Обычай как источник права

" В писаной Конституции не предусмотрены нормы о вотуме доверия и резолюции порицания" 1.

2. Навигационные обычаи. Своеобразное положение обычая в итальянском праве. «Возможны ситуации, когда обычай занимает положение против закона, например, в навигационном праве, где морской обычай превалирует над нормой Гражданского Кодекса 1942 года» 2 Хотя, как мы уже отметили выше, такое противоречие с нашей точки зрения необоснованно. Навигационный кодекс 1942 года регулирует отношения, связанные с морским и речным судоходством и воздухоплаванием, которые и составляют суть понятия навигации в юридическом смысле. Более того, навигационное право это самостоятельная отрасль системы итальянского права. Главным источником в этой отрасли являются законы и регламенты (подзаконные акты), относящиеся к навигации. В случае пробела в писаном и обычном праве применяется аналогия, и только за невозможностью это сделать разрешается прибегнуть к нормам гражданского права. Поэтому при возникновении спора соблюдается следующая иерархия применения источников:

1. Навигационные законы.

2. Навигационные обычаи.

3. Гражданские законы. Этот же принцип отражен в ст. 2 Торгового кодекса Испании 1885 года. «Торговые сделки, вне зависимости от того, совершают ли их коммерсанты или иные лица и перечислены ли они прямо в настоящем кодексе, регулируются положениями Кодекса. В случае пробелов в кодексе торговые сделки регулируются повсеместно распространенными торговыми обычаями. При отсутствии норм Кодекса и торговых обычаев применяются гражданско-правовые нормы». Относительно законодательства Испании и Италии, мы не вправе разделить мнения ученых в этой области. На наш взгляд, такая ситуация не ведет к противоречию между нормой закона и обычая. Дело в том, что особенность строения континентального права по отраслям предполагает следующий общий (имеются небольшие нюансы) механизм замещения норм права. К отношениям, регулируемым законом, применяется норма закона, при отсутствии нормы закона — норма обычного права, при ненахождении нормы правового обычая действует аналогия закона, далее аналогия права и возможно субсидиарное применение. С нашей точки зрения, данные авторы путают как раз субсидиарное применение (то есть обращение к норме сходной отрасли права) при отсутствии обычая с его контррезонансом с нормой закона (другой отрасли права).

3. Гражданско-правовые обычаи. В продолжение вышеотмеченного подхода, нельзя не обратить внимание, что отдельные авторы1 все же не беспочвенно настаивают на возможных коллизиях между законом и обычаем, когда закон отсылает к обычаю в равной степени, как и к закону. Так, согласно ч 2 ст. 389−3 ФГК, — законный представитель представляет интересы подопечного, если закон или обычай не позволяет последнему действовать самостоятельно.

Противоречие может возникнуть при одновременном существовании, как нормы закона, так и нормы обычая. Но не надо забывать, что в романо-германской системе приоритет судом, скорее всего, будет отдан законодательным нормам. Нельзя не отметить и заинтересованность государства в отношении обычного права в таких странах, как Швеция и Италия, где распространены официальные и неофициальные систематизации правовых обычаев. Местные торговые палаты Швеции обобщают обычную практику в определенном городе, порту или окрестности, что значительно облегчает возможность их применения. А согласно ст. 9 Общих положений о законе Италии разрешается опубликовывать официальные сборники обычаев учреждений и органов, имеющих на это право. При этом такие обычаи предполагаются действующими, если не будет доказано обратное. В настоящее время «ответственность за их составление несут министерство промышленности и торговли и областные торговые палаты» .Нам бы хотелось отметить еще и соотношения международного и внутригосударственного права, как воспринимают государства романогерманской системы общие принципы и нормы в связи с их влиянием на внутреннее право. Все — таки часть этих норм закреплена в обычном международном праве. Роль и значение обычного права проявляется и в том, что в государствах, где разрешено действие обычаев, наряду с законом, условием его существования (и одновременно средством доказательства его существования) является применение обычая в деятельности судов или в административной практике. Место правовых обычаев в системе романо-германского права можно определить исходя из иерархической лестницы норм права по их юридической силе, однако однозначность в этом вопросе неопределима. Особенно отметим, что их юридическая сила различна в зависимости от отраслевой принадлежности. Часть государств, таких как Швейцария, Португалия, Италии, Швеция и другие, четко закрепляют, что в области гражданского, торгового и навигационного нрава обычай прямо следует за законом.

