Акты недобросовестной конкуренции: разновидности и проблемы их правовой квалификации

Статья 14 Закона о защите конкуренции устанавливает перечень запретов на недобросовестную конкуренцию, являющийся открытым. Любое действие, отвечающее рассмотренным выше признакам недобросовестной конкуренции, должно быть квалифицировано в качестве акта недобросовестной конкуренции.

Не допускаются следующие действия:

• 1) распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации (п. 1 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции);
• 2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей (п. 2 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции);
• 3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами (п. 3 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции);
• 4) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну (п. 5 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции);
• 5) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг (п. 4 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции);
• 6) приобретение и использование исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг (ч. 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции).

Первые четыре из названных актов недобросовестной конкуренции связаны с использованием сведений, при помощи которых достигаются конкурентные преимущества. Последние два относятся к актам недобросовестной конкуренции, осуществление которых связано с использованием охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации^[1].

Более развернутый перечень форм недобросовестной конкуренции представлен в Типовом законе по товарным знакам, фирменным наименованиям и актам конкуренции для развивающихся стран^[2], где в качестве таковой названы 12 видов деятельности:

• 1) подкуп покупателей конкурентов, направленный на то, чтобы привлечь их в качестве клиентов;
• 2) выяснение производственных или коммерческих тайн конкурента путем шпионажа или подкупа его служащих;
• 3) неправомочное использование или раскрытие ноу-хау конкурента;
• 4) побуждение служащих конкурента к нарушению или разрыву их контрактов с нанимателем;
• 5) угроза конкурентам исками о нарушении патентов или товарных знаков, если это делается недобросовестно и с целью противодействия конкуренции в сфере торговли;
• 6) бойкотирование торговли другой фирмы для противодействия или недопущения конкуренции;
• 7) демпинг, т. е. продажа своих товаров ниже стоимости с намерением противодействовать конкуренции или подавить ее;
• 8) создание впечатления, что потребителю предоставляется возможность покупки на необычайно выгодных условиях, когда на самом деле этого нет;
• 9) намеренное копирование товаров, услуг, рекламы или других аспектов коммерческой деятельности конкурента;
• 10) поощрение нарушений контрактов, заключенных конкурентами;
• 11) выпуск рекламы, в которой проводится сравнение с товарами или услугами конкурентов;
• 12) нарушение правовых положений, не имеющих прямого отношения к конкуренции, когда такое нарушение позволяет добиться неоправданного преимущества перед конкурентами.

Полагаем, что более внимательного рассмотрения заслуживают запреты, содержащиеся в ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции.

Распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации (п. 1 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции)^[3]. Действия для их квалификации в качестве акта недобросовестной конкуренции должны отвечать следующим признакам:

• а) сведения должны быть распространены;
• б) сведения должны быть ложными, неточными или искаженными;
• в) сведения могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации.

Под сведениями в данном случае следует понимать информацию, что следует из п. 1 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» .

В качестве аналогии при определении содержания понятия «распространение сведений» иногда используют понятие «распространение сведений, порочащих честь и достоинство граждан или деловую репутацию граждан и юридических лиц», изложенное в п. 7 постановления Пленума ВС РФ от 24.02.2005 № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц». В этом случае под распространением сведений, порочащих честь и достоинство граждан или деловую репутацию граждан и юридических лиц, следует понимать опубликование таких сведений в печати, трансляцию по радио и телевидению, демонстрацию в кинохроникальных программах и других средствах массовой информации, распространение в сети Интернет, а также с использованием иных средств телекоммуникационной связи, изложение в служебных характеристиках, публичных выступлениях, заявлениях, адресованных должностным лицам, или сообщение в той или иной, в том числе устной, форме хотя бы одному лицу. Сообщение таких сведений лицу, которого они касаются, не может признаваться их распространением, если лицом, сообщившим данные сведения, были приняты достаточные меры конфиденциальности, с тем чтобы они не стали известными третьим лицам.

Однако такой поход ограничивает сферу распространения информации необходимостью установления факта сообщения сведений хотя бы одному лицу, что свидетельствует не о распространении сведений, а о предоставлении информации.

С учетом этого правильнее, на наш взгляд, руководствоваться положением, указанным в п. 9 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», в котором под распространением информации понимаются действия, направленные на получение информации неопределенным кругом лиц или передачу информации неопределенному кругу лиц.

Распространение ложных, неточных или искаженных сведений имеет схожие черты с распространением сведений, порочащих честь и достоинство граждан или деловую репутацию граждан и юридических лиц. И в том и в другом случае речь идет о распространении информации, совершенном любым образом, что влечет за собой негативные последствия.

