Анализ понятия сделки международного характера по законодательству России и Китая

Введение

Бурное развитие международной торговли и глобализация экономических связей в последние десятилетия получило выражение, в частности, в интенсификации процессов международной унификации норм международного частного права, особенно широко и успешно развивающихся в последние десятилетия именно в сфере договорных обязательств. Вместе с тем эти процессы поставили вопрос об учёте особенностей, вытекающих из международного характера коммерческого оборота, на уровне национальных правовых систем.

Для договора международного характера одним из самых сложных вопросов является определение права, применимого к договорным обязательствам, и этот вопрос всегда находится в центре внимания в международном частном праве. Право, применимое к договорным обязательствам, так называемый обязательственный статут, под которым понимается право, подлежащее применению к обязательствам, вытекающим из трансграничной коммерческой сделки.

Основные положения Анализ понятия сделки международного характера по законодательству России и Китая показывает, что ни российское, ни китайское законодательство не устанавливают однозначного подхода к определению признаков сделки международного характера. Судебная практика КНР при толковании понятия «международная коммерческая сделка», совпадающая с российской судебной практикой, исходит из того, что оно должно толковаться узко; договор, заключенный между китайским предприятием с иностранным участием и другим китайским предприятием, исполняемый на территории КНР, не считается международным. Китайские ученые рассматривают вопрос определения сделки международного характера с коллизионной точки зрения: ее обязательными признаками являются наличие иностранного элемента и необходимость выбора права.

Спецификой понятия «сделка международного характера» в КНР является то, что коммерческие сделки с элементом Гонконга либо Макао — Регионами специального административного строя КНР, в аспекте международного частного права относятся к международным коммерческим контрактам.

Вопрос о действительности договора не может решиться в рамках одной правовой системы и должен регулироваться разными правовыми системами, поскольку его решение зависит от материальной и формальной действительности договора.

Современному коллизионному регулированию свойственно подчинение материальной действительности обязательственному статуту либо путем включения вопроса о действительности в перечень вопросов, определяющих сферу действия применимого к договору права, либо путем специальной коллизионной нормы, подчиняющей материальную действительность праву, подлежащему применению к договору (lex causae).

Китайское законодательство, в отличие от российского, относит действительность сделки к обязательственному статуту, который охватывает вопросы о действительности договора, момента его заключения, толкование содержания, исполнения, ответственности сторон за неисполнение своих договорных обязательств, изменения, приостановления и распоряжения договора.

Категория расщепления статута договора, формально не закрепленная ни в российском, ни в китайском праве, может быть применена при установлении компетентного правопорядка к договорному обязательству.

Существуют как преимущества, так и недостатки в применении либо одной правовой системы, либо множества правовых систем в силу расщепления статута: расщепление, учитывающее различные аспекты и элементы договорных отношений, отличия между договорами разного вида и характера, благотворно для адекватного регулирования конкретных разнообразных вопросов договорных отношений; расщеплению могут подвергаться лишь те договоры, статуты которых объективно могут быть расщеплены; ссылка в договоре на две или три правовые системы существенно усложнит работу суда, который, обладая меньшими возможностями, чем европейский и американский суды, сталкивается с большими трудностями, устанавливая и применяя иностранный правопорядок; китайские судьи обладают ограниченными полномочиями в применении категории расщепления, что препятствует ее распространению в китайской судебной системе.

Нельзя в силу автономии воли (п. 4 ст. 1210 ГК РФ) расщеплять статут для обхода императивной нормы, которая имеет наиболее тесную связь с определенной частью договора — расщепление может нарушить устойчивость и разумность определения применимого права к договорным отношениям.

Существуют два подхода к определению применимого права к договорным обязательствам: объективный, согласно которому оседлость правоотношения определяется в узком смысле по месту исполнения обязательств, или в широком смысле, по месту нахождения объекта договора, месту регистрации ценных бумаг, по личному закону физического или юридического лица: и субъективный, сущность которого заключается в автономии воли сторон договорных обязательств.