Их законодательство фактически закрепляет следующую формулу, изложенную в Гражданском Кодексе Швейцарии: «Закон имеет применение ко всем правовым вопросам, к которым он относился по букве или по смыслу какого-либо своего предписания. Англосаксонская система является продуктом развития права в англоязычных странах. Она основывается на результатах правового развития в Англии и США. Поэтому данную систему называют еще системой англо-американского права. Англосаксонская система также распространила свое влияние далеко за пределы Великобритании, в частности, на Канаду, Австралию, Новую Зеландию. Действие данной правовой системы действует наравне с романо-германской в таких государствах как: Нигерия, Южно-Африканская Республика, Намибия, Израиль, Филиппины и Шри-Ланка в Азии. В англосаксонской семье обычай первоначально играл значительную роль в системе источников права. Можно сказать, что Англия после норманнского завоевания управлялась обычаем.

Каждый манор, каждое графство и, возможно, даже каждая вилла имели свои обычаи. Более того, полномочия королевского правительства также зиждились на обычае. Для того, чтобы в то время обычай был признан судебными органами, ему не надо было обладать особой древностью. Средний возраст действовавших тогда обычаев не превышал 10−15 лет. Некоторые обычаи из местных превращались в общенациональные благодаря тому, что общины перенимали наиболее полезные из них. Англичане и американцы даже считают, что в «эпоху средневековья изменения в обычаях, которые касались структуры и компетенции органов управления и суда, стимулировали рост авторитета юридической профессии» .Таким образом, исследователи в области английского права выделяют три основных этапа: зарождение общего права (1066 г.

до середины XIV века); реформирование архаического общего права, создание права справедливости (с середины XIV в. — но середину XIX в.) и третий — изменение положения прецедентов как источников права в результате расцвета статутного права. В англосаксонской системе обычай только тогда считается источником права, когда он получил санкцию судьи, то есть был подтвержден судьей хотя бы в одном его решении по конкретному делу. Следовательно, «природа обычая как неписаного источника права такова, что указателя к нему нет, и не может быть. Любое лицо, желающее доказать существование обычая, должно сделать это в судебном порядке» .Согласно мнению отдельных ученых, обычаи в этой системе права представляют собой вторичные источники права.

Санкционированными обычаями признаются только те «продолжительно-повторяющиеся действия, содержание которых отражается или упоминается в первичных источниках права: статутах законодательной власти, актах исполнительной власти или судебных решениях» Согласно такому подходу, в частности, считается, что правовой обычай, используемый в судебном прецеденте, в дальнейшем меняет форму, и нижестоящий суд ссылается в дальнейшем при принятии решения на такой обычай не в качестве нормы права, а как па судебный прецедент. То есть в результате санкционирования нормой права становится не само обычное правило, а прецедент, основанный на указанном правиле. В англосаксонской системе обычай сегодня проявляется в основном в казуальном праве. Например, значения технических терминов в договорах определяются обычаем. Знание коммерческого обычая очень часто помогает судье, разрешающему дела, связанные с обязательствами, вытекающими из торговых сделок. Например, некоторые дела требуют при их разрешении обязательного участия присяжных, как повелось еще со времен Генриха 1. Обычаи строго предписывают участие присяжных в определенных делах. «Монополия барристиров на допрос свидетелей в высших судах установлена…

сложившейся практикой, основанной на строго соблюдаемом обычае& quot;.По свидетельствам исследователей англосаксонской правовой системы, там применяются в основном конституционные обычаи и обычаи торгового оборота, и с этим следует согласиться. В Англии нет писаной конституции. Поэтому распространилось поверхностное суждение, будто английские суды не имеют правомочий, аналогичных американским. Но форма правления в Англии и принципы функционирования ее правительства определены не менее жестко и стабильно, чем в Конституции США, на основе той совокупности древних обычаев и статутов (вроде «Билля о правах», «Акта о престолонаследии», трехгодичного и семигодичного актов, «Билля о парламенте» и т.