По мнению ?. Н. Брюховецкого^[4], ложные, неточные или искаженные сведения, упомянутые в ст. 14 Закона о защите конкуренции, следует отнести к не соответствующим действительности и порочащим деловую репутацию хозяйствующего субъекта сведениям. Распространенная конкурентами в отношении юридического лица информация может считаться ложной (искаженной) в случае выполнения двух обязательных условий: информация не соответствует действительности и информация порочит деловую репутацию этой организации. Не соответствующими действительности сведениями являются утверждения о фактах или событиях, не имевших места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые действия. Сведения являются порочащими, если содержат утверждения о нарушении хозяйствующим субъектом действующего законодательства, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют деловую репутацию названной организации. В подтверждение своей позиции указанный автор ссылается на судебную практику, которая, однако, посвящена применению ст. 152 ГК, а не ст. 14 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, в судебном деле о защите деловой репутации юридических лиц в качестве ответчика, помимо лица, являющегося источником распространенных сведений, участвуют также автор статьи и редакция соответствующего средства массовой информации. Принимая меры к устранению последствий недобросовестной конкуренции, осуществленной путем опубликования в журнале ложных и недостоверных сведений относительно деятельности конкурента, антимонопольный орган также обязан привлечь к рассмотрению дела автора статьи и редакцию журнала. Полномочие на это следует из п. 3 ч. 1 ст. 42 Закона о защите конкуренции.

Признавая недействительным предписание УФАС об обязании общества опубликовать в журнале опровержение ложных и недостоверных сведений, распространенных им в отношении деятельности конкурента, суд сделал вывод о невозможном исполнении оспариваемого ненормативного акта, поскольку обществу предписано принять меры, результат которых зависит не только от собственных волеизъявления и активных действий, но и возможного отказа редакции средства массовой информации опубликовать данный материал^[5]. В то же время исполнение предписания обеспечивается мерами административной ответственности (ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП). Указанные обстоятельства свидетельствуют о неисполнимости оспариваемого предписания вследствие избрания УФАС ненадлежащего способа устранения нарушения антимонопольного законодательства и восстановления положения, существовавшего до такого нарушения.

Если спорные высказывания являются утверждением о фактах, не полностью соответствующих действительности, актом недобросовестной конкуренции, противоречащим честным обычаям, требованиям добропорядочности, могут причинить убытки обществу, нанести вред его деловой репутации, вывод суда о том, что они подлежат опровержению на основании ст. 152 ГК, является правильным^[6]. В этом споре нарушение выразилось в распространении неточных сведений о деятельности общества, способных нанести ущерб его деловой репутации, без указания причин незавершения им строительства объектов, перешедших в последующем к другому обществу, содержащихся в рекламной статье.

В то же время между сведениями, являющимися ложными, неточными или искаженными, и не соответствующими действительными сведениями, порочащими деловую репутацию юридического лица, наблюдаются существенные отличия. О. А. Городов^[7] отмечает, что упоминаемые в ст. 14 Закона о защите конкуренции ложные, неточные или искаженные сведения и упоминаемые в ст. 152 ГК не соответствующие действительности и порочащие деловую репутацию хозяйствующего субъекта сведения относятся к разным видам сведений.

Во-первых, распространение ложных, неточных или искаженных сведений способно причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации, что, во всяком случае, подлежит доказыванию. В рамках ст. 152 ГК вопрос доказывания наличия убытков или вреда деловой репутации не является квалифицирующим.

Во-вторых, предусматриваемый ст. 152 ГК способ защиты гражданских прав предполагает опровержение порочащих деловую репутацию сведений, не соответствующих действительности. Оценочные суждения, субъективное мнение, в отличие от фактов и событий объективной реальности, не могут соответствовать или не соответствовать действительности и, как следствие, быть опровергнутыми в порядке, предусмотренном ст. 152 ГК.

В п. 9 постановления Пленума ВС РФ от 24.02.2005 № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» обращается внимание на следующее. В соответствии со ст. 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. и ст. 29 Конституции РФ, гарантирующими каждому право на свободу мысли и слова, а также на свободу массовой информации, позицией Европейского Суда по правам человека при рассмотрении дел о защите чести, достоинства и деловой репутации судам следует различать имеющие место утверждения о фактах, соответствие действительности которых можно проверить, и оценочные суждения, мнения, убеждения, которые не являются предметом судебной защиты в порядке ст. 152 ГК, поскольку, являясь выражением субъективного мнения и взглядов ответчика, не могут быть проверены на предмет соответствия их действительности.

В то же время оценочные суждения, сопряженные с умалением деловой репутации конкурента и не основанные на объективных данных, могут отвечать признакам недобросовестной конкуренции^[8].

В одном из дел предметом рассмотрения была опубликованная в журнале статья в форме интервью с генеральным директором общества, в которой он говорит об ухудшении качества пельменей конкурента с течением времени при сохранении высокой цены на указанную продукцию. Этот конкурент, как указано в статье, «работает на сверхприбыли», занимает последнее место на еженедельных дегустациях и не продержится на рынке более года. В то же время общество выдерживает стратегию качества, предлагает лучшую продукцию по соотношению цены и качества, производит те же пельмени, что и конкурент, но на 30 руб. дешевле, а вареники являются абсолютными лидерами продаж во всех регионах. Антимонопольный орган расценил действия заявителя как распространение неточных сведений о конкуренте, способных нанести ущерб его деловой репутации. Предписанием УФАС обязало общество опубликовать в этом же журнале опровержение неточных сведений, предварительно согласовав с антимонопольным органом текст опровержения.

Суд усмотрел признаки недобросовестной конкуренции в высказываниях директора, содержащих, по мнению суда, не только ложные и искаженные сведения о конкуренте, но и некорректное сравнение производимых заявителем товаров с продукцией конкурента. Опубликованные в статье высказывания позволили суду утверждать, что поведение общества в лице его генерального директора направлено на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности за счет дискредитации конкурента. Информация о низком качестве и высоких ценах продукции конкурента в сравнении с товарами общества способна причинить конкуренту убытки в виде неполученных доходов и нанести ущерб его деловой репутации.

