективных гражданских прав, то оно законодателем не определено и, как правило, находит свое выражение в нескольких гражданско-правовых принципах. Так, в ст. 1 ГК РФ в качестве принципов закреплены положения о беспрепятственном осуществлении гражданских прав и свободном осуществлении гражданами и юридическими лицами своих гражданских прав своей волей и в своем интересе. Также в ст. 1 ГК РФ теперь нашел свое отражение давно сформировавшийся принцип добросовестности, согласно которому при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Статья 9 ГК РФ закрепляет еще один принцип осуществления гражданских прав — принцип диспозитивности, согласно которому лица, обладающие гражданскими правами, свободны в выборе форм и целей их реализации, а также свободны в воздержании от реализации прав, что не влечет за собой их прекращения. Кроме того, процесс осуществления субъективных гражданских прав также подчиняется системе общеправовых принципов, к числу которых относятся следующие (основные): принципы верховенства права, законности, справедливости, уважения прав и свобод человека и гражданина.

В науке делались попытки дать определение понятию осуществления субъективных гражданских прав, среди которых можно выделить определение С. Т. Максименко, которая под осуществлением гражданских прав понимает «обусловленное волеизъявлением управомоченного лица (или его представителя) и обеспеченное системой гарантий превращение в действительность конкретной возможности, составляющей содержание субъективного гражданского права».

Итак, осуществление гражданских прав подчиняется системе общеправовых и отраслевых принципов, что свидетельствует о существовании определенных законодательных требований к процессу использования прав и, следовательно, об ограничении свободы действий лица в целях обеспечения интересов третьих лиц. Здесь целесообразно рассмотреть категорию пределов осуществления гражданских прав.

гражданский злоупотребление противоправный имущество

1.2 Понятие и сущность злоупотребления правом

Такое явление как «злоупотребление правом» возникло еще в дореволюционный период развития цивилистической науки. С одной стороны, признавался общий принцип, согласно которому тот, кто имеет какое-либо право, может его осуществлять, невзирая на то, что в результате такого осуществления может возникнуть вред для другого. С другой стороны, возможны случаи, когда лицо, имеющее право, воспользуется им не для удовлетворения каких-либо своих интересов, а с исключительной целью причинить другому вред, подобное осуществление права носит название злоупотребления правом, или шиканы.

В дореволюционном праве запрет на злоупотребление правом еще не был закреплен, и нашел свое отражение лишь в нескольких решениях Сената, среди которых в науке упоминается постановление № 126 1902 года, которое содержало следующие выводы: никто не свободен пользоваться своим правом так, чтобы лишить другого возможности пользоваться его правом, грань между свободой пользоваться своим правом и обязанностью уважать право соседа в каждом спорном случае должна быть определена судом. Несмотря на то, что вопрос пределов надлежащего поведения соседей был отчасти решен в проекте обязательственного права Гражданского уложения, данный нормативный акт так и не вступил в силу.

Принцип недопустимости осуществления гражданских прав в противоречии с их назначением впервые нашел свое закрепление в советском гражданском законодательстве — в ст. 1 ГК РСФСР 1922 года, которая устанавливала, что «гражданские права охраняются законом, за исключением тех случаев, когда они осуществляются в противоречии с их социально-хозяйственным назначением».

Следующим актом, в котором нашел отражение принцип недопустимости злоупотребления правом, были Основы гражданского законодательства 1961 года, которые в ст. 5 закрепляли, что «гражданские права охраняются законом, за исключением случаев, когда они осуществляются в противоречии с назначением этих прав в социалистическом обществе в период строительства коммунизма». Данное положение нашло свое закрепление и в ст. 5 Гражданского кодекса РСФСР 1964 года.

1.3 Отграничение злоупотребления правом от смежных гражданско-правовых институтов

Специфические особенности злоупотребления правом наилучшим образом проявляются при его сравнении с пограничными гражданско-правовыми институтами.

Соотношение злоупотребления правом с обязательствами из причинения вреда.

Согласно общему правилу деликтного обязательства вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред (ст. 1064 ГК РФ).

В силу того, что в науке утвердилось понимание злоупотребления правом как особого типа гражданского правонарушения, то часто это становится причиной их неосновательного отождествления. Так, В. И. Емельянов высказывает следующую мысль: «…принимая во внимание то, что шикана представляет собой действия, причиняющие вред, можно заключить, что она является случаем деликта, и, следовательно, вред, причиненный в результате ее совершения, подлежит возмещению на основании ст. 1064 ГК РФ. Поэтому запрещать ее специальной нормой закона нет необходимости».

Тем не менее, сравнение по ряду критериев позволяет прийти к противоположному выводу.