п.), которые составляют & quot;неписаную конституцию" английского государства. Хотя английские суды не могут указывать на не конституционность того или иного статута по той причине, что официально писаной конституции не существует, но, «по утверждению юристов, принадлежащих к этой системе, подобный контрольанглийских судов над статутами не менее эффективен, чем американский» .В монографии О. В. Зайчук «Правовая система США» отмечается, что в США существует целый ряд институтов государственной власти, многие из которых сложились и функционируют, прежде всего, на основе сложившейся практики. Речь идет о кабинете министров, постоянных комитетах обеих палат Конгресса США, политических партиях. Их создание и функционирование не регламентировано ни федеральной Конституцией, ни законодательством. Примером этого может служить обычай, сложившийся вскоре после образования США. Считается, что именно правовой обычай закрепил впервые принцип невозможности избираться на пост президента более двух сроков подряд. &.

quot;Этот правовой обычай, действовавший почти полтора века, был нарушен Ф. Рузвельтом, избиравшимся на пост президента США четыре раза подряд" 1. После этого появилась поправка к Конституции, повторившая норму обычая. Как в праве Великобритании, так и США присутствуют и торговые обычаи и обыкновения. Торговые обычаи отличаются от обычаев вообще тем, что торговые обычаи не должны существовать обязательно с незапамятных времен. В современной английской правовой литературе торговый обычай определяется как «правило поведения, настолько широко известное в данной сфере деловой жизни, что оно считается входящим составной частью в заключенный между сторонами контракт, если только не было исключено имив прямо выраженной или подразумеваемой форме. Государства, составляющие англосаксонскую систему права, включают нормы международного права в часть их права, правда, обычно-правовые нормы занимают нормативной иерархи одно из последних мест. Показательно здесь решение Верховного Суда США, в котором было отмечено, что «международное право является частью нашего права и должно определяться и применяться судами, обладающими соответствующей юрисдикцией, каждый раз, когда связанные с ним вопросы права должным образом представлены на его рассмотрение. В этих делах, если нет договора и нет регулирующего акта исполнительной власти или судебного решения, то можно обращаться к обычаям и обыкновениям цивилизованных стран» .Традиционные неотдиференциированные юридические системы объединяют право стран Дальнего Востока, мусульманские системы, индуистское право, правовые системы Африки и Мадагаскара (обычно-правовые), и другие. Алексеев определяет их, с точки зрения состояния права в современном мире, как особый специфический юридический тип. Эти системы не отличаются «юридической чистотой», поэтому зачастую исследователи определяют их как смешанные правовые семьи. Система исламского и индуистского права носят ярко выраженную религиозную окраску.

Прежде всего, это бросается в глаза при анализе их структуры. Основу мусульманского права составляют юридически значимыеположения священной книги мусульман — Корана, а также Сунны, собраний имеющих правовое значение преданий — Хадисов — о поступках, высказываниях и даже молчании пророка Мухаммада. Иджма — единогласное мнение компетентных лиц и кияе — суждение по аналогии. Право индусской общины основано на шастрах и драхме. Но в отличие от мусульманских государств, право индусской общины в современный период входит в целом в право Индии, которое юридически носит светский характер. Но ни драхма ни доктрина индуизма не считают законодательство и судебные прецеденты источниками права. Таким образом, правителям лишь разрешается законодательствовать, а драхма выступает для судей общим «руководящим путеводителем». Непал напрямую провозглашен индусским королевством и король выступает приверженцем индусской религии.

Правовая система Израиля напрямую не относится ни к мусульманскому, ни тем более к индусскому праву. Но в этой стране действуют сразу две системы религиозного права — и еврейская, и мусульманская, применяемые к представителям соответствующих конфессий. Основным источником еврейского религиозного права является Талмуд — кодекс религиозных, бытовых и правовых предписаний иудейства. Ярким примером сплетения права и религии выступает отрасль семейного права Израиля.

Института гражданского брака в стране не существует. Обычаи (поагим) становятся источником права по прямому указанию закона или в силу многолетней практики. Интересно, что отличие от других правовых систем, здесь правовой обычай является источником трудового права. Так, ряд обычаев, «принятых повсеместно на предприятиях и организациях в Израиле, имеют такую же юридическую силу, что и официальный законодательныйакт». Через органы правосудия был санкционирован обычай, заранее письменно предупредить работника об увольнении за две недели.