В-третьих, ложные, неточные или искаженные сведения могут распространяться как в отношении конкурирующих хозяйствующих субъектов, так и в отношении себя лично, но с целью приобретения неконкурентных преимуществ.

Часто это можно наблюдать в отношении нарушения законодательства о рекламе. Частью 7 ст. 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Так, в Ростовское УФАС России обратилась компания по поводу ненадлежащей, на ее взгляд, рекламной статьи в газете. В статье под заголовком «Выше гор только „Мегафон“», в частности, сообщалось, что на высоте 3012 м в поселке Домбай только компания «Мегафон» обеспечивает возможность использования сотовой связи («…Так тут что „Мегафон“ ловит? — Только „Мегафон“ и ловит…»). Ростовское УФАС возбудило и рассмотрело дело в отношении компании ЗАО «Мобикон Кавказ» («Мегафон») о недобросовестной конкуренции, выразившейся в распространении ложных, неточных, искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующим субъектам (конкурентам) либо нанести ущерб их деловой репутации. Как было установлено в рамках рассмотрения дела, в поселке Домбай на высоте 3012 м операторами МТС и «Билайн» установлены базовые станции, посредством которых они так же как «Мегафон», оказывают услуги сотовой связи^[9].

Введение

в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей (п. 2 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции).

Антимонопольное законодательство не раскрывает содержание термина «заблуждение». В русском языке заблуждение связывается с формированием ошибочного, неправильного мнения^[10].

Термин «существенное заблуждение» используется в ст. 178 ГК применительно к недействительности сделки, совершенной под влиянием заблуждения. Заблуждение предполагается достаточно существенным, в частности если: 1) сторона допустила очевидные оговорку, описку, опечатку и т. п.; 2) сторона заблуждается в отношении предмета сделки, в частности таких его качеств, которые в обороте рассматриваются как существенные; 3) сторона заблуждается в отношении природы сделки; 4) сторона заблуждается в отношении лица, с которым она вступает в сделку, или лица, связанного со сделкой; 5) сторона заблуждается в отношении обстоятельства, которое она упоминает в своем волеизъявлении или из наличия которого она с очевидностью для другой стороны исходит, совершая сделку. Заблуждение относительно мотивов сделки не является достаточно существенным для признания сделки недействительной. Кроме того, в заблуждение могут быть введены: страховщик, не воспользовавшийся до заключения договора своим правом на оценку страхового риска (ст. 948 ГК); потребители и (или) контрагенты лица, чьи средства индивидуализации тождественны или сходны до степени смешения со средствами индивидуализации другого субъекта (п. 6 ст. 1252 ГК) и в иных случаях использования права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации с отступлением от установленных правил.

Часть 7 ст. 5 Закона о рекламе не допускает рекламу, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Согласно п. 4 ст. 5 Федерального закона от 05.03.1999 № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» лица, подписавшие проспект эмиссии ценных бумаг, несут солидарно субсидиарную ответственность за ущерб, причиненный эмитентом инвестору вследствие содержащейся в указанном проспекте недостоверной и (или) вводящей в заблуждение инвестора информации.

В ст. 11 Федерального закона от 29.07.1998 № 135-?3 «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» содержится требование к отчету об оценке объекта оценки о недопущении его неоднозначного толкования или введения в заблуждение.

Таким образом, заблуждение представляет собой неверную, ошибочную оценку получателем информации, предоставленных ему сведений. Заблуждение может быть вызвано предоставлением неполной, искаженной, недостоверной информации.

Поэтому с точки зрения антимонопольного законодательства под введением в заблуждение следует понимать действия хозяйствующего субъекта, направленные на предоставление участникам рынка такой информации, которая при обычных условиях коммерческого оборота создает у них неверное (ошибочное) представление в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей.

Сам нарушитель не формирует представление у участников рынка, он лишь предоставляет такую неполноценную информацию, обладая которой участники рынка сами создают неверное представление о товаре или его производителе. Если бы информация была исчерпывающей и достоверной, то и представление у участников рынка было бы иное.

Более того, не всегда предоставление неполной и недостоверной информации формирует у участников рынка заблуждение относительно характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей.

Так, решением комиссии ТОФАС реклама в части сведений «гипермаркет», «магазины», их числа «200» была признана не соответствующей требованиям ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе и актом недобросовестной конкуренции, поскольку потребители вводятся в заблуждение относительно потребительских характеристик рекламируемых торговых предприятий.

Территориальный орган ФАС России, проводя расследование и фиксируя его результаты в решении, не указал: конкретных потребителей названной рекламы и конкурентов; какой товар и какой производитель (продавец) товара в размещенной рекламе является предметом недобросовестной конкуренции по смыслу, придаваемому названным законом, указав в оспариваемом акте только на факт распространения рекламодателем ложных сведений, которые могут причинить определенные убытки другим хозяйствующим субъектам на рынке предоставления торговых услуг, вызванные намерением покупателей посетить рекламируемый гипермаркет, и что реклама в таком виде вводит потребителей в заблуждение относительно потребительских характеристик рекламируемых торговых предприятий и предоставляет конкурентные преимущества рекламодателю; конкретных норм законов, иных нормативных правовых актов, устанавливающих для рекламодателей обязанность определять и правильно указывать типы рекламируемых торговых предприятий на вывесках и в рекламе; не представлено доказательств того, что распространенная заявителем реклама предоставила рекламодателю какие-либо преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности в сфере розничной продажи товаров, не соответствует обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; такая информация причинила или могла причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам или нанесла вред их деловой репутации.

