Участники конкурентных отношений

Субъектный состав конкурентного отношения чрезвычайно разнообразен.

Непосредственными участниками конкурентных отношений являются хозяйствующие субъекты и приобретатели товаров (работ, услуг).

Хозяйствующим субъектом признаются коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Здесь следует выделить две категории лиц. Первая — коммерческие организации, некоммерческие организации, осуществляющие деятельность, приносящую им доход, индивидуальные предприниматели, перечень которых является в достаточной степени определенным и правовое положение которых основывается на ГК и ряде специальных законов, принятых в его развитие. Эти субъекты, обладая хозяйственной компетенцией, по своей воле принимают участие в осуществлении приносящей доход деятельности и способны формировать условия обращения производимых ими товаров (работ, услуг).

В зависимости от вида осуществляемой деятельности законодательство может устанавливать особенности участия в конкурентных отношениях тех или иных субъектов. Так, Закон о защите конкуренции дополнительно выделяет финансовые и кредитные организации, субъектов естественных монополий в качестве специальных хозяйствующих субъектов, в отношении которых меры антимонопольного регулирования применяются с некоторыми особенностями.

Вторая категория — физические лица, не зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, но осуществляющие профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Определение профессиональной деятельности применительно к антимонопольному законодательству отсутствует. В некоторых случаях профессиональной считается предпринимательская деятельность, осуществляемая юридическими лицами в качестве профессиональных участников рынка ценных бумаг^[1]; индивидуальных предпринимателей в сфере социального обслуживания граждан пожилого возраста и инвалидов^[2].

Вместе с тем, противопоставление предпринимательской деятельности профессиональной объективно необходимо. Профессиональная деятельность является разновидностью экономической деятельности вообще и в силу этого обладает не только общими признаками, присущими любому виду экономической деятельности (самостоятельным характером, осуществлением деятельности субъектом на свой риск и под свою ответственность, получение определенных экономических выгод от осуществления деятельности), но и специальными признаками, позволяющими отделить профессиональную деятельность от иных, смежных видов экономической деятельности, в т. ч. от предпринимательской.

Профессиональной деятельностью является самостоятельная, осуществляемая систематически, на свой риск и под свою имущественную ответственность в целях получения дохода физическими лицами деятельность, обладающими знаниями, навыками и умениями для исполнения обязательств (обязанностей) по определенной профессии, роду занятий, трудовой функции.

Членство в саморегулируемой организации может быть добровольным и обязательным.

Законодатель, называя случаи обязательного саморегулирования, когда невозможно осуществлять определенный вид деятельности без членства в саморегулируемой организации, определяет, какими субъектами (предпринимательской или профессиональной деятельности) осуществляется саморегулируемый вид деятельности.

К физическим лицам, не зарегистрированным в качестве индивидуальных предпринимателей, осуществляющим приносящую доход профессиональную деятельность в силу членства в саморегулируемой организации, относятся, в частности: субъекты оценочной деятельности (ст. 4 Федерального закона от 29.07.1998 № 135-?З «Об оценочной деятельности в Российской Федерации»); арбитражные управляющие (п. 1 ст. 20 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»); аудиторы (ст. 4 Федерального закона от 30.12.2008 № 307-?3 «Об аудиторской деятельности»); физические лица — субъекты профессиональной деятельности, осуществляющие деятельность в области энергетического обследования самостоятельно, занимаясь частной практикой (п. 1 ч. 3 ст. 18 Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»); медиаторы (п. 1 ч. 4 ст. 18 Федерального закона от 27.07.2010 № 193-?3 «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»).

Финансовой организацией признается хозяйствующий субъект, оказывающий финансовые услуги, — кредитная организация, профессиональный участник рынка ценных бумаг, организатор торговли, клиринговая организация, микрофинансовая организация, кредитный потребительский кооператив, страховая организация, страховой брокер, общество взаимного страхования, негосударственный пенсионный фонд, управляющая компания инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов, специализированный депозитарий инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов, ломбард (финансовая организация, поднадзорная Центральному банку РФ), лизинговая компания (иная финансовая организация, финансовая организация, не поднадзорная Центральному банку РФ) (п. 6 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Правовое положение каждого из указанных в качестве разновидности финансовой организации хозяйствующих субъектов определяется специальным законодательством. Кредитной организацией является юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка РФ имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные Законом о банках. Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество (ст. 1 Закона о банках).

В соответствии с абз. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о естественных монополиях субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии, когда состояние товарного рынка таково, что удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Хозяйствующие субъекты, принимая участие в конкурентной борьбе, реализуют имеющийся у них рыночный потенциал, измерение и вектор приложения которого необходимы при определении состояния конкурентной среды.

