Если юридическое значение придается несуществующему обстоятельству или существующее обстоятельство игнорируется, то это возможно только в силу прямого указания закона. В противном случае к юридическим фактам, влияющим на динамику правоотношения, будут приравниваться любые обстоятельства, даже отдаленно не упоминаемые в законе. Иными словами, правовая фикция приравнивает не правовые отношения (и, как следствие, распространяющиеся на них нормы), а она приравнивает юридические факты, являющиеся основанием возникновения, изменения или прекращения таких отношений. Но содержание этих правоотношений нормами-фикциями не затрагивается.
Резюмируя изложенное, сформулируем следующий вывод: применение по аналогии гражданско-правовых норм-фикций недопустимо, поскольку таковые, во-первых, вводят в процесс реализации права не предусмотренные им юридические факты, причем рассчитанные на конкретные правоотношения, и, во-вторых, адресованы исключительно правоприменителю, которому предписывается конкретный вариант оценки соответствующего юридического факта.
Следующей проблемой является применение по аналогии норм-презумпций.
Полагаем, вслед за рядом исследователей, что презумпция регулирует общественные отношения (О.А. Кузнецова, А.А. Мохов). В этом заключается и принципиальное отличие правовой презумпции от правовой фикции, поскольку последняя не регулирует правовых отношений, а имеет привязку только к юридическим фактам. А поскольку применение аналогии закона основывается на сходстве регулируемых отношений, применение норм-презумпций в порядке аналогии представляется вполне допустимым.
Далее, говоря о применении аналогии закона, констатируем некую условность этого термина, поскольку, по его мнению, в порядке аналогии могут применяться не только нормы, содержащиеся в позитивных правовых актах (законах), но и нормы, выработанные в рамках нетрадиционных источников права, которые субсидиарно привлекаются к регулированию имущественных и личных неимущественных отношений.
Наконец, анализируя вопросы применения законодательства по аналогии, автор не обходит стороной проблему применения специальных знаний.
При наличии пробела в правовом регулировании суд обязан либо субсидиарно применить нетрадиционный источник права, либо применить законодательство по аналогии, поскольку он не может не разрешить дела. Вместе с тем подобный подход неизбежно порождает ряд правоприменительных проблем. Так, суд должен констатировать наличие пробела в праве, «разложить» спорное правоотношение на элементы, выявить наиболее существенные из них, выбрать норму из иной правовой отрасли (а, может, и норму, содержащуюся в нетрадиционных источниках права), проанализировать круг отношений, на которые она распространяется, обнаружить их сходство в существенных элементах с исходными отношениями.
Учитывая сложность такого процесса, опираясь на положения материального и процессуального законодательства, приходим к выводу о том, что в настоящее время имеются все предпосылки для привлечения в процесс специальных правовых знаний, на что должна быть ориентирована судебная система.
По нашему мнению, применение аналогии права при преодолении пробелов в гражданско-правовом регулировании предполагает прямое и непосредственное применение принципов гражданского права к юридически значимым имущественным и личным неимущественным отношениям, которые по тем или иным причинам оказались вне правовой регламентации.
При этом принцип гражданского права определяет как закрепленное в нормах гражданского права исходное общее начало, определяющее сущность и содержание данной отрасли права, распространяющееся на неопределенно широкий круг имущественных и личных неимущественных отношений и предписывающее участникам данных отношений определенные стандарты поведения.
Таким образом, систему принципов гражданского права составляют добросовестность, разумность, равенство участников гражданских отношений, свободное осуществление гражданских прав, в том числе права на их защиту, а также недопустимость произвольного вмешательства в хозяйственный оборот, в связи с чем п. 1 ст. 1 ГК РФ нуждается в соответствующей корректировке.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Пробел в гражданском процессуальном праве можно квалифицировать как неимение в гражданском процессуальном законодательстве правовой нормы или неудачное законодательное изложение такой нормы, которое приводит к неурегулированности тех случаев, которые объективно пребывают в области воплощения правосудия по гражданским делам, имеют для его претворения в жизнь весомое значение и процессуальную природу.