Таким образом, обычное право применяется в случае пробела в законодательстве. Среди регуляторов, обеспечивающих исламский образ жизни, важное место принадлежит освященным исламом, укоренившимся традициям и обычаям. Такиеобычаи компилированы в своеобразных сводах наставлений для мусульман на все случаи жизни. Таким образом, «религиозные предписания, являются системообразующим фактором, придают исламский характер даже таким правилам поведения (юридическим нормам и обычаям), которые по своему происхождению и характеру не имеют прямого отношения к исламу» Поэтому, система мусульманского права включает нормы обычаев, которые соответствуют ему, дополняют или, во всяком случае ему не противоречат и в силу этого признаются и освящаются исламом. В целом шариат демонстрирует уважение к обычаям и традициям мусульман, которые должны учитываться при решении конкретных вопросов. Но с другой стороны один из правовых принципов гласит, что не запрещается изменение нормы с изменением времени, следовательно, по преобладающему в мусульманской юриспруденции мнению, любая норма, должна уступить место другой, «если исчезло основание, вызвавшее ее в свое время к жизни» .Среди правовых принципов шариата выделяются такие, на основе которых дается санкция на признание обычаев в качестве нормы права. Мусульманские правоведы к их числу относят следующие: «Обычай имеет значение нормы», «То, что применяют люди, является критерием, которому надлежит следовать», «Установленное обычаем равносильно предусмотренному нормой права». Обычай — это адат, который разделяют на аутентичный, хороший и слабый. При этом только аутентичный обычай может быть нормой права. Вместе с тем разные шариатские толки допускают неоднозначность в употреблении типов мусульманского правового регулирования. Отдельные школы не признают диспозитивных правил, а некоторые наоборот допускали прямо незапрещенное мусульманским правом. Так применительно к гражданскому праву можно констатировать, что хинифитская и шафиитская школы признавали действительными только ограничительно установленные шариатом виды сделок, но одновременно допускали включение в них в качестве условий положений, отражающих обычаи или соответствующих интересам сторон. Можно заключить, что в государствах, где мусульманское право продолжает применяться максимально широко (Саудовская Аравия, Иран) и где его действие остается весьма существенным (Ливия, Пакистан, Судан, Йемен) правовой обычай является частью мусульманского права и санкционирован религиозно-правовыми и религиозно-государственными институтами таких стран. По поводу соответствия законов исламским нормам выносятся заключения исламскими правоведами Совета по охране Конституции и исламских норм.

Поэтому соотношение между законом и обычным правом устанавливается с позиций приоритета мусульманскогоправа. Согласно ст. 9 ГПК Ирана судья обязан применять норму закона, да же если она, по его мнению, противоречит обычаю. Статья 3 этого же закона разрешает применять обычно-правовые нормы в случае неясности, противоречивости или отсутствия правовой нормы. Что касается Судана, то по Конституции 19 851 года мусульманское право и обычай выступают основным источником законодательства. Другую, более многочисленную группу составляют государства, которые имеют основным источником права и законодательство и мусульманское право, их конституционное законодательство, как правило, закрепляет, особое положение ислама и мусульманского права (Египет, Сирия, Ирак, Иордания, Афганистан и др.). Такие государства либо закрепляют нормы мусульманского права в законах, либо допускают его субсидиарное применение в случаях, не урегулированных законом.

Так, первые статьи гражданских кодексов Египта, Сирии, Афганистана гласят, что в случае молчания закона, судья применяет принципы мусульманского права. Именно в таких правовых системах обычай может существовать зачастую наряду с мусульманским правом. В частности, Верховный административный суд Египта неоднократно признавал, что «администрация университетов в своих решениях должна придерживаться устоявшихся академических обычаев, если они не противоречат норме законодательства». Государственные власти Сирии допускают применение обычного права у кочевников (бедуинов) и не мусульманских религиозных общин. Подводя итоги главы, сделаем основные выводы:

1. Правовой обычай это обусловленное закономерностями исторического опыта определенной общности, опосредованное социально-нравственной легитимацией устойчивое правило поведения, направленное на упорядочение однородных общественных отношений, получающее государственное санкционирование в силу его аксиологического признания и поддерживаемое в своей реализации всем возможным спектром социальных средств, а систему обычного права как совокупность социальных норм, сформировавшихся под воздействием разных факторов, имеющую определенную структуру, основными элементами которой являются норма, отрасль и институт.

2. Существует несколько классификаций правовых обычаев, основанных на следующих критериях: сфера действия и распространения обычно-правовых норм (международные, национальные и местные правовые обычаи); по содержанию (различные отраслевые обычаи); по характеру действия (правовые обычаи, носящие частный или публичный характер действия); по отношению к закону (дополняющие, замещающие, противоречащие); по отношению к государству и обществу (естественные, волевые, деконструкционные).