1) Во-первых, для квалификации конкретной ситуации в качестве деликта необходимо установить наличие условий, влекущих наступление гражданско-правовой ответственности, а именно: 1) деяние (в форме действия или бездействия); 2) вину нарушителя; 3) вред, причиненный деянием; 4) причинно-следственную связь между деянием и вредом. Это так называемый генеральный деликт.

Для злоупотребления правом характерно обязательное наличие только двух первых условий — деяния, которое здесь проявляется в действиях по осуществлению субъективного права, и вины.

Относительно вины необходимо отразить ее специфику в рамках злоупотребления правом. При злоупотреблении правом, как было показано выше, нарушитель имеет четко определенную незаконную цель, ради достижения которой он недобросовестно использует свое право. Когда в качестве исключительной цели выступает причинение вреда другому лицу, то имеет место шикана. В других случаях можно говорить об иной форме злоупотребления правом. Но в любом случае, вина выступает в форме прямого умысла, в отличие от обязательств из причинения вреда, где вина может быть в форме неосторожности или вообще отсутствовать (например, при возмещении вреда владельцем источника повышенной опасности (усеченный состав)).

Что касается причинения вреда в рамках злоупотребления правом, то оно не является обязательным условием для квалификации поведения в качестве недобросовестного. Так, анализ ст. 10 ГК РФ дает право сделать вывод, что злоупотребление правом в форме шиканы будет иметь место уже в случае осуществления гражданских прав лишь с намерением причинить вред другому лицу, наступление общественно вредных последствий этих действий в качестве обязательного признака ст. 10 ГК РФ не предусматривает.

Более того, как справедливо отмечается в литературе, некоторые права вообще невозможно реализовать без причинения вреда другому лицу (например, право на конкуренцию, право на самозащиту, удержание вещи и др.).

Иными словами, в отличие от правоотношений в связи со злоупотреблением правом, деликтные обязательства без факта причинения вреда вообще не возникнут.

Кроме того, в обязательствах из причинения вреда субъектом ответственности может быть как причинитель вреда, так и иное лицо, указанное в законе, которое будет нести ответственность за конкретного нарушителя (например, ответственность родителей за вред, причиненный их детьми в возрасте до 14 лет — ст. 1073 ГК РФ). А при злоупотреблении правом субъектом ответственности является именно тот, кто осуществлял свои права с противоправной целью.

2) Злоупотребление правом выражается в использовании предоставленного нарушителю субъективного права в качестве средства злоупотребления. В деликтном обязательстве нарушителя и пострадавшее лицо не связывает какое-либо правоотношение, вред причиняется не в результате использования права «во зло», и зачастую нарушитель вообще не имеет прав по отношению к поведению пострадавшего лица. Злоупотребление правом может совершаться как в отношении лица, с которым правонарушитель состоит в правоотношениях, так и в отношении третьих лиц, с которыми он не связан какими-либо обязательствами.

3) Злоупотребление правом может возникнуть в сфере уже сложившихся правоотношений, на стадии осуществления уже существующих прав и исполнения обязанностей, в то время как внедоговорное причинение вреда само служит основанием (юридическим фактом) возникновения охранительных правоотношений.

4) Т. В. Дерюгина выделает еще две принципиально отличающиеся характеристики сравниваемых институтов: при правонарушении лицо нарушает не только пределы осуществления права, но и пределы его содержания, при злоупотреблении правом нарушается лишь первый вид пределов; при правонарушениях причинитель выступает субъектом обязанности или нарушает запрет, в злоупотреблениях, наоборот, причинитель — субъект права.

По результату сравнения данных категорий, можно сделать вывод, что применение ст. 10 ГК РФ носит субсидиарный характер и имеет место, как считал В. П. Грибанов, только в случае отсутствия специальной нормы права, «предусматривающей конкретный вид правонарушения, связанного с осуществлением определенного субъективного права в противоречии с его назначением».

Соотношение злоупотребления правом с недействительными сделками.

По вопросу соотношения двух названных гражданско-правовых институтов сформировалось, как минимум, три основных подхода.

А) Согласно ст. 168 ГК РФ по общему правилу сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Некоторые ученые, в частности А. Я. Курбатов, рассматривают в качестве нарушаемого закона, упоминаемого в ст. 168 ГК РФ и которому не соответствует сделка, норму ст. 10 ГК РФ как один из видов нарушений, подпадающих под действие ст. 168 ГК РФ. Данный вывод подтверждается и на практике. Однако в литературе высказывается мнение, что поскольку для незаконных сделок предусмотрено специальное последствие, то злоупотребление правом не является основанием для признания их недействительными.

Б) Второй подход состоит в том, что ст. 10 ГК РФ выступает не как общая норма для признания сделок недействительными, а скорее как субсидиарная норма в случае, если правила о недействительности сделок не могут урегулировать конкретную ситуацию или сами становятся средством злоупотребления.