Поэтому судом^[11] был сделан вывод о том, что неверное указание типа торгового предприятия на вывесках и в рекламе, равно как и неуказание такой информации, не может повлечь безусловного признания такой информации недостоверной, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства того, что такая обязанность следует из нормы закона и ее несоблюдение повлекло или могло повлечь нарушения охраняемых законом прав третьих лиц или причинение им ущерба.

В отличие от недействительности сделки по причине ее совершения под влиянием заблуждения, при котором заблуждение относительно мотивов сделки не имеет существенного значения, при совершении антимонопольного нарушения мотив, базирующийся на сформированном интересе заблуждающегося участника рынка, может быть установлен и положен в обоснование констатации факта недобросовестной конкуренции, направленной на получение необоснованных преимуществ.

Форма вины (умысел или неосторожность) хозяйствующего субъекта, вводящего в заблуждение участников рынка, принципиального значения для квалификации антимонопольного правонарушения не имеет. Однако для наступающей за антимонопольным нарушением административной ответственности это имеет значение (ст. 2.2 КоАП). Поэтому, доказывая факт введения в заблуждение, антимонопольный орган обязан рассмотреть и степень виновности правонарушителя.

Некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами (п. 3 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции). Данный вид акта недобросовестной конкуренции называют косвенной дискредитацией^[12]. Его необходимо противопоставлять прямой дискредитации, являющейся актом недобросовестной конкуренции, предусматриваемым п. 1 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции и проявляющимся в распространении ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации.

Некорректным сравнением являются действия хозяйствующего субъекта (группы лиц), направленные на распространение информации о сопоставлении производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами, которое противоречит законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.

Способы и формы некорректного сравнения Законом о защите конкуренции не определены и могут быть самыми различными.

О. А. Городов отмечает, что «в содержательном плане некорректное сравнение может осуществляться в виде позитивной или хвалебной оценки производимого или реализуемого другим хозяйствующим субъектом товара с одновременным утверждением, что свой товар нисколько не уступает общеизвестному товару конкурента, либо в виде критикующих чужой товар утверждений. В первом случае будет иметь место так называемое репутационное заимствование, заключающееся в переносе на собственный производимый или реализуемый товар репутации чужого товара. Во втором случае будет иметь место косвенная дискредитация конкурента»^[13].

Сколь-нибудь значимая судебная и административная практика ФАС России по рассматриваемому акту недобросовестной конкуренции отсутствует, что, по всей видимости, обусловливается отсутствием определенности правового содержания термина «некорректное сравнение» .

Намного чаще некорректность сравнения проявляет себя в нарушении норм Закона о рекламе, в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 5 которого недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. И хотя Закон о рекламе также направлен на обеспечение соблюдения принципов добросовестной конкуренции, использованное в нем понятие «некорректного сравнения» шире и отличается от аналогичного явления в антимонопольном законодательстве.

Тем не менее довольно часто одно и то же некорректное сравнение может подпасть под запрет, установленный и Законом о рекламе, и Законом о защите конкуренции.

Так, решением ФАС России реклама ООО «Компания ТЕЗ ТУР», содержащая сообщение «Туроператор № 1», признана ненадлежащей, размещенной с нарушением требований п. 1 ч. 2 и п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе, поскольку информация о превосходстве предоставляемых названным обществом услуг оператора туристической деятельности не подтверждена документально. В выданном на основе этого решения предписании обществу указано прекратить нарушение законодательства о рекламе путем прекращения распространения рекламы с использованием выражения «Туроператор № 1» .

Суды^[14] признали правильным утверждение ФАС России о том, что содержащееся в спорной рекламе сравнение основано на использовании не соответствующего действительности утверждения «Туроператор № 1» о превосходстве ООО «Компания ТЕЗ ТУР» над аналогичными компаниями. При этом они исходили из того, что ООО «Компания ТЕЗ ТУР» осуществляет свою деятельность с 1994 г., а работающее на рынке аналогичных услуг ОАО «Интурист» осуществляет деятельность с 1929 г. По совокупности официальных финансовых и производственных показателей среди группы компаний туристического бизнеса лидирует ОАО «Интурист», валовая выручка которого в 2007 г. составила 525,1 млн долл. США, количество обслуженных клиентов — 888 683 туристов. Данные показатели превосходят аналогичные показатели ООО «Компания ТЕЗ ТУР», валовая выручка которого в том же периоде составила 425 млн долл. США, количество обслуженных клиентов — 850 тыс. туристов.

Суды обсудили довод ООО «Компания ТЕЗ ТУР» о том, что оно использовало словосочетание «Туроператор № 1» исключительно как порядковый номер участия во многих проектах, в которых до него никто не участвовал, и отклонили как неосновательный, гак как текст рекламной информации таких сведений не содержит.