Правовые основы анализа рыночного потенциала хозяйствующего субъекта, что предполагает не только измерение рыночного потенциала, но и определение направлений использования рыночного потенциала, в том числе в ущерб конкуренции, закреплены приказом МАП России от 20.12.1996 № 169 «Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках» .

Под термином «рыночный потенциал» понимается возможность хозяйствующего субъекта оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам, не связанная напрямую с долей хозяйствующего субъекта на товарном рынке.

Рыночный потенциал хозяйствующего субъекта может быть связан с наличием его доминирующего положения на рынке. Однако на отдельных товарных рынках возникают ситуации, когда хозяйствующий субъект с долей на рынке менее 35% обладает рыночным потенциалом по отношению к другим хозяйствующим субъектам на этом же товарном рынке.

Свидетельством наличия рыночного потенциала может явиться (особенно если присутствует одновременно несколько таких факторов):

• — постоянное извлечение прибыли выше нормальной в данной отрасли;
• — сокращение уровня выпуска продукции в сочетании с ростом цен, происходящее при отсутствии убытков;
• — свидетельство непрекращающейся ценовой дискриминации;
• — превышение фактических издержек уровня, достижимого при наиболее эффективном росте масштабов производства;
• — уровень торговых издержек, превышающий экономически обоснованный;
• — уровень технологического прогресса, значительно опережающий среднеотраслевые показатели;
• — условия использования прав на промышленную собственность (патентов, лицензий, торговых знаков и т. д.);
• — наличие соглашений между конкурентами по поставкам необходимых товаров, услуг, прав на использование патентов, интеллектуальной собственности;
• — оявление в структуре издержек таких статей расхода, как, например, оплата услуг на создание в органах исполнительной и законодательной власти организованной поддержки интересов хозяйствующего субъекта, чрезмерные представительские расходы.

Приобретатели товаров (работ, услуг) прямо названы в Законе о защите конкуренции в качестве субъектов, участвующих в процессах приобретения товара на товарных рынках (п. 3, 4 ст. 4, п. 5 ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции). И хотя Закон о защите конкуренции непосредственно не регулирует отношения с участием приобретателей товаров, он направлен на обеспечение и защиту их законных интересов.

Совместно осуществляемыми стихийными действиями хозяйствующих субъектов и приобретателей товаров формируются спрос и предложение.

Кроме указанных субъектов, на конкурентные отношения способны оказать влияние субъекты, обладающие публичной компетенцией: федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, организации, участвующие в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственные внебюджетные фонды, Центральный банк РФ.

Эти субъекты, не принимая непосредственного участия в конкурентной борьбе, но реализуя властные публичные полномочия, способны оказать решающее воздействие на условия обращения товаров (работ, услуг), повлиять на принимаемые хозяйствующими субъектами решения, создать неоправданные преимущества отдельным хозяйствующим субъектам и иным негативным образом воздействовать на состояние конкуренции. Этим обусловливается включение их в орбиту действия антимонопольного законодательства.

В состав хозяйствующих субъектов включаются уже действующие на товарном рынке хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка. Но негативное воздействие на конкуренцию может осуществляться и с целью недопущения на товарный рынок тех хозяйствующих субъектов, которые обладают требуемым для этого потенциалом. Поэтому антимонопольное законодательство в ряде случаев использует понятия «потенциальный продавец» и «потенциальный покупатель» .

Потенциальные продавцы — это физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10% от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (п. 5.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции).

Под потенциальным покупателем следует понимать лицо, которое готово (при обычных условиях оборота и отсутствии нарушений законодательства РФ) приобрести товар (работу, услугу).

Применение рассматриваемых терминов обусловлено необходимостью оценки потенциального воздействия на состояние конкурентной среды. Однако в Законе о защите конкуренции отсутствуют нормы, раскрывающие их содержание.

Антимонопольное законодательство распространяет свое действие не только на отдельно взятый хозяйствующий субъект, но и на нескольких хозяйствующих субъектов (см., например, п. 8, 17 ст. 4, ст. 5, 17, 24 и др. Закона о защите конкуренции) или группу лиц (см. п. 9, 10, 14, 17 ст. 4, ст. 5, 7, 9, 20 и др. Закона о защите конкуренции).

Группа лиц представляет собой совокупность юридических и (или) физических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков:

• 1) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными в том числе на основании письменного соглашения от других лиц, более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);
• 2) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);
• 3) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания;
• 4) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), в котором более чем 50% количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица;
• 5) хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства);
• 6) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем 50% количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;
• 7) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;
• 8) лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в ?. 1−7 признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в п. 1−7 признаку;
• 9) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в п. 1−8 признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

Установленные Законом о защите конкуренции запреты на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, хозяйствующих субъектов распространяются на действия (бездействие) группы лиц.