Хотя в международной практике все реже применяется объективный подход, в целом он сохраняет свое практическое значение в определении применимого права к договорным отношениям в силу его определенности, особенно в отношении тех договоров, которые связаны с передачей права собственности на вещи.

Применение принципа автономии воли для определения применимого к договору права отвечает требованиям справедливости и правосудия. С одной стороны, в юридическом смысле все правовые системы равны между собой, но с другой стороны, в содержательном аспекте они отличаются, подчас серьезно, друг от друга и стороны вправе выбрать правовую систему, которая бы устраивала обе стороны и отвечала реальной необходимости регулирования их договорных отношений.

Отсутствие пространственных пределов ограничения автономии воли сторон отвечает тенденциям глобализации международного делового оборота, поскольку широкие возможности по выбору применимого права позволяют сторонам сделки реализовать собственное желание к подчинению своих прав и обязательств наиболее совершенному с их точки зрения правопорядку, а также облегчить процесс достижения компромисса по вопросу о применимом праве. На практике часто в качестве такового выступает «нейтральный», «равноудаленный» правопорядок, с которым ни одна из сторон не связана.

Критерий наиболее тесной связи — это генеральный коллизионный принцип для установления компетентного правопорядка к договорным обязательствам, который и в России, и в Китае проявляется во множестве конкретных коллизионных привязок, установленных законодателем. С другой стороны, можно непосредственно выбрать применимое право, если из существа договорного обязательства вытекает, что привязка к конкретному правопорядку не выражает с ним наиболее тесную связь. Принцип тесной связи является также общим принципом международного частного права, определяющим основополагающие начала в правовом регулировании международных частных отношений в целом.

Выдвижение на первое место принципа тесной связи — результат процессов глобализации, происходящих в мировом сообществе, и интернационализации социально-экономических отношений между государствами.

Сравнительный и исторический анализ института обязательственного статута сделки международного характера в России и КНР показал:

(1) в советское время господствовал объективный подход при определении применимого права к внешнеэкономическим сделкам, вытесненный после распада СССР субъективным подходом, и в настоящее время в России главенствует принцип автономии воли сторон, тогда как принцип наиболее тесной связи играет вспомогательную роль;

(2) в китайском коллизионном праве, возникшем в последней четверти 20-го века, при определении обязательственного статута международной коммерческой сделки так же, как и в современной России, главенствует субъективный подход — принцип автономии воли сторон, а принцип наиболее тесной связи играет вспомогательную роль. Китайское законодательство не знало объективного подхода для определения обязательственного статута договора.

Сравнение российского и китайского законодательства об оговорке о публичном порядке свидетельствует о похожести подходов к её регулированию:

— российский и китайский законодатели следуют превалирующей в мире тенденции негативной концепции публичного порядка, исключающей применение несовместимой с основами национального правопорядка нормы иностранного правопорядка;

— содержание правовых конструкций «публичный порядок», а также близких к публичному порядку понятий «основ правопорядка» и «основополагающих принципов права» конкретно в законодательстве России и КНР не определено; в силу данного обстоятельства особую значимость в толковании указанных понятий играет доктрина и судебная практика;

— как Россия, так и КНР ограничивают применение оговорки о публичном порядке случаями явной несовместимости результата применения иностранного права с внутренним правопорядком; обращение к оговорке о публичном порядке обуславливается не противоречием самих иностранных норм права основам отечественного правопорядка, а лишь негативными последствиями их применения.

Сделки международного характера и их правовое регулирование В действующем российском праве не используется термин «международная коммерческая сделка», но закрепляется его аналог — «внешнеэкономическая сделка». Предшественником внешнеэкономической сделки был термин «внешнеторговая сделка». Возможно внедрение термина «внешнеторговая сделка» связано с особенностиями нацианального развития экономики в Российской Федерации в двадцатом столении, а точнее с государственной монополией внешней торговли. В части третей Гражданского кодекса Российской Федерации также не содержится легального определения «внешнеэкономическая сделка». Российское законодательство лишь определяет круг гражданско-правовых отношений, регулируемых международным частным правом. Тем не менее, понятие «внешнеэкономическая сделка» имеет несколько вариантов доктриальных определений.