Данное мнение нашло свое подтверждение в одном из судебных дел. Так, ценные бумаги акционерного общества были арестованы в порядке возбужденного в отношении него исполнительного производства. Спустя два дня после этого между обществом с ограниченной ответственностью и акционерным обществом был заключен договор доверительного управления имуществом (акциями акционерного общества). На указанное имущество судебный пристав-исполнитель наложил арест, в связи с чем ООО, будучи доверительным управляющим, подало в суд иск об освобождении от ареста ценных бумаг, ссылаясь на п. 2 ст. 1018 ГК РФ, согласно которой обращение взыскания по долгам учредителя доверительного управления на имущество, переданное им в доверительное управление, не допускается, за исключением несостоятельности (банкротства) этого лица. Учитывая данные обстоятельства, суд первой инстанции, несмотря на п. 2 ст. 1018 ГК РФ, пришел к выводу, что при заключении договора доверительного управления имуществом преследовалась цель сокрытия имущества акционерного общества (ценных бумаг) от обращения на него взыскания по требованиям кредиторов. Также суд сослался на ст. 10 ГК РФ, признав действия акционерного общества злоупотреблением правом, и отказал ему в защите права.

Суд апелляционной инстанции поддержал решение суда первой инстанции, но изменил его мотивировку, указав, что договор доверительного управления имуществом ничтожен в силу ст. 168 ГК РФ, поскольку при его заключении допущено нарушение требований ст. 10 ГК РФ.

Вывод суда апелляционной инстанции отразил первый подход к соотношению злоупотребления правом и недействительных сделок, признав ст. 10 ГК РФ одним из видов нарушений закона по ст. 168 ГК РФ.

В) Третий подход к соотношению указанных правовых институтов заключается в том, что злоупотребление правом подпадает под состав, предусмотренный ст. 169 ГК РФ (сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна).

В понятие «правопорядок», в контексте п. 3 ст. 55 Конституции РФ, включаются незыблемость основ конституционного строя, обеспечение охраны здоровья населения, обороны страны и безопасности государства, прав и законных интересов других лиц. Нравственность чаще всего отождествляют с моралью, которую рассматривают «как один из способов нормативной регуляции действий человека в обществе, проявляющийся в общепринятых представлениях и принципах». Судебная практика рассматривает такие сделки не только как несоответствующие закону, основам правопорядка и нравственности, но и как нарушающие принципы общественной, политической и экономической организации общества.

Исходя из содержания понятий «правопорядок» и «нравственность» можно сделать вывод, что ст. 169 ГК РФ имеет более универсальный характер, чем ст. 10 ГК РФ, и в определенной степени из-за «широты» пределов ее применения сама может стать средством злоупотребления. Статья 169 ГК РФ в части запрета совершения сделок, противных основам нравственности, близка по назначению к ст. 10 ГК РФ, но, справедливым будет отметить, что последняя статья предъявляет к участникам гражданских правоотношений менее жесткие требования — недопустимость осуществления своих прав «во зло». В то время как сделки, предусмотренные ст. 169 ГК РФ граничат с правонарушениями и преступлениями и в определенных случаях могут повлечь за собой наложение административной или уголовной ответственности.

А.А. Малиновский считает, что недействительные сделки, предусмотренные ст. ст. 169, 170 (мнимые и притворные), 179 (кабальные) ГК РФ, относятся к формам злоупотребления правом, поскольку субъект, совершая их, осуществляет свое право в противоречии с его назначением, что позволяет утверждать о его злоупотребительном поведении.

Тем не менее, необходимо отметить, что квалификация недействительной сделки только лишь по ст. 10 ГК РФ нецелесообразна, поскольку последствия признания сделок недействительными более жесткие, чем отказ в защите права. Кроме того, для квалификации недействительности сделок, не соответствующих закону, умысел стороны несущественен, в то время как для квалификации злоупотребления правом доказывание умысла обязательно. Поэтому представляется более правильным признавать соотношение рассматриваемых гражданско-правовых институтов с позиций субсидиарного применения норм ст. 10 ГК РФ на случай, если правила о недействительности сделок не могут в полной мере защитить права и интересы пострадавшей стороны.

2. Правовая характеристика злоупотребления правом

2.1 Формы злоупотребления правом

Закон выделяет конкретные случаи, которые представляют собой формы злоупотребления правом, но при этом не дает определения понятия самой формы.

А.В. Волков предлагал выделять в категории «злоупотребление правом» две формы — внутреннюю и внешнюю. Внутренней формой (содержанием) злоупотребления правом является единство трех основных признаков, образующих его сущность: 1) наличие запретной цели в недобросовестном поведении субъекта (прямого умысла); 2) средством злоупотребления выступает само гражданское право (правомочие) или обязанность; 3) наличие правовой неопределенности и, как следствие, невозможности применить специальные нормы, регулирующие спорное правоотношение.

