Источники права. 
Теория государства и права

Понятие и виды источников права

Среди теоретиков государства и права нет единого мнения относительно того, что следует понимать под источниками права. С одной стороны, одни под источниками права понимают деятельность государства по созданию правовых предписаний (норм), другие трактуют источники права как результат данной деятельности, а третьи в этом случае вообще говорят о формах права^[1].

Сразу скажем, что мы придерживаемся второй точки зрения, ибо две другие позиции касаются, на наш взгляд, несколько иных юридических явлений. В частности, деятельность государства по созданию правовых предписаний — это скорее всего область правотворчества, о которой будет еще идти речь ниже. Форма права, конечно, тесно связана с его источниками, но она показывает несколько иное: скажем, как организовано содержание права вообще, как оно выражено вовне. В связи с этим можно говорить о внутренней форме права, то есть о его структуре, системе элементов, составляющих содержание этого явления; рассуждать также и о внешней форме, то есть о совокупности юридических документов, формально закрепляющих правовые нормы и позволяющих ими пользоваться.

С логических позиций источники права можно легко делить на три вида, а именно: на материальные, идеальные и юридические. Если первых два вида нас интересуют в общем, правотворческом плане — ибо в первом случае речь идет об анализе объективных, материальных потребностей общества в нормах права, а во втором — о влиянии особенностей международной и внутренней обстановки на сознание и ориентацию законодателя, то в третьем случае речь прямо идет о результатах оформления правотворчества, то есть о так называемом источникоформировании.

Г. Ф. Шершеневич вкладывал в понятие «источник права» весьма широкую многозначительность. И он писал по этому поводу: «под этим именем понимаются: а) силы, творящие право, например, когда говорят, что источником права следует считать волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть; б) материалы, положенные в основу того или иного законодательства, например, когда говорят, что римское право послужило источником для германского гражданского кодекса, труды ученного Потье для французского кодекса Наполеона, Литовский статут для Уложения Алексея Михайловича; в) исторические памятники, которые когда-то имели значение действующего права, говоря о работе по источникам, например, по Corpus juris civilis, по „Русской Правде“; г) средства познания действующего права, например, когда говорят, что право можно узнать из закона»^[2].

При этом ученому не совсем правилось разнообразие значений, придаваемых выражению «источники права» и он даже предлагал отказаться от него и заменить другим выражением — «форма права»^[3]. Нам думается, в то время, когда жил и творил Г. Ф. Шершеневич, такое предложение имело право на существование, а сегодня, пожалуй, оно спорно. Выше мы объяснили почему — «источник» более строгое понятие, чем «форма». Хотя, с другой стороны, и употребление этих терминов в паре — «источник (форма)», «форма (источник)» — никакого «вреда» юридической науке и практике не принесет.

Мы же в настоящее время будем исходить из того, что возникновение отдельных норм права обусловлено определенными явлениями общественной жизни, которые в совокупности, составляя причину возникновения норм права, образуют то, что можно назвать источниками права. Источником права в этом смысле являются материальные условия жизни общества. Материальные условия жизни общества определяют собой всю совокупность общественных отношений. Ими, в частности, определяется содержание воли народа (группы людей, класса, элиты) и само появление тех или иных норм.

Понятие источника права в юридических науках употребляется еще и в другом, собственно юридическом смысле. Под источником права в этом смысле мы будем понимать ту особую специфическую форму, в которую облекаются нормы права.

Следовательно, об источниках права можно говорить в зависимости от разных факторов, с которыми связаны появление и действие права. Таковыми выступают результаты правотворческой деятельности государства, воля всего народа, материальные условия жизни общества. Об источниках права можно также говорить в плане познания права и называть соответственно: исторические памятники права, действующие законы, иные правовые акты, юридическую доктрину, нормативные договоры. Однако есть и более узкое значение понятия «источник права», указывающее на то, чем практика руководствуется в решении тех или иных юридических дел. В континентальных государствах это в основном нормативные акты. Договор как источник права имеет относительно небольшое распространение, обычай почти не имеет места, а прецедент континентальной правовой системой отвергается. По существу, речь идет о внешней форме права, означающей выражение государственной воли вовне.