Одни ученые (М.М. Богуславский, Л.А.Лунц) обращали внимание на субъективный состав участников. По их мнению, к внешенторговым относятся сделки, в которых по меньшей мере одна из сторон является иностраннцем. Л. А. Лунц, исследуя природу внешнеторговых сделок, обозначает два признака для их квалификации внешнеторговой сделки: 1) по меньшей мере одна из сторон сделки является иностранцем; 2) содержанием сделки являются операции по ввозу товаров из-за границы или по вывозу товаров за границу либо какие-нибудь подсобные операции, связанные с вывозом или ввозом товаров.

По мнению других ученых (Л.П.Ануфриевой, Г. К. Дмитриевой, О.Н. Садикова), квалификация внешнеэкономической сделки должна осуществляться по факту местонахождения коммерческой деятельности сторон: она должна находиться на территориях разных государств, а различие в национальности контрагентов не является существенным для квалификации.

Кроме того, по мнению Л. М. Шелудякова, различие в правовой природе категорий «международная» и «внешнеэкономическая» более глубокие, которое затрагивается понятий публичного и частного права. Отрасли права, нормативные акты и нормы, регулирующие внешнеэкономическую деятельность, относятся в публичному праву, поскольку защищают публичные (общественные) интересы, строятся на основе власти и подчинения и носят императивный характер. Таким образом, с точки зрения различия публичного и частного права, для квалификации внешнеэкономической сделки необходимо два критерия: во-первых, содержанием сделки должны быть экспортно-импортные операции, а во-вторых, сделка должна носить предпринимательский характер (извлечение прибыли). Не имеет квалифицирующего значения государственная принадлежность сторон такой сделки.

Четвертое мнение исходт из аспекта «аналогии права» и «аналогии закона». Представляется, что в международном частном праве так же, как и в других цивилистических отраслях права, допустимо применение «аналогии права» и «аналогии закона». Применив эту аналогию, можно заключить, что предпринимательский характер является обязательным и для квалификации любых видов внешнеэкономических сделок (лизинга, поставки, перевозки, страхования и т. п.).

Одним словом, российская доктрина не устанавливает однозначного подхода к признакам внешнеторговой сделки.

В международном деловом обороте применяется термин «договор международной купли-продажи», «договор международной перевозки» и др. В науке международного частного права не существует унифицированной квалификации международных коммерческих сделок.

Гаагская конвенция 1955 года о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, косвенно дала определение международной купли-продажи товаров — это те случаи, когда продавец и покупатель находились на территории разных государств.

Гаагская конвенция 1964 года о единообразном законе о международной купле-продаже товаров и Гаагская конвенция 1964 года о единообразном законе о заключении договоров международной купли-продажи товаров впервые ввели юридическое определение понятия международного коммерческого контракта. Для того, чтобы коммерческий контракт был признан международным, необходимо наличие в совокупности двух признаков — одного основного и одного из трех дополнительных. Основной признак: расположение продавца и покупателя на территории различных государств. Дополнительный признак: на территории различных государств должны находиться пункты:

1) отправления и назначения товара;

2) совершения оферта и акцепта;

3) заключения и исполнения договора.

Самым важным шагом в этом направлении можно считать Конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (Венская конвенция 1980 г.) и Конвенцию ООН о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 года, согласно которым международный характер присущ тем договорам купли-продажи, стороны которых имеют свои коммерческие предприятия на территории разных государств.

Несмотря на основной критерий местонахождения коммерческих предприятий сторон договора для квалификации международного контракта, предусмотренный в междунарых соглашениях (Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 года, Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года), и они также допускают, что наличие выбора сторонами иностранного права в качестве применимого также может подтверждать международность договора.

Применяя во внимание сложность установления «международности» договора, Принципы международных коммерческих договоров 2004 года (Принципы УНИДРУА) придерживаются расширительного толкования понятия «международность» договора. Данные Принципы не устанавливают конкретные критерии с тем, чтобы понятие «международный договор» толковалось как можно шире, однако, исключая договор без единого международного элемента, например, договора, все условия которого касаются только одного государства.