Внешней формой будет являться выражение вовне его организованного содержания.

С учетом последних изменений гражданского законодательства, ст. 10 ГК РФ закрепляет неисчерпывающий перечень трех поименованных форм злоупотребления правом:

А) осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу (шикана);

Б) действия в обход закона с противоправной целью;

В) иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав.

Также, помимо форм злоупотребления правом, ст. 10 ГК РФ содержит положения о недопустимости использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением на рынке.

На возможность отнесения злоупотребления доминирующим положением на рынке к формам злоупотребления правом в литературе были высказаны различные точки зрения. Так, Е. Ю. Маликов пришел к выводу, что запрет на злоупотребление доминирующим положением на рынке, содержащийся в ст. 10 ГК РФ, не относится к числу иных злоупотреблений правом (иных его форм), а определяет пределы осуществления гражданских прав субъектами в специфической сфере общественных отношений. Подобной позиции придерживается и О. Н. Садиков, отмечая, что участие в рыночной конкуренции и, тем более, наличие доминирующего положения на рынке, вряд ли можно трактовать как использование каких-либо особых гражданских прав. В этом случае, по мнению автора, идет речь скорее о соблюдении особого правового режима предпринимательской деятельности, установленного государством в интересах ее стимулирования и охраны прав потребителей.

Действительно, при анализе ст. 10 ГК РФ можно сделать вывод, что формы злоупотребления правом закреплены в абз. 1 п. 1 ст. 10 ГК РФ. Абзац 2 п. 1 ст. 10 ГК РФ содержит запрет действий, направленных на достижение незаконной экономической цели — ограничение конкуренции, и запрет злоупотребления доминирующим положением (а не конкретным субъективным правом).

Наиболее корректным представляется мнение Е. Ю. Борзило. Она отмечает, что при соотношении злоупотребления правом и злоупотребления доминирующим положением необходимо помнить, что Закон о защите конкуренции при регулировании вопросов доминирующего положения оперирует двумя группами норм: частноправовыми (направлены на защиту экономически зависимой стороны — это нормы о навязывании невыгодных условий договора, применение монопольно высоких цен, отказ от заключения договора и др.) и публичноправовыми (направлены на защиту рыночного равновесия — изъятие товара из обращения, экономически или технологически необоснованные сокращение или прекращение производства товара, ограничение доступа на рынок других хозяйствующих субъектов и др.). Нарушение запретов второй группы нельзя считать злоупотреблением субъективным правом, поскольку их существование обусловлено негативным влиянием названных действий на конкуренцию в целом. Злоупотребление субъективным правом можно усмотреть лишь при нарушении запретов первой группы, в отношениях с контрагентами, при заключении и исполнении договоров (например, злоупотребление свободой договора).

Аналогичная ситуация складывается и с действиями субъектов по использованию гражданских прав в целях ограничения конкуренции. Роль самих гражданских прав в конкурентной борьбе проявляется только в частноправовых отношениях с контрагентами по договорам, в остальном же средством злоупотребления являются не гражданские права, в те или иные экономические возможности, конъюнктура рынка. Следовательно, ст. 10 ГК РФ применяется в данных отношениях лишь при необходимости опровержения позиции конкурента, основанной на формальном наличии у него определенного гражданского права.

Установление запрета на использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, который будет проанализирован далее, и норму о недопустимости злоупотребления доминирующим положением будем считать легально закрепленными пределами осуществления субъективных гражданских прав в сфере конкурентных отношений.

Формы злоупотребления правом выделены по субъективному критерию — форме вины, а два указанных предела — по виду регулируемых отношений.

Рассмотрим последовательно каждую из форм.

Шикана — осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу.

По поводу правовой природы шиканы в науке сложилось два основных подхода. Одни авторы считают, что шикана является формой злоупотребления правом. Судебно-арбитражная практика поддерживает эту позицию, указывая, что действия, имеющие своей целью причинить вред другим лицам, являются злоупотреблением правом. Другие отрицают возможность подвести шикану под злоупотребление правом, аргументируя это тем, что по своей правовой сути действия, совершаемые с исключительной целью причинения вреда другим лицам, относятся к правонарушениям. Так, Т. В. Дерюгина аргументирует данный подход следующими доводами: 1) цель шиканы — причинение вреда — имеет исключительно противоправный характер, поскольку право не может предоставляться с целью причинения вреда; 2) в основании возникновения шиканы, в отличие от злоупотребления правом, не может лежать субъективное право лица, поскольку нет такого права, которое направлено на причинение вреда.