3. Мы можем выделить следующие исторические этапы эволюции обычая как источника права: 1) древний период (этническое право) (до IХ в.), 2) ранний период (господствующее положение обычного права) (IX — XV вв.), 3) период централизации государства (постепенное развитие норм права) (XVI — XVII вв.), 4) период становления и развития монархии (обычай утрачивает юридическую значимость) (ХVIII в. — начало ХХ в.), 5) советский период (превалирование закона как источника права и параллельное развитие обычного права народов СССР) (ХХ век), 6) современный российский период (конец ХХ — начало ХХI вв.).

4. Система обычного права русского населения — явление объективное, сложившееся под непосредственным воздействием различных факторов, главными из которых являлись природные, социальные и экономические. Их совокупность сыграла определяющую роль в формировании правовых традиций. Обычное право как социальный регулятор выполняло ряд определенных функций, многие из которых сохраняются в материальной и духовной культуре до сих пор

В мировой практике правовые обычаи применяются как: 1) недоговорные источники, служащие основой для соглашений между субъектами международного публичного права (международно-правовые обычаи), 2) регуляторы внешнеэкономических сделок (обычаи международной торговли), 3) как способ разрешения споров в международной арбитражной практике (lex mercatoria). Анализ показывает, что обычаи в мировой практике продолжают активно развиваться, а сфера их действия распространяется нередко не только на международные правоотношения, но и внутреннее право. Кроме того, эти обычаи постепенно трансформируются в формальный источник права с приданием им силы норм закона.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Установлено, что правовой обычай как источник права должен сложиться как связь правового содержания и правовой формы. При этом первое выступает как результат развития «правовой сферы» социальных отношений, второе как форма их санкционирования государством, закрепляющая их правовой характер. Так как права нет, если нет формы его закрепления и существования, то и обычно-правовой нормы нет, если нет способа ее признания и обеспечения со стороны государства. В качестве основных выделены такие классификации правовых обычаев, основанных на следующих критериях: сфера действия и распространения обычно-правовых норм (международные, национальные и местные правовые обычаи); по содержанию (различные отраслевые обычаи); по характеру действия (правовые обычаи, носящие частный или публичный характер действия); по отношению к закону (дополняющие, замещающие, противоречащие); по отношению к государству и обществу (естественные, волевые, деконструкционные).Анализ показал, что обычаи в мировой практике продолжают активно развиваться, а сфера их действия распространяется нередко не только на международные правоотношения, но и внутреннее право.

Кроме того, эти обычаи постепенно трансформируются в формальный источник права с приданием им силы норм закона и применяются как: 1) недоговорные источники, служащие основой для соглашений между субъектами международного публичного права (международно-правовые обычаи), 2) регуляторы внешнеэкономических сделок (обычаи международной торговли), 3) как способ разрешения споров в международной арбитражной практике (lex mercatoria).СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ1. Бержель Ж. Л. Общая теория права. М: 2010. С. 105 — 106.

2. Баласанян А. Р. Обычай делового оборота в обязательствах железнодорожного транспорта:

3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.

11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 06.

12.2011) (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.

07.2012) // СP РФ, 05.

12.1994, N 32, ст. 33 014.

Желтов О.Б., Сошникова Т. А. Трудовое право России. М.: ЭКСМО, 2011. — С. 24 — 27.

5. Зумбулидзе Р. З. Обычное право как источник (форма) гражданского права: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2003.

6. Клименко А. В., Румынин В. В. Теория государства и права. 2-е изд. М.: Академа, 2011. С. 104 — 106.

7. Теория государства и права: Учебник. М.: Юридический Дом «Юстицинформ», 2010. С. 110 — 111.

8. Поротиков А. И. Обычаи в гражданском праве Российской Федерации: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2010. С. 8.

9. Муромцев С. А. Избранные труды по римскому и гражданскому праву. М: ПРИОР, 2010. С. 415 — 418.

10. Синайский В. И. Русское гражданское право. — М: Бек, 2010. — С. 68 — 69.

11. Покровский И. И. Основные проблемы гражданского права. — М: Бек, 2010. — С. 67 — 69.

12. Маврин С. П., Хохлов Е. Б. Трудовое право. М.: Высшее образование, 2010. — С. 49 — 52.

13. Цитович П. П. Очерк основных понятий торгового права. СПб: Гнозис, 2011. С. 75 — 79Мейер Д. И. Русское гражданское право. Часть I. 3-е изд.: перераб. и доп.

М: Статут, 2011. — С. 45 — 46.