Судебная практика КНР при толковании применения понятия международная коммерческая сделка придерживается мнения английских ученых Дж. Чешир и П. Норт о сужении понятия международности договора. Договор, заключенный между китайским предприятием с иностранным участием и другим китайским предприятием, исполняемый на территории КНР, не считается международным.

Китайские ученые рассматривают вопрос определения сделки международного характера с коллизионной точки зрения. Сделка международного характера может определяться как сделка, к которой можно применять право более одного государства по причине наличия в ней международности и в отношении которой нужно выбирать право для ее регулирования.

В данном параграфе также рассматриваются история возникновения региональной коллизии права в КНР и характерные черты коллизий между правом континентального Китая с правом Гонконга и Макао, регулирующих договорные обязательства, вследствие чего можно сделать вывод, что коллизия права континентального Китая с правом Гонконга и Макао обусловлена различными правовыми системами этих Регионов.

Обязательственный статут сделки международного характера Обязательственный статут международной коммерческой сделки — это право, подлежащее применению к обязательствам, вытекающим из международной коммерческой сделки. В самом общем виде договор — это соглашение сторон об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей, поэтому права и обязанности входят в сферу действия обязательственного статута.

Согласно российскому законодательству (ст. 1215 Гражданского кодекса Российской Федерации) к обязательственному статуту относятся, в частности такие главные элементы договорного обязательства, как толкование договора, права и обязанности сторон, исполнение договора, последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора, прекращение договора, последствия недействительности договора.

Отмечается, что по российскому законодательству последствия недействительности договора также относится к обязательственному статуту, поскольку этот элемент договора также касается прав и обязанностей: либо появляются новые права и обязанности, либо изменяются предусмотренные договором права и обязанности.

Общим для всех статей, содержащихся как в российском законодательстве, так и в международных конвенциях, является то, что они содержат не исчерпывающий, а примерный перечень вопросов, входящих в сферу действия обязательственного статута, большинство из которых совпадают.

Что касается китайского законодательства по вопросу обязательственного статута договора, то отмечается, что законодательством КНР не предусмотрен ни перечень элементов договора, входящих в обязательственный статут, ни сфера действия права, подлежащего применению к договору. Из текста «Общих положений гражданского права КНР» 1986 года и «Закона о сделках» 1999 года видно, что институт права применения рассматривается не с точки зрения самих прав и обязанностей сторон сделки, а с точки зрения судебного разбирательства, т. е. когда возникает спор по сделке, то для его разрешения следует применять определенное право.

Тем не менее, ст. 2 Положений Верховного народного суда КНР 2007 года о некоторых вопросах, связанных с применением права при рассмотрении дел по международным гражданским и коммерческим сделкам предусматривает, что «споры, возникшие из договора, следует понимать как споры между сторонами, касающиеся действительности договора, толкования содержания договора, исполнения договора, ответственности за неисполнение обязательств, порядка изменения и прекращения договора и др. Иными словами, к «обязательственному статуту» сделки по китайскому законодательству относятся такие главные элементы договорного обязательства, как права и обязанности сторон договора, его исполнение и ответственность за неисполнение, порядок изменения и прекращения договора и т. п. Следует особо отметить, что китайское законодательство, в отличие от российского, относит действительность сделки также к обязательственному статуту.

Согласно китайской судебной практике круг вопросов, относящихся к обязательственному статуту договора, должен толковаться расширенно. Сюда входят вопросы действительности договора, момента заключения договора, толкования содержания договора, исполнения договора, ответственности за неисполнение договорных обязательств, изменения, приостановления и расторжения договора и т. п.