На наш взгляд, злоупотребление правом в такой его форме, как шикана, имеет право на существование уже хотя бы потому, что приведенные выше аргументы сторонника противоположной позиции несостоятельны по следующим причинам. Основным аргументом автора является тот факт, что в субъективном праве априори не может быть заложена возможность причинения вреда другим лицам. Но, злоупотребление правом, как было выяснено в главе первой настоящего исследования, представляет собой выход за пределы осуществления права, а не за пределы его содержания. В случае если лицо нарушает вторые пределы, то он действует при отсутствии у него права, а значит, совершает правонарушение.

Итак, шикана как одна из форм злоупотребления правом, имеет следующие характерные признаки.

1. Шикана — результат действий лица по осуществлению принадлежащего ему права.

2. Деяние носит противоправный характер. При этом под противоправностью шиканы следует понимать «нарушение управомоченным лицом обязанности не совершать действий по реализации своего права, направленных на причинение вреда другому лицу».

3. Шикана всегда совершается виновно, с прямым умыслом. Намерение причинить зло, как отмечал И. А. Покровский, является непременным и единственно надежным критерием шиканы. Если же его нет, то нет и основания для ответственности, поскольку нельзя возвести в юридическую норму обязанность каждый раз сообразовываться с положением тех лиц, интересы которых могут быть моими действиями затронуты.

4. Шикана характеризуется наличием намерения причинить вред, и будет иметь место, даже если по факту вред не наступил. Однако по поводу наличия вреда в результате совершения шиканы можно выделить две позиции. С точки зрения формального толкования п. 1 ст. 10 ГК РФ, вред как результат злоупотребления правом в рассматриваемой форме не является необходимым признаком, достаточно лишь намерения его причинить. В этом случае, как считает Е. Ю. Маликов, данная норма носит превентивный характер и включает те случаи, когда имеется цель причинить вред, но вред еще не причинен. Существует и другая точка зрения, согласно которой без вреда нет шиканы, и намерения сами по себе не имеют юридического значения. На наш взгляд, стоит согласиться с первым подходом, поскольку если рассматривать шикану как умышленное деяние, причиняющее вред, то в этом случае нет смысла в применении санкции в виде отказа в защите права, рациональнее тогда такое деяние расценивать как деликт по ст. 1064 ГК РФ.

5. Принципиальным для квалификации действий лица по осуществлению права в качестве шиканы является их цель — причинение вреда другим лицам, причем ее исключительный характер. Последнее означает, что осуществление права для лица не может иметь никакой другой цели, чем причинение вреда (узкий подход к пониманию шиканы). При наличии какой-либо дополнительной цели осуществление прав будет расцениваться как иная форма злоупотребления правом, но есть позиция, что и в этом случае можно говорить о шикане (широкий подход).

В литературе была высказана интересная точка зрения по вопросу квалификации шиканы в зависимости от последствий злоупотребления правом для управомоченного лица. Так, С. Д. Радченко обращал внимание на то, что для управомоченного лица может быть только два правомерных последствия: приобретение имущественного или личного неимущественного блага. Если же данного результата нет, либо приобретаемое благо крайне незначительно, то налицо действие субъекта исключительно с целью причинить вред третьему лицу.

Обход закона с противоправной целью.

«Закон — что столб: перепрыгнуть невозможно, а обойти можно».

Первый блок поправок ГК РФ, введенный ФЗ о внесении изменений в ГК РФ от 30.12.2012 года, дополнил ст. 10 ГК РФ новой формой злоупотребления правом — совершение действий в обход закона с противоправной целью. Действия в обход закона с противоправной целью признавались судебной практикой и до их законодательного закрепления, однако отсутствие легальной дефиниции породило возникновение различных мнений о правовой природе обхода закона.

Проследим историю развития понятия «обход закона» с римских времен и до наших дней.

В Древнем Риме декурионам (членам муниципального совета) запрещалось брать в аренду государственные земли, поэтому часто они это делали через третьих лиц. По поводу такой возможности Ульпиан замечал: «Если кому-то запрещено совершать что-либо от своего имени, то он не должен делать этого и через подставное лицо. И поэтому, если декурион под именем другого, подставного, лица возделывает государственные имения, которые декурионам согласно законам не дозволено брать в аренду, то они у него отбираются как незаконно используемые».

Ульпиан сделал попытку дать общее определение этому термину: «Обход закона бывает тогда, когда закон хотя и не желает, чтобы что-либо было совершено, однако не запрещает совершение этого, и это совершается; и как отличается сказанное от задуманного, так различаются обход закона с тем, что совершено против закона». Павел, другой древнеримский юрист, уточнял, что «поступает против закона тот, кто совершает запрещенное законом; поступает в обход закона тот, кто, сохраняя слова закона, обходит его смысл».