Перечень признаков группы лиц можно систематизировать по нескольким критериям в зависимости от типа отношений, определяющих единение субъектов в ту или иную категорию:

1) имущественные отношения; 2) родственные отношения; 3) договорные отношения; 4) управленческие отношения; 5) смешанные отношения; 6) трудовые отношения. Полный их перечень установлен ст. 9 Закона о защите конкуренции.

Ю. В. Шмелева считает, что при соблюдении определенных форм контроля и связи между участниками группы лиц ее можно рассматривать как самостоятельный субъект рынка — совокупность юридических и физических лиц; группа лиц, выступая особым субъектом, действующим на товарном рынке, в рамках антимонопольного законодательства рассматривается как устойчивое формирование, способное вести скоординированную политику на определенном рынке^[3]. О группе лиц как едином субъекте рынка говорит и С. А. Паращук^[4].

Вряд ли можно считать группу лиц единым субъектом рынка. Группа лиц хотя и выступает на рынке коллективно, осуществляя единообразное поведение, но не обладает правосубъектностью в полном объеме.

Скорее следует поддержать А. В. Спиридонову^[5], полагающую, что выделение категории «группа лиц» является техникоюридическим приемом, позволяющим рассматривать совокупность лиц в качестве особой структурной единицы рынка.

Более того, если противоправное поведение осуществлено группой лиц, то действия (бездействие) каждого участника будут рассматриваться индивидуально, как и степень участия каждого из них.

Так, Конституционный Суд РФ, рассматривая на предмет соответствия Конституции РФ положения п. 2 и 4 ст. 12, ст. 22.1 и 23.1 Закона о конкуренции, положения ст. 23, 37 и 51.

Закона о защите конкуренции, которыми определяются порядок и условия перечисления в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, отметил следующее^[6]. Специфика предпринимательской деятельности, в связи с которой предусматривается возложение на хозяйствующие субъекты неблагоприятных последствий совершения ими определенных злоупотреблений, заключается в том, что такие деяния совершаются в условиях неочевидности, обеспечение необходимого баланса публичных и частных интересов не исключает возможность возложения бремени доказывания невиновности на осуществляющие предпринимательскую деятельность субъекты, что требует, однако, прямого указания в федеральном законе.

В соответствии с ч. 2 ст. 9 Закона о защите конкуренции установленные данным законом запреты на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, хозяйствующих субъектов распространяются и на действия (бездействие) группы лиц. Но обременение в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства группой хозяйствующих субъектов, возлагаемое на каждого из них, должно носить пропорциональный характер. Поэтому из закона не следует возможность выдачи антимонопольным органом предписания о перечислении общей суммы дохода, полученного группой лиц, без указания суммы, которую обязан перечислить каждый из участвовавших в таком правонарушении хозяйствующих субъектов, и без установления его вины.

Довольно часто право вынуждено при регулировании отношений учитывать определенную взаимосвязанность субъектов, формально не являющихся объединением. Наиболее близким по смыслу к понятию «группа лиц» является понятие «аффилированное лицо» (ст. 4 Закона о конкуренции), применяемое в большей степени в корпоративном законодательстве.

В целях антимонопольного регулирования считаем необходимым использовать понятие «группа лиц», которое сформулировано в Законе о защите конкуренции. Применение групповых моделей и оснований их выявления, указанных в иных нормативных правовых актах, в конкурентных правоотношениях представляется недопустимым.

• [1] Глава 2 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ΦЗ «О рынке ценных бумаг» .
• [2] Статья 35 Федерального закона от 02.08.1995 № 122-ФЗ «О социальном обслуживании граждан пожилого возраста и инвалидов» .
• [3] См.: Шмелева Ю. В. Понятие группы лиц в антимонопольном законодательстве Российской Федерации // Акционерное общество: вопросы корпоративного управления. 2008. № 8.
• [4] См.: Паращук С. А. Указ. соч. С. 44.
• [5] См.: Спиридонова А. В. Объединения хозяйствующих субъектов: гражданско-правовое и антимонопольное регулирование: автореф, дис. … канд, юрид. наук. Челябинск, 2007. С. 19.
• [6] См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 24.06.2009 № 11-П «По делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР „О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках“ и статей 23, 37 и 51 Федерального закона „О защите конкуренции“ в связи с жалобами ОАО „Газэнергосеть“ и ОАО „Нижнекамскнефтехим“» .