Несмотря на положения п. 4 ст. 1210 Гражданского кодекса Российской Федерации о возможности выбора права к части договора, из которого логически следует, что стороны могут также исключить примение права отдельных стран к этой части либо подчинить различные вопросы своих взаимоотношений праву разных стран, российские ученые по-разному рассматривают возможности выбора применимого права к части договора. Представители одного направления (И.В. Елисеев, В.Л. Толстых) негативно оценивают описанные законодательные положения, полагая, что их применение на практике будет чрезвычайно осложнено и не отвечает интерасам сторон международного делового оборота. Другая группа ученых (Г.К. Дмитриевой, Е.В. Кабатовой) положительно воспринимает прямое закрепление возможности избрания применимого права к части договора, объясняя это стремлением законодателя обеспечить более полное и свободное волеизъявление сторон, что подразумевает возможность предусматривать максимально тщательную и удобную для сторон регламентацию каждого аспекта договорных отношений, а также достигать компромисса в решении коллизионной проблемы.

Концепция расщепления для определения применимого права в настоящий момент ещё не получила легализацию в китайском законодательстве по международному частному праву. Китайские ученые полагают, что существуют обстоятельства, которые препятствуют применению категории расщепления: препятствие в теоретической основе, препятствие в законодательном аспекте и препятствие в аспекте правосудия.

Объективный подход — доктрина о локализации сделок по объективным признакам, появилась из «теории статута». Германский ученый Савиньи, учение которого часто именуют учением об «оседлости правоотношения», развил объективный подход. Савиньи полагает, что по обязательствам, вытекающим из договоров, в которых не указан компетентный правопорядок, следовало исходить из презумпции в пользу места исполнения обязательств. Благодаря своей определенности и предсказуемости, оседлость правоотношения ответствовала потребностям международной торговой деятельности своего периода. До тех пор, пока не появился принцип автономии воли в 16 веке, для определения применимого права в договорах господствовала оседлость правоотношения.

Субъективный подход к определению применимого права к договорным обязательствам основывается на доктрине автономии воли сторон, которая заключается в том, что исходным началом для разрешения коллизионных вопросов по сделкам с иностранным элементом является воля лица, совершившего сделку. Благодаря свому либеральному и гибкому характеру, после второй мировой войны принцип автономии воли получил широкое распростренение в определении применимого права к договорным обязательствам и вытеснил традиционный подход о локализации сделок по объективным признакам в условиях развития современных технических средств связи.

Что касается ограничения применения автономии воли, то общее ограничение свободы выбора права сторонами состоит в том, что при помощи такого выбора нельзя исключить применение императивных норм, подлежащих применению к правоотношениям, а также нельзя исключить применение норм права, в большой степени отвечающих интересам потребителя или работника. Ограничение применения автономии воли заключается в двух аспектах: первый — выбор материальных или коллизионных норм; второй — выбор права, имеющего или не имеющего связь с договорными отношениями (локализация автономии воли).

Далее в данном параграфе рассматриваются доктрина о свойственном договору законе и принцип наиболее тесной связи, его соотношение с автономией воли.

Закономерность правового регулирования, заключающаяся в том, что правом, свойственным гражданско-правовому отношению с иностранным элементом, является право, имеющее с ним наиболее тесную связь, институализирована в правовой системе в виде принципа наиболее тесной связи. Что касается юридической природы «наиболее тесной связи», то в литературе высказывались различные взгляды на его правовую природу. Одни ученые (С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова) считают, что критерий «наиболее тесная связь» не является привязкой коллизионной нормой. Напротив, другие ученые (О.Н. Садиков, И. Л. Кичигина и В.П. Звеков) рассматривает критерий наиболее тесной связи как привязку коллизионной нормы. Ходыкин Р. М. считает, что критерий «наиболее тесной связи» имеет двоякую природу: с одной стороны, он может выступать привязкой двухсторонней коллизионной нормы, когда используется для непосредственного применения судом или иным правоприменительным органом и в нем указывается, что применяется право, наиболее тесно связанное с договором, а с другой — является принципом формирования содержания коллизионной нормы, когда на его основе создается новая коллизионная норма, или система норм.

Критерий наиболее тесной связи — это генеральный коллизионный принцип для нахождения применимого права к договору. Факт установления наиболее тесной связи — это не определение применимого права, а лишь основание для создания привязки конкретной коллизионной нормы, которая указывает на применимое право.