В гражданском процессуальном праве допустимо использование аналогии гражданского процессуального закона и права. Вместе с этим в связи с сущностными отличительными чертами гражданского процесса и определенным статусом его участников, использование норм, напрямую не закрепленных в процессуальной форме, возможно только при соблюдении явных критерий (пределов), некоторые из которых обязаны быть закреплены в Гражданском процессуальном кодексе.
К способам преодоления пробелов в гражданском процессуальном праве можно отнести только использование аналогии процессуального закона и права. Ни субсидиарное использование норм, ни выделяемый в науке гражданский процессуальный обычай к этим способам не относятся.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ
Божок В. А. Институт аналогии в гражданском и арбитражном процессуальном праве: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. — М., 2005. — 28 с.
Кузнецова Л. Е. Применение гражданско-правовых норм к трудовым отношениям по аналогии: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. — Пермь, 2004. — 21 с.
Кузнецова О.А. Гражданско-правовые принципы и аналогия права // Российский юридический журнал. — М., 2005. — № 2 (46). — С. 84−91.
Спектор Е. И. Пробелы в законодательстве и пути их преодоления: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. — М., 2003. — 21 с.
Трубицына Т.А. К вопросу о применении судами права по аналогии // Российский судья. — М., 2006. — № 12. — С. 31−35.
Туманов Д. А. Пробелы в гражданском процессуальном праве: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. — М., 2007. — 30 с.
Уранский Ф. Р. Пробелы в праве и способы их восполнения в правоприменительной деятельности: Дисс. … канд. юрид. наук. — М., 2005. — 192 с.
Фомина, Л. А. Аналогия закона: сущность, вопросы правовой регламентации и правоприменения [Текст] / Л. А. Фомина // Российский судья. — 2008. — № 3 (39). — С. 59−62.
Фомина, Л. А. Аналогия права: дискуссионные вопросы правовой регламентации [Текст] / Л. А. Фомина // Философия социальных коммуникаций. — 2008. — № 5. — С. 20−31.
Фомина, Л. А. Добросовестность при преодолении пробелов в гражданско-правовом регулировании [Текст] / Л. А. Фомина // Пробелы в российском законодательстве. — 2008. — № 2. — С. 136−138.
Фомина, Л. А. Реализация принципа разумности при преодолении пробелов в правовом регулировании имущественных отношений [Текст] / Л. А. Фомина // Бизнес в законе. — 2008. — № 3. С. 166−168.
Фомина, Л. А. Судебная практика: источник права или сфера правоприменения? [ Текст] / Л. А. Фомина // Новая правовая мысль. -.
2008. — № 4. — С. 53−58.
Шиндяпина Е. Д. Аналогия права в правоприменении: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. — М., 2007. — 24 с.
Туманов Д. А. Пробелы в гражданском процессуальном праве: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. — М., 2007. — 30 с.
Фомина, Л. А. Добросовестность при преодолении пробелов в гражданско-правовом регулировании [Текст] / Л. А. Фомина // Пробелы в российском законодательстве. — 2008. — № 2. — С. 136−138.
Туманов Д. А. Пробелы в гражданском процессуальном праве: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. — М., 2007. — 30 с.
Туманов Д. А. Пробелы в гражданском процессуальном праве: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. — М., 2007. — 30 с.
Кузнецова О.А. Гражданско-правовые принципы и аналогия права // Российский юридический журнал. — М., 2005. — № 2 (46). — С. 84−91.
Трубицына Т.А. К вопросу о применении судами права по аналогии // Российский судья. — М., 2006. — № 12. — С. 31−35.
Фомина, Л. А. Судебная практика: источник права или сфера правоприменения? [ Текст] / Л. А. Фомина // Новая правовая мысль. -.
2008. — № 4. — С.
53−58.
Божок В. А. Институт аналогии в гражданском и арбитражном процессуальном праве: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. — М., 2005. — 28 с.
Божок В. А. Институт аналогии в гражданском и арбитражном процессуальном праве: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. — М., 2005. — 28 с.