И хотя в приведенном примере некорректное сравнение попадает под запрет, установленный и Законом о рекламе, и Законом о защите конкуренции, тем не менее ФАС России привлекла туроператора к ответственности именно по Закону о рекламе. На наш взгляд, объяснение тому можно найти в процедурах доказывания. С точки зрения Закона о рекламе, состав правонарушения более формализован — необходимо доказать факт размещения рекламы, выявить несоответствие содержания рекламы требованиям Закона о рекламе, установить рекламодателя и рекламораспространителя.

Закон о защите конкуренции потребует представления дополнительных доказательств: определение товарного рынка; выявление полученных преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; обоснование причинения убытков другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесения вреда их деловой репутации.

Причиной тому могла стать также обезличенность распространенной туроператором рекламы, так как он реализуемые товары (в данном случае товаром выступал туристический продукт) с другими аналогичными товарами не сравнивал, он говорил о своих преимуществах как туроператора.

Вопрос о так называемом обезличенном сравнении в конкурентных отношениях является дискуссионным. В то же время п. 3 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции требует установления факта некорректного сравнения одним хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами. Формальное прочтение указанной нормы обязывает антимонопольный орган доказать — что сравнивали с чем, кто сравнивал с кем.

Обезличенное сравнение представляет собой сравнение одним хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров не с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами, а с аналогичными товарами, производимыми или реализуемыми неопределенным кругом хозяйствующих субъектов, посредством применения таких обобщенных сравнительных категорий, как «иные», «другие», «прочие», «остальные», «обычные» .

Так, суд отказал в удовлетворении заявления завода по розливу минеральной воды о признании незаконным решения антимонопольного органа о прекращении производства по делу, возбужденного по признакам нарушения субъектом Закона о рекламе, поскольку реклама выпускаемой обществом воды является обезличенной, не производящей сравнения, в том числе некорректного, не подвергает сомнению качество продукции завода и не содержит признаков недобросовестной рекламы^[15].

Из материалов дела следовало, что в периодических печатных изданиях местного значения ОАО «Эра» разместило рекламу следующего содержания: «ОАО „Эра“ г. Кашин, Тверской области, ул. Железнодорожная, 2. Более 50-и лет на Российском рынке с гарантией качества! Кондитерские изделия (пряники, овсяное печенье, зефир, мармелад). Минеральная питьевая лечебностоловая вода „Кашинская“ источник № 12 санатория „Кашин“ газированная и негазированная в различной расфасовке (0,5 л, 1,5 л, 5 л, 20 л) … Отвечаем на вопросы покупателей: в последнее время в г. Кашине функционируют предприятия, выпускающие минеральную воду „Кашинская“ курортная источник № 18, „Кашинская“ скважина 12-бис, которые вводят в заблуждение покупателей и любителей воды „Кашинская“ источник № 12 санатория „Кашин“. Только питьевая лечебно-столовая минеральная вода „Кашинская“ источник № 12 санатория „Кашин“ с товарным знаком (изображен товарный знак), выпускаемая ОАО „Эра“ г. Кашин, гарантирует ее качество». Указанные слова рекламы направлены лишь на то, чтобы покупатели обратили внимание на наличие разных видов названной минеральной воды и на различие в наименованиях указанной воды. Эта реклама не подвергает сомнению качество продукции общества и не содержит признаков недобросовестной (ненадлежащей) рекламы.

Обезличенное сравнение направлено не на угнетение конкурентоспособности других конкурирующих хозяйствующих субъектов, а на создание для самого хозяйствующего субъекта, безосновательно возвышающего свой товар, необоснованных преимуществ, за счет чего конкурентам могут быть причинены убытки или может быть причинен вред деловой репутации. Поэтому обезличенное сравнение следует трактовать как разновидность некорректного сравнения хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами.

Незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну (п. 5 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции). Рассматриваемый запрет направлен на обеспечение сохранности сведений, скрываемых правообладателем на определяемых законом основаниях.

Коммерческая тайна — режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду (п. 1 ст. 3 Федерального закона от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»). Перечень сведений, на которые не может распространяться режим коммерческой тайны, приведен в ст. 5 указанного закона.

Служебной тайной являются служебные сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с ГК и федеральными законами (п. 3 Указа Президента РФ от 06.03.1997 № 188 «Об утверждении Перечня сведений конфиденциального характера»). Перечень сведений, которые не могут быть отнесены к служебной информации ограниченного распространения, установлен п. 1.3 Положения о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения в федеральных органах исполнительной власти и уполномоченном органе управления использованием атомной энергии, утвержденного постановлением Правительства РФ от 03.11.1994 № 1233).

К иной охраняемой законом тайне следует отнести случаи, когда какие-либо законы устанавливают случаи охраноспособности тех или сведений, определяя перечень охраняемой информации и условия доступа к ней. К таковым следует отнести банковскую тайну (ст. 26 Закона о банках), налоговую тайну (ст. 102 НК), тайну страхования (ст. 946 ГК) и др.

Отсутствие свободного доступа к охраняемой законом тайне является одним из характеризующих ее признаков. Несоблюдение указанного признака, по мысли законодателя, приводит к незаконному доступу к информации и констатации факта недобросовестной конкуренции.

Закон может устанавливать условия доступа к информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну, определять порядок получения, использования и разглашения подобной информации. Так, в целом ряде статей Закон о защите конкуренции определяет основы получения, использования и разглашения антимонопольным органом информации, составляющей коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну (ст. 25, ч. 3 ст. 25.6, ст. 26, ч. 6 ст. 44).

Незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну, проявит себя, когда лицо воспользуется такой информацией без согласия правообладателя или посредством осуществления не соответствующих нормативным правовым актам действий.

Продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг (п. 4 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции). Данный вид нарушения представляет собой контрафактные действия^[16] хозяйствующего субъекта, направленные на приобретение конкурентных преимуществ, которые могут пресекаться как с помощью норм Закона о защите конкуренции, так и с помощью норм законодательства об интеллектуальной собственности.

На параллельное применение мер Закона о защите конкуренции и ГК обращается внимание и в п. 7 ст. 1252 ГК: в случаях, когда нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признано в установленном порядке недобросовестной конкуренцией, защита нарушенного исключительного права может осуществляться как способами, предусмотренными ГК, так и в соответствии с антимонопольным законодательством.

В соответствии с п. 1 ст. 1225 ГК к результатам интеллектуальной деятельности и приравненным к ним средствам индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственности), относятся: 1) произведения науки, литературы и искусства; 2) программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ); 3) базы данных; 4) исполнения; 5) фонограммы; 6) сообщение в эфир или по кабелю радиоили телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания); 7) изобретения; 8) полезные модели; 9) промышленные образцы; 10) селекционные достижения; 11) топологии интегральных микросхем; 12) секреты производства (ноу-хау); 13) фирменные наименования; 14) товарные знаки и знаки обслуживания; 15) наименования мест происхождения товаров; 16) коммерческие обозначения.

Незаконность использования результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица сопряжена с отсутствием согласия правообладателя. Исключение составляют случаи свободного использования.

Например, сам факт регистрации юридического лица со сходным фирменным наименованием другого лица не создавал угрозы наступления таких последствий, как убытки либо ущерб деловой репутации этого другого лица^[17].

В другом случае суд.

^[18], ссылаясь на п. 4 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции, п. 11 Положения о фирме, утвержденного поста

новлением ЦИК СССР и СНК СССР от 22.06.1927, а также ст. 8 и ст. 10. bis Конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г., пришел к выводу, что использование третьими лицами не только тождественного, но и сходного фирменного наименования неправомерно.

Приобретение и использование исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг (ч. 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции). В этом случае недобросовестная конкуренция предполагает приобретение исключительных прав и их использование, т. е. для признания действий хозяйствующего субъекта, связанных с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг, актом недобросовестной конкуренции, необходимо доказать, что недобросовестной конкуренцией являются как действия, связанные с приобретением, так и действия, связанные с использованием прав на товарный знак или фирменное наименование. Указанные действия, по мнению суда^[19], рассматриваются в совокупности и не могут быть квалифицированы как акт недобросовестной конкуренции по отдельности. В этом случае необходимо: устанавливать факт введения в оборот товара, в отношении которого зарегистрирован товарный знак, конкурирующего с товарами других хозяйствующих субъектов; определять, каким образом данное введение товаров в оборот могло исключить либо ограничить возможности конкурентов по реализации своей продукции; выяснять, предпринимались ли обладателем исключительного права на товарный знак действия, направленные на лишение права конкурентов на использование зарегистрированного обозначения в своей хозяйственной деятельности на территории РФ; проверять, ввозили ли конкуренты товары до и после приобретения хозяйствующим субъектом прав на спорный товарный знак.

Интересной представляется категория дел, связанных с использованием хозяйствующими субъектами исключительных прав на товарный знак в отношении продукции, разработанной в СССР и выпускаемой до даты приоритета другими хозяйствующими субъектами.

Так, действия акционерного общества по использованию исключительных прав на товарный знак признаны судом одной из форм недобросовестной конкуренции, так как отказ в выдаче лицензии на использование товарного знака предприятию, выпускавшему до даты приоритета аналогичную продукцию с таким же наименованием, противоречит обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности и справедливости^[20]. Речь шла о товарных знаках «Дружба» и «Янтарь», зарегистрированных в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации соответственно 15 августа 2000 г. и 4 октября 2000 г. с приоритетом от 29 мая 1997 г. на имя ЗАО «КАРАТ» в отношении товаров 29 класса МКТУ — «сыр плавленый» и услуг 42-го класса МКТУ — «реализация сыра плавленого» .

Указанные словесные обозначения широко использовались с 60-х гг. XX в. предприятиями, производящими плавленые сыры, для маркировки плавленых сыров при их продаже и в специальной технической литературе для обозначения сорта плавленого сыра и к 1997 г., т. е. к моменту подачи обществом заявок на регистрацию соответствующих товарных знаков, потеряли различительную способность и поэтому с их помощью не могла быть достигнута цель индивидуализации плавленых сыров, производимых обществом. Соответствующая нормативно-техническая документация была разработана Всесоюзным научно-исследовательским институтом маслодельной и сыродельной промышленности и Московским объединением молочных предприятий «Молоко» и утверждена Минмясомолпромом СССР. Эта документация была обязательной для всех предприятий Советского Союза. При этом название продукции, вид этикетки (упаковки) строго увязывались с ГОСТами, ТУ, санитарными и другими нормативами. В результате этого большинство предприятий Советского Союза стали производить плавленые сыры «Янтарь» и «Дружба» .

В дальнейшем документация на плавленые сыры пересматривалась уполномоченными государственными органами в 1974, 1989, 1992 и 2003 гг.