Применение института обязательственного статута сделки международного характера в России и КНР История показывает, что в советское время СССР предпочитал объективный подход для определения применимого права к внешнеэкономическим сделкам. Объективный подход был вытеснен субъективным подходом после разпада СССР и в настоящее время в России главенствует принцип автономии воли сторон, а принцип наиболее тесной связи играет вспомогательную роль.

Причинами редкого обращения сторон в советский период к автономии воли были следующие факторы:

Во-первых, в советское время стороны сделки редко выбирали правопорядок, которому подчиняли свои права и обязанности по сделке.

Во-вторых, в период сотрудничества в рамках Совета экономической взаимопомощи к внешнеэкономическим сделкам в основном применялись унификационные акты СЭВ. Эти акты применялись независимо от того, имелась ли на них ссылка в контракте, более того, участники внешнеторговых сделок не могли исключить их применение или отступить от большинства их норм, имеющих императивный характер, за исключением случаев, предусмотренных в преамбулах этих документов.

По сравнению с Россией, в китайском законодательстве применительно к институту обязательственного статута международной коммерческой сделки, как и в современном российском законодательстве в данной области, главенствует субъективный подход — принцип автономии воли сторон, а принцип наиболее тесной связи играет вспомогательную роль. Китайское законодательство не знало объективного подхода для определения обязательственного статута.

Причина заключается в эволюции китайского международного частного права. В период с момента создания социалистического строя Китая до введения курса о реформе и открытии существовал по идеологическим причинам пробел в теории и практике китайского права. Правда, в этот период советское международное частное право оказывало влияние на китайское право. В условиях политики о реформе и открытости, в условиях рыночной экономики современная теория и практика западных стран по международному частному праву оказывают влияние на КНР. В силу этого в отношении определения обязательственного статута договора КНР заимствовала доктрину и законодательство европейских стран и приняла за основу субъективный подход для определения обязательственного статута договора.

Субъективный подход, заключающийся в автономии воли как способе определения применимого права давно признан в российском праве. В разделе VI Гражданского кодекса Российской Федерации возможности выбора права, наряду с упоминанием о ней в ряде других статей, впервые в российском законодательстве посвящена отдельная статья, регламентирующая связанные с таким выбором отношения более подробно и разносторонне. Принципиальные положения этой статьи находятся в русле общих начал российского гражданского законодательства, закрепленных в ст. 1 и 2 Гражданского кодекса, и соответствуют международной тенденции, заключающейся в растущем нормативном признании принципа автономии воли сторон и расширении сферы его действия.

В китайском законодательстве в институте обязательственного статута договора международного характера, как это изложено в первом параграфе этой главы, главенствует субъективный подход — принцип автономии воли сторон. Этот принцип, видимо, останется также при эволюции законодательства КНР по международному частному праву в последующие годы.

Представляется, что в отношении выбора сторонами права для определения обязательственного статута, в законодательстве и судебной практике России и КНР существуют схожие и отличительные моменты.

По форме выражения воли сторон — законодательство России не устанавливает правил о способах выражения соглашения сторон о применимом праве. Вместе с тем еще в советское время сложилась арбитражная практика применения воли, выраженной как прямо, так и молчаливо. Позиция китайского законодательства по форме выражения воли сторон заключается в признании только четкого выражения выбора сторонами определенного права, включая письменное и устное выражение.

По поводу применимого права к соглашению о выборе права и действительности этого соглашения — право обеих стран склонно к распространенному мнению, находящему растущее признание в современном международном частном праве, которое заключается в том, к соглашению о выборе права применяется право, избранное сторонами для определения обязательственного статута самого договора международного характера.