Таким образом, древнеримские ученые различали простое нарушение закона от имитации его соблюдения, когда недобросовестное лицо, пользуясь несовершенством законодательных актов и зная о запрете совершать те или иные действия, находит «якобы» правовые способы достижения своих целей, которые лишь выглядят легитимно, но в действительности могут быть квалифицированы как направленные в обход действующего правила. То есть они понимали обход закона как нарушение смысла закона.

Дореволюционные правоведы предлагали свои подходы к определению сущности обхода закона. Так, Д. И. Мейер считал, что «обхождение закона» имеет место тогда, когда закон запрещает известное действие и, чтобы достигнуть его результатов, совершается притворное действие, законом прямо не запрещенное.

Другой русский цивилист Ю. С. Гамбаров указывал, что при совершении сделок в обход закона буква закона остается ненарушенной, но цель таких сделок лежит в стремлении прийти к тому, что запрещено законом, поэтому они — суть обычное нарушение закона, который в этом случае должен толковаться не по букве, а по его смыслу.

Более конкретными можно считать высказывания советских ученых относительно рассматриваемого предмета, и связано это, прежде всего, с тем, что запрет на обход закона был впервые законодательно закреплен в ст. 30 ГК РСФСР 1922 года, которая предусматривала такой вид недействительных сделок, как сделка, совершенная с целью, противной закону или в обход закона, а равно сделка, направленная к явному ущербу для государства.

И.Б. Новицкий отмечал, что наряду со сделками, прямо нарушающими закон, в ст. 30 ГК РСФСР названы сделки, совершаемые в обход закона, отличающиеся от притворных сделок тем, что притворная сделка сама по себе — сделка законная, но стороны вовсе не желают ее, и потому она не получает силы: этой сделкой стороны прикрывают какую-то, по общему правилу, незаконную сделку. Сделка в обход закона также по своему содержанию законна, причем стороны именно эту сделку и хотят совершить. Однако эта, сама по себе законная, сделка должна по мысли сторон привести к незаконному результату. Стороны не совершают какой-то другой сделки («прикрытия»), а само содержание сделки определяют так, чтобы обойти препятствия, которые они встречают в законе, и все-таки прийти к своей цели, хотя и не прямым путем.

Возражение против самостоятельности сделки в обход закона высказывала Р. О. Халфина, указывая, что на практике трудно провести грань между договорами, заключенными с целью, противной закону, и договорами, заключенными в обход закона. В большинстве случаев, по мнению Р. О. Халфиной, сделки в обход закона являются притворными сделками.

Сторонником самостоятельности сделок в обход закона выступал С. О. Иоффе, полагая, что сделки в обход закона в отличие от сделок, противных закону, «оформляются так, что они приобретают внешний облик вполне законных сделок, хотя в действительности скрывают в себе противозаконное содержание».

Среди современных цивилистов можно привести мнение В. В. Витрянского, который, признавая отсутствие в действующем ГК РФ такого вида недействительных сделок, как сделки, совершенные в обход закона, тем не менее, указывал на существование сделок, формально соответствующих правовым нормам, но совершенным в обход закона.

Действительно, одной ст. 168 ГК РФ недостаточно для регулирования подобных ситуаций, поскольку приведенная статья распространяет свое действие только на сделки, не соответствующие прямым императивным предписаниям законодательства. Если же нормы закона формально не нарушаются либо отсутствуют, то ситуация остается неурегулированной, хотя противоправность той или иной сделки может не вызывать сомнений.

В ГК РФ 1994 года в редакции до 30. 12. 2012 года термин «обход закона» как таковой отсутствовал, но в той или иной мере находил свое выражение в ст. 170 ГК РФ, а именно в притворной сделке, под которой понимается сделка, совершенная с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях. По вопросу соотношения действий в обход закона и притворных сделок в науке сложилось две позиции. Некоторые авторы отождествляют их, считая, что сделки в обход закона — суть притворные сделки. Данная позиция нашла свое подтверждение и на практике. Противоположной точки зрения придерживался, в частности, И. Б. Новицкий, мнение которого было приведено выше.

На наш взгляд, отождествлять обход закона с притворными сделками нельзя, поскольку при их совершении, закон действует в отношении «прикрытых» сделок, а если закон действует, как говорит Е. Д. Суворов, значит он не обойден.

Принципиально с иных позиций к определению понятия обхода закона подошел Е. Д. Суворов, который понимает под ним осуществление поведения, нарушающего обеспечиваемый законом интерес, целенаправленно без вызывания действия обеспечивающего этот интерес закона путем ненарушения правила поведения, сформулированного этим законом. Под действием закона он понимает восстановление нарушенного интереса, применение санкций к нарушителю.