По мнению ТОФАС, действия ЗАО «Карат» по регистрации комбинированных товарных знаков «Янтарь» и «Дружба» направлены на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности без осуществления затрат по продвижению на рынке своих товарных знаков. Фактически акционерное общество закрепило за собой те преимущества в хозяйственной деятельности, которые были созданы в результате многолетней производственной работы других коммерческих предприятий. Указанные действия, а также отказ в заключении лицензионного договора на право использования указанных товарных знаков с ОАО «Кропоткинский молочный комбинат» противоречат действующему законодательству и являются актами недобросовестной конкуренции. При этом последнее неоднократно обращалось к ЗАО «Карат» с просьбой дать письменное согласие или продать лицензию на производство данных сыров, и не получив искомого, было вынуждено прекратить выпуск плавленых сыров указанных наименований.

Закрытое акционерное общество «Карат» не получило поддержки и в Конституционном Суде РФ.

^[21], который отказал в принятии жалобы к рассмотрению, указав, что положения ст. 4 и 14 Закона

О защите конкуренции и ст. 10 ГК, как направленные на пресечение недобросовестной конкуренции, не противоречат правовой природе товарного знака и не являются препятствием для реализации добросовестным правообладателем зарегистрированного товарного знака своего исключительного права использовать и распоряжаться им любым не противоречащим закону способом.

В другой ситуации ОАО «Курскхлеб», разработав рецептуру хлеба «Сеймский», занималось его выпуском. С 1996 г. производство хлеба «Сеймский» осуществляло ОАО «Льговский хлебозавод». Общество с ограниченной ответственностью «Курскхлебпром», находясь на одном товарном рынке с указанными выше обществами, обладая информацией о введении ОАО «Курскхлеб» в оборот хлеба «Сеймский», приобрело в 2006 г. исключительные права на товарный знак «Сеймский» для товаров 511 класса МКТУ по позициям «Хлебобулочные изделия, хлеб, хлеб из пресного теста», после чего направило в адрес ОАО «Льговский хлебозавод» проект лицензионного договора с заведомо невыполнимым условием об оплате лицензионного сбора и требованием прекращения выпуска данного наименования хлеба в случае неподписания лицензионного договора.

Суд^[22] расценил указанные действия как направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности за счет устранения конкурентов с товарного рынка и снижения затрат на продвижение товара, введенного в оборот конкурентом и известного широкому кругу потребителей. Открытое акционерное общество «Льговский хлебозавод» и ОАО «Курскхлеб», будучи вытесненными с рынка, лишатся части прибыли от производства и реализации разработанного ими вида продукции. Такие действия ООО «Курскхлебпром» противоречат обычаям делового оборота, требованиям разумности и справедливости, направлены на ограничение использования хозяйствующими субъектами и конкурентами гражданских прав, возникших ранее даты приоритета товарного знака и начала использования Обществом наименования «Сеймский», а потому приводят к ограничению конкуренции путем вытеснения с рынка товара конкурирующего хозяйствующего субъекта.

В соответствии с ч. 3 ст. 14 Закона о защите конкуренции решение федерального антимонопольного органа о нарушении положений ч. 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции в отношении приобретения и использования исключительного права на товарный знак направляется заинтересованным лицом в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности для признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку, что и должно рассматриваться в качестве основной линии защиты по такой категории дел.

Проблемы применения правил о недобросовестной конкуренции к иным, не указанным в законе действиям. Перечень приведенных в ст. 14 Закона о защите конкуренции актов недобросовестной конкуренции является открытым.

Любое действие, отвечающее признакам недобросовестной конкуренции, может быть квалифицировано в качестве акта недобросовестной конкуренции с последующим применением мер антимонопольного реагирования.

Статьей 38 Закона об электроэнергетике установлен запрет на осуществление в границах зоны деятельности одного гарантирующего поставщика деятельности других гарантирующих поставщиков. Основанием для деятельности гарантирующего поставщика на розничном рынке электрической энергии является заключение соответствующего договора с потребителем электрической энергии, находящегося в границах зоны его деятельности.

Особенностью деятельности гарантирующих поставщиков (специализированных организаций, обеспечивающих гарантированное снабжение электрической энергией) является то обстоятельство, что гарантирующие поставщики не могут действовать, а значит и заключать соответствующие договоры в границах зоны деятельности другого гарантирующего поставщика.

Как видно из материалов дела.

^[23], в марте — апреле 2008 г. ОАО «ВЭСК» направило в адрес 346 хозяйствующих субъектов, имеющих электропринимающие устройства в границах зоны деятельности МУП «БЭСО», письма, в которых предлагало рассмотреть возможность перехода потребителей МУП, финансируемых за счет бюджета всех уровней, на обслуживание ОАО «ВЭСК». В качестве приложения был предложен сравнительный анализ тарифного меню ОАО и МУП, не только действующих как хозяйствующие субъекты на одном товарном рынке — розничном рынке электрической энергии Воронежской области, но и обязанные в силу этого конкурировать, используя добросовестные методы соперничества на соответствующем товарном рынке, не ущемляя интересы друг друга. Факты заключения ОАО с потребителями МУП договоров поставки электрической энергии как обычной энергосбытовой организацией не рассматривались ТОФАС как недобросовестная конкуренция. Суд указал, что действия (направление писем) гарантирующего поставщика ОАО по введению в заблуждение (покупателей) электрической энергии, находящихся в зоне деятельности гарантирующего поставщика МУП в отношении возможности заключения договоров поставки электрической энергии с другим гарантирующим поставщиком — ОАО в пределах зоны деятельности МУП, являются актом недобросовестной конкуренции по отношению к МУП^[24].