Что касается ограничений в применении автономии сторон, то как Россия, так и КНР допускают выбор сторонами применимого права к договору после его заключения, и такой выбор имеет обратную силу. Кроме этого, Положениями Верховного народного суда КНР 2007 года четко установлено, что разрешается выбрать или изменить применимое право сторонами на момент заключения сделки, либо с момента возникновения спора до завершения судебного прения на заседании суда первой инстанции, которое отвечает практическим требованиям сторон о выборе либо изменении применимого права в ходе судебного заседания и является прогрессом для совершенствования положений о форме выражения воли сторон. Далее, ни российское, ни китайское законодательство не ограничивают выбор сторонами применимого права пространственными пределами, за исключением случаев, когда применяются императивные нормы определенной страны. Что касается принятия категории расщепления для определения обязательственного статута договора, то можно отметить, что российским законодательством адаптирована данная категория, которая ограничивается тем, что избранные сторонами правовые системы должны быть логически согласованы. А китайские законодатели в силу определенных причин еще не пришли к однозначному выводу о принятии категории расщепления для определения обязательственного статута договора.

В России начало создания более гибкой современной системы коллизионного регулированя было положено введением Основ гражданского законодательства СССР 1991 года. Коллизионное регулирование договорных обязательств на основе критерия наиболее тесной связи впервые нашло закрепление в российском законодательстве по международному частному праву в ст. 1211 Гражданского кодекса Российской Федерации, где формулируется общая презумпция наиболее тесной связи, применимая для любого гражданско — правового договора. Новое российское законодательство использует известный коллизионный принцип закона страны продавца как в узком значении (для договора купли — продажи), так и в широком значении (для всех других поименованных договоров), в качестве конкретных презумпций наиболее тесной связи.

Принцип наиболее тесной связи прочно вошел в правовую систему Китая. Китайское законодательство устанавливает определение применимого права по принципу наиболее тесной связи в случае отсутствия волеизъявления сторон по выбору применимого права, как это принято во многих странах. В судебной практике применяются народным судом материальные нормы к спору, возникшему из договора, по принципу наиболее тесной связи, а не коллизионные нормы, чтобы исключить возможные проблемы об обратной ссылке.

В Положениях Верховного народного суда КНР 2007 года впервые нормативно сформулирована общая презумпция наиболее тесной связи, применимая для любой сделки международного характера. Новое китайское законодательство использует известный коллизионный принцип закона страны или региона, где находится та сторона договора, чьё исполнение обязательства по договору имеет характерное значение для договора.

Отмечая большое сходство ст. 1211 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 5 Положений Верховного народного суда КНР 2007 года с Римской конвенции 1980 года о праве, применимом к договорным обязательствам, коллизионное регулирование России и КНР можно рассмотреть по той же схеме и с использованием той же терминологии, которую применяют комментаторы Римской конвенции 1980 года. Понятно, что на законодательство по международному частному праву России и КНР (государств с континентальной правовой системой) оказывают большое влияние нормы законодательства европейских стран и европейских конвенций.

Следует отметить определенное отличие российского законодательства от подхода и китайского законодательства к формулированию презумпции принципа тесной связи. В основании презумпции тесной связи в китайском законодательстве положена связь существа обязательства с его стороной, которая исполняет обязательство. А в российском законодательстве в основании содержательного условия презумпции в ст. 1211 Гражданского кодекса Российской Федерации был положен не объективный критерий существа обязательства, а исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Отмечается, что категория «существа обязательства» отражает его объективные характеристики, т. е. носит независимый от воли субъекта характер. Вместе с тем категория «содержания договора» носит субъективный характер, определяется по воле субъекта обязательства.

КНР допускает применение иностранного права к договору международного характера, устанавливает порядок его применения и одновременно очерчивает допустимые границы его применения на своей территории.

Новое российское законодательство, по сравнению со старым, не отказывается от применения иностранного права в целом, а от применения лишь отдельных норм иностранного права. Для применения оговорки о публичном порядке согласно Гражданскому кодексу России необходимо, чтобы применение иностранного права вело бы к явному (очевидному, бесспорному) нарушению основ российского правопорядка. Гражданский кодекс допускает ссылку на публичный порядок лишь в тех случаях, когда последствия применения иностранного права (а не собственно нормы такого права) вступят в явное противоречие с основами правопорядка Российской Федерации.