Существует мнение, что обход закона — правомерное действие, связанное с допустимым усмотрением субъектов права, и за ним нужно признавать юридическое значение. То есть согласно данной позиции, раз правило остается ненарушенным в силу частной инициативы, то это проблема законодателя и его несовершенных законов, но не вина участников гражданского оборота.

Резюмируя все вышеприведенные позиции к определению понятия «обход закона» можно выделить три основных его признака: 1) обход закона может быть совершен только с прямым умыслом (целенаправленный характер); 2) предпринимаемое для достижения поставленной цели действие само по себе не нарушает закон; 3) результат обхода закона — нарушение обеспечиваемого законом интереса без соответствующего действия закона по его восстановлению.

В российской научной среде долгое время обсуждался вопрос о целесообразности и необходимости включения в ст. 10 ГК РФ понятия «обход закона». Приведем аргументы двух противоборствующих сторон.

Так, А. Егоров, выступал за внедрение данного понятия, понимая под обходом закона ситуацию, когда закон формально запрещает какое-либо действие, но путем толкования данного запрета можно прийти к выводу, что закон запрещает не столько само действие, сколько результат, к которому данное действие приводит, и, следовательно, запрещенными этим законом должны считаться любые действия, приводящие к достижению того же самого результата, а не только действия, формально упомянутые в норме. Рано или поздно, указывает автор, найдется тот, кто придумает обход правила, и до тех пор, пока законодатель отреагирует на ситуацию и устранит пробел, в руках правоприменительных органов должно быть средство борьбы с подобными нарушителями, таким средством и выступит закрепление запрета на обход закона, что позволит судам путем толкования распространять норму на случаи, которые она прямо не предусматривает, но подразумевает.

Основным оппонентом всех, кто выступал за введение запрета обхода закона, был А. И. Муранов. Он видел во введении этого понятия возвращение к жесткому регулированию экономики по типу командной модели советского государства, опасался расширения судейского усмотрения и злоупотребления судами своими правами, утверждал, что с законодательным закреплением запрета обхода закона государство парализует бизнес, поскольку абсолютно заблокирует этим все сферы, свободные от закона, что приведет, в конечном счете, к стагнации.

Интересные соображения по поводу внедрения запрета обхода закона в российскую правовую действительность высказал Институт зарубежного и международного частного права имени Макса Планка в своем заключении от 02. 02. 2011 года. Так, сравнивая российский и германский правопорядки, Институт указывал на то, что в немецкой системе права велико значение телеологического толкования, направленного на выявление намерения, цели законодателя. Это позволяет толковать любые запрещающие законы в соответствии с принципом общей свободы действий и основными правами граждан, закрепленными в Основном законе (Grundgesetz). И сам запрет на обход закона рассматривается как предмет толкования закона, а не как самостоятельный правовой принцип или форма злоупотребления правом. В российской системе права подобных корректировок со стороны конституционного права нет, суды формально подходят к восприятию закона, выявление его целей и «духа» не развито. В связи с этим, Институт, опасаясь, что с закреплением данного запрета в качестве самостоятельного, сфера применения запрещающих законов чрезмерно расширится, это вернет нашу страну к принципу «запрещено все, что прямо не разрешено», и пришел к выводу о нецелесообразности введения на данном этапе прямого запрета на обход закона в качестве самостоятельно действующей нормы.

Тем не менее, ФЗ о внесении изменений в ГК РФ от 30. 12. 2012 года легально закрепил запрет на обход закона и решил проблему его квалификации. Теперь, согласно новой редакции ст. 10 ГК РФ, обход закона — это поведение в нарушение принципа добросовестности, т. е. самостоятельная форма злоупотребления правом. И в общем виде действия в обход закона можно определить как использование формально не запрещенной в конкретных обстоятельствах правовой конструкции ради достижения цели, отрицательное отношение законодателя к которой следует из установления запрета на использование иной правовой конструкции, достигающей ту же цель.

Следует признать, что законодатель не ввел новую правовую конструкцию, а лишь закрепил уже давно сформировавшийся принцип. В этой связи представляется целесообразным привести небольшой перечень примеров обходов закона, на настоящий момент выявленных судебной практикой.

В одном из дел податель кассационной жалобы просил суд на основании п. 1 ст. 451 ГК РФ внести изменения в договор аренды земельного участка в части его целевого назначения — для размещения многоквартирных жилых домов. Суд, отказав в удовлетворении требования, аргументировал тем, что оно направлено на предоставление земельного участка для осуществления строительства многоквартирных жилых домов в обход установленной законом процедуры (согласно ст. 30.1 Земельного кодекса РФ земельные участки для жилищного строительства предоставляются через аукцион).