Определенная коллизия складывается и при соотнесении недобросовестной конкуренции с нарушениями требований Закона о рекламе, когда распространяемая информация, направленная на формирование у потребителя потребности приобрести рекламируемый товар, в тоже время не отвечает требованиям законодательства, в силу чего способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой. Хозяйствующий субъект, распространяющий такую несоответствующую требованиям Закона о рекламе информацию, приобретает тем самым необоснованные конкурентные преимущества в сравнении с теми субъектами, которые, не нару шая требования законодательства, ограничены в возможностях распространения рекламной информации.

Согласно ч. 1 и п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной, недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Недобросовестной признается реклама, которая, в частности, является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Устанавливаемый ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции перечень действий, имеющих признаки недобросовестной конкуренции, не является исчерпывающим, а потому в зависимости о складывающей хозяйственной ситуации подлежит расширительному толкованию.

Указанная коллизия разрешена в п. 7 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе». Наряду с рассмотренным ранее определением недобросовестной конкуренции (п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции), в силу ст. 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. Административная ответственность за недобросовестную конкуренцию установлена ст. 14.33 КоАП. Однако совершение соответствующих действий, являющихся нарушением законодательства о рекламе, в силу ч. 1 данной статьи влечет административную ответственность, предусмотренную ст. 14.3 КоАП. При разграничении сферы применения названных статей КоАП РФ судам необходимо исходить из того, что если ложные, неточные или искаженные сведения, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации, некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами, находящимися в состоянии конкуренции с указанным лицом, а также иная информация, распространение которой отвечает признакам недобросовестной конкуренции, содержатся в рекламе, то применяется административная ответственность, установленная ст. 14.3, а не ст. 14.33 КоАП.

Такое толкование следовало бы распространить не только на административные, но и на иные отношения, признавая недобросовестной конкуренцией любую информацию, не попадающую под режим рекламы, поскольку не всегда при констатации факта правонарушения встает вопрос о привлечении к административной ответственности.

• [1] Такая классификация и подробная характеристика актов недобросовестной конкуренции приведена в книге: Городов О. А. Указ. соч. С. 48−141.
• [2] Цит. по: Городов О. А. Указ. соч. С. 42−43.
• [3] В литературе данный акт недобросовестной конкуренции иногда именуется прямой дискредитацией. См.: Паращук С. А. Указ. соч. С. 210.
• [4] См.: Брюховецкий Η. Н. Недобросовестная конкуренция: к сведению предпринимателя // Законодательство и экономика. 2008. № 5. С. 53−57.
• [5] См. постановление ФАС Северо-Западного округа от 28.06.2007 по делу № А56−21 114/2006.
• [6] См. постановление ФАС Уральского округа от 10.09.2008 № Ф09−6532/08-С1 по делу № А60−277/08.
• [7] См.: Городов О. А. Указ. соч. С. 52.
• [8] Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28.06.2007 по делу №А56−21 114/2006.
• [9] См.: URL: fas.gov.ru/news/n_16 954.shtml (дата обращения: 23.01.2014).
• [10] См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка: около 57 000 слов / под ред. Н. Ю. Шведовой. 14-е изд., стереотип. М.: Русский язык, 1983. С. 176.
• [11] См. постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26.06.2008 № Ф04−3905/2008 (7302-А02−23) по делу № А02−1140/2007.
• [12] См.: Городов О. А. Указ. соч. С. 71; Кайль А. Н. Указ. соч.
• [13] Городов О. А. Указ. соч. С. 74.
• [14] См. постановление ФАС Московского округа от 11.06.2009 № КА-А40/4929−09 по делу № А40−66 281/08−72−610.
• [15] См. постановление ФАС Северо-Западного округа от 04.09.2008 по делу № А66−696/2008.
• [16] Пункт 4 ст. 1252 ГК устанавливает, что в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены ГК.
• [17] См. постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.12.2007 по делу № А42−1528/2007.
• [18] См. постановление ФАС Волго-Вятского округа от 03.06.2008 по делу

  № А28−10 198/2007−521/16.

• [19] См. постановление ФАС Московского округа от 05.05.2008 № КА-А40−1538/08 по делу № А40−25 679/07−152−183.
• [20] См. постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 03.10.2006 по делу № Ф08−4655/2006.
• [21] Определение Конституционного Суда РФ от 01.04.2008 № 450−0-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерного

  общества «Московский завод плавленых сыров «КАРАТ» на нарушение конституционных прав и свобод положениями статьи 4 и пункта 2 статьи 10 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», статьи 4 и части 2 статьи 14 Федерального закона «О защите конкуренции», пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации» .

• [22] См. постановление ФАС Центрального округа от 05.06.2009 по делу № А35−5320/08-С22.
• [23] См. постановление ФАС Центрального округа от 23.07.2009 по делу

  № А14−13 844−2008/391/26.

• [24] См. постановление ФАС Центрального округа от 05.05.2009 по делу № А14−12 980/2008/435/10.