Это свидетельствует о намерении законодателя консервативно использовать данную оговорку, ограничиваясь лишь явными и исключительными случаями несовместимости последствий применения отдельных норм иностранного права с основами российского правопорядка.

В китайском законодательстве закреплена негативная оговорка о публичном порядке. В нем отсутствует четко выраженное закрепление оговорки о публичном порядке и оно не содержит нормативно установленного исключения применения иностранного права. Таким образом, иностранное право в предусмотренных китайским законодательством случаях применяется всегда, правда с определенными ограничениями. В действительности сфера ограничения применения иностранного права существенно шире, чем в законодательстве России, в котором такое исключение предусмотрено в силу действия оговорки о публичном порядке. Это связано с тем, что в качестве критерия исключения применения иностранного права в оговорках о публичном порядке используется противоречие такого применения основам правопорядка либо суверенитету и безопасности государства. Таким образом, сфера исключения применения иностранного права сужена до самих устоев правовой системы, которые в конечном счете близки к основам конституционного строя конкретного государства.

Однако содержание категорий публичного порядка и основ правопорядка остается нераскрытым как в российском законодательстве, так и в китайском.

сделка международный правовой Заключение Итак, в целом сравнение российского и китайского законодательства об оговорке о публичном порядке позволяют нам прийти к трем достаточно определенным выводам:

1). российский и китайский законодатели следуют превалирующей в мире тенденции негативной концепции публичного порядка, исключающей применение нормы иностранного права, несовместимой с основами национального правопорядка;

2). содержание правовой конструкции «публичный порядок», а также близких к публичному порядку понятий «основы правопорядка» и «основополагающие принципы права» конкретно в законодательстве России и КНР не определено; в силу данного обстоятельства особую значимость в толковании указанных понятий играет доктрина и судебная практика:

3). как Россия, так и КНР ограничивают применение оговорки о публичном порядке случаями явной несовместимости результата применения иностранного права с внутренним правопорядком; обращение к оговорке о публичном порядке обусловливается не противоречием самих иностранных норм права основам отечественного правопорядка, а лишь последствием (негативными) их применения.

1. Люй Цзин Применение оговорки о публичном порядке в законодательстве КНР / Актуальные проблемы российского права. № 1(6), 2008 года.

2. Анализ модели законодательства КНР по международному частному праву / Актуальные проблемы российского права. № 2(5), 2007 года.

3. Роль и место нормативных правовых актов в системе правовых актов РФ // Сборник научных трудов Тверского филиала Северо-Западной Академии государственной службы. Тверь, 2006.

4. Понятие и значение нормативных правовых актов // Вестник Тверского гос. ун-та, № 6 (23) 2006 г. Серия «Право». Выпуск 1.

5. Правовое регулирование форм непосредственной демократии // Вестник Тверского гос. ун-та, № 9 (26), 2006 г. Серия «Право». Выпуск 2.

6. Развитие права современных условиях // Материалы научно-практической конференции «Юридическое образование в тверской области». Тверь: Твер. гос. ун-т, 2006.

7. Роль нормативных правовых актов субъектов Федерации в формировании правовой базы местного самоуправления // Вестник Тверского гос. ун-та. 2007.

8. Нормативно-правовое регулирование правотворческого процесса // Вестник Тверского гос. ун-та. 2007. № 18.

9. Правовое регулирование кадрового обеспечения // Научные труды. Российская академия юридических наук. Выпуск 8. В 3 томах. Том. 1, М., 2008.

10. Вопросы юридической техники положений Конституции РФ // Пробелы и дефекты в конституционном праве и пути их устранения: Материалы международной научной конференции. Юридический факультет МГУ имени М. В. Ломоносова, 28 — 31 марта. 2007 г. / под ред. проф. С. А. Авакьяна. М., 2008.

11. Роль правовых актов в развитии современного управления Вестник ТвГУ, серия Право. 2008. № 16.

12. Проблемы правового самоуправления Актуальные вопросы экономики и управления. Выпуск 4: сборник научных трудов / под ред. А. А. Осипова. — Тверь: ТФ СЗАГС, 2008.