Также обходом закона признается ситуация, когда публично-правовое образование передает недвижимое имущество в хозяйственное ведение унитарному предприятию с последующим преобразованием данного предприятия в хозяйственное общество. Цель этих действий — обойти положения Федерального закона РФ от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества».

Как обход Федерального закона РФ от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» квалифицировалось осуществление работ для государственных или муниципальных нужд без заключения контракта с последующим предъявлением подрядчиком иска к заказчику о взыскании неосновательного обогащения в размере стоимости выполненных работ.

1. Байтин М. И. О современном нормативном понимании права // Журнал российского права. 1999. № 1.

2. Белов А. П. Злоупотребление правом во внешнеэкономической деятельности // Право и экономика. 2006. № 3.

3. Борзило Е. Ю. Злоупотребление доминирующим положением: подход к проблеме в России и за рубежом. — М.: Статут, 2008. — 238 с.

4. Вавилин Е. В. Осуществление и защита гражданских прав. — М.: Волтерс Клувер, 2009. — 360 с.

5. Вести. Новости. Общество. 23.02.2011. «Путин обещал разобраться с „обходом закона“ управляющими компаниями» // http://www.vesti.ru/doc.html? id=430 981&cid=7.

6. Волков А. В. Злоупотребление гражданскими правами: проблемы теории и практики: автореф. дисс. канд. юрид. наук. М., 2010. — 53 с.

7. Волков А. В. Злоупотребления гражданскими правами: проблемы теории и практики: монография. — М.: Волтерс Клувер, 2009. — 464 с.

8. Волков А. В. Признаки злоупотребления гражданским правом. Злоупотребление обязанностями // Вестник Саратовской государственной академии права. 2008. № 2 (60).

9. Волков А. В. Принцип недопустимости злоупотребления гражданскими правами в законодательстве и судебной практике. — М.: Волтерс Клувер, 2010. — 960 с.

10. Волков А. В. Теория воззрения на проблему злоупотребления гражданскими правами // Закон и право. 2009. № 1.

11. Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С. А. Хохлова / отв. ред. А. Л. Маковский. — М.: МЦФЭР, 1998. — 480 с.

12. Гражданское право: В 2 т. Том 1. Учебник / отв. ред. Е. А. Суханов. — М.: Издательство БЕК, 1998. — 816 с.

13. Гражданское право России. Часть 1 / под ред. З. И. Цыбуленко. — М.: Юрист, 1998. — 464 с.

14. Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. — М.: Статут, 2000. — 411 с.

15. Дерюгина Т. В. Пределы осуществления гражданских прав. — М.: Зерцало-М, 2010. — 246 с.

16. Дигесты Юстиниана: в 8-ми т.: пер. с лат. Т. IV, Кн. XX-XXVII / отв. ред. Л. Л. Кофанов. — М.: Статут, 2004. — 780 с.

17. Дигесты Юстиниана: в 8-ми т.: пер. с лат. Т. VII. Полутом 2, Кн. XLVIII-L / отв. ред. Л. Л. Кофанов. — М.: Статут, 2005. — 564 с.

18. Егоров А. Обход закона: Специальная норма, не более того // Ведомости. № 95 (2861). 2011.

19. Емельянов В. И. Недопустимость злоупотребления гражданскими правами по российскому законодательству: автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2001. — 22 с.

20. Емельянов В. И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. — М.: Лекс-Книга, 2002. — 160 с.

21.

Заключение

Института зарубежного и международного частного права имени Макса Планка по поводу понятия «обход закона» в проекте ст. 10 ГК РФ // http://www.rospravo.ru/files/sites/567 998 7959a09e5b872e8c7a2cca5e39.pdf.

22. Ибрагимова М. В. Злоупотребление субъективным гражданским правом: понятие, сущность, виды и последствия: автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Рязань, 2005. — 21 с.

23. Иеринг Р. Избранные труды. — Самара: Самарская государственная экономическая академия, 2003. — 520 с.

24. Карапетов А. Г, Савельев А. И. Свобода договора и ее пределы. Т. 2. — М.: Статут, 2012. — 453 с.

25. Колесников О. П. Пределы субъективных гражданских прав // Журнал российского права. 2007. № 12.

26. Кузнецова О. А. Презумпции в гражданском праве. — СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. — 349 с.

27. Курбатов А. Я. Недопустимость злоупотребления правом как способ установления пределов реализации (удовлетворения) интересов // Хозяйство и право. 2000. № 12.

28. Малеина М. Н. Личные неимущественные права граждан (понятие, осуществление, защита): автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 1997. — 40 с.

29. Малеин Н. С. Юридическая ответственность и справедливость. — М.: Манускрипт, 1992. — 204 с.