Источники права характеризуются рядом особенностей. Они призваны:

• — выразить нормативно закрепляемую волю граждан и, в конечном счете, должны быть обусловлены существующей социально-экономической системой общества;
• — закрепить и обеспечить политическую власть народа, служить его интересам;
• — утвердить приоритетное значение наиболее демократических форм, какими являются законы;
• — быть выражением демократической процедуры подготовки и прохождения нормативных актов в законодательном органе.

Направления и способы, по которым формируются источники права, неодинаковы, отвечая специфике отдельных их видов, особенностям развития различных обществ и цивилизаций, формам государства. При этом основные пути формирования таковы:

• — непосредственное волеизъявление народа в виде голосования или опроса по проектам юридических актов (решения народных собраний, референдум, плебисцит);
• — правотворчество — принятие нормативных правовых актов полномочными государственными органами, а также органами местного самоуправления;
• — трансформация как установленный государством порядок применения норм международного права на своей территории, который может быть выполнен в виде индивидуальной имплементации — «переводе» таких норм, превращении в нормы национального права законодательным путем и общей имплементации — рассмотрение международно-правовых правил как составных частей национального права, т. е. непосредственно действующими;
• — санкционирование — одобрение государством в виде общеобязательных правил поведения социальных норм, полезных для него в силу их длительного действия и влияния на население;
• — придание обязательной силы судебным решениям по конкретным делам;
• — признание государством юридической силы соглашений между субъектами права с установлением взаимных прав и обязанностей в качестве правовых норм^[4].

Исходя из разных путей формирования источников, можно выделить, в свою очередь, и разные источники права. Причем, это разнообразие источников подкрепляется жизнью и практикой правового регулирования.

Так, на основании данного критерия Ж.-Л. Бержель предлагает подразделять источники права на самопроизвольные (или спонтанные) и предписанные. В то же время ученый признает условность этого подразделения, поскольку по мере развития общественных форм жизни возникает потребность в обнародовании юридических правил, в доведении их до широких масс, независимо от того, возникли ли эти правила самопроизвольно (спонтанно) или посредством специальных предписаний. Поэтому с развитием государства официальные источники права стали преобладающими.

Их различное «происхождение» связано лишь с проблемами технического характера^[5].

В работе Бержеля приведены и другие классификации источников права — письменные (закон) и неписьменные (обычай); прямые (закон, обычай) и косвенные (толкование закона и судебная практика); официальные (закон и судебная практика) и неофициальные (обычай и толкование законов). Однако представляется, что принятый в отечественном правоведении подход, когда права просто последовательно перечисляются, вполне правомерен.

Интересным является подход к классификации источников права, который предпринял уже упоминавшийся Г. Ф. Шершеневич. Отталкиваясь от российских исторических традиций и целесообразности, он выделил и исследовал в качестве источников права — закон (виды законов), законодательство России в целом, правовые обычаи, административные указы и судебную практику^[6]. Причем, его выводы и предложения и сегодня актуальны для правовой системы России.

По мнению А. В. Полякова, современная теория права позволяет нам сегодня различать такие понятия, как текстуальный и внетекстуальный источник права. Внетекстуальный источник права, на его взгляд, — это сама деятельность членов общества, в ходе которой реализуются разнообразные человеческие потребности. Именно совместная деятельность людей «порождает» феномен права. Наиболее важное в этой деятельности, основанное на ценностных аспектах культуры, через обыкновения, волевое императивное установление или договор выражается в форме первичного правового текста. Текстуальным же источником права является, по мнению ученого, форма и содержание правового текста, которые никогда буквально не совпадают с формой и содержанием правовой нормы. В этом смысле правовой текст «богаче» правовой нормы. В нем может отражаться история возникновения того или иного закона, правового института, присутствовать вводные записи, суждения, заявления, пояснения. А. В. Поляков выделяет следующие виды текстуальных источников права: мифы, правовые обычаи, судебные прецеденты, судебная и административная практика, правовая практика, правовые доктрины, священные книги, правовые акты — автономные (договоры) и гетерономные (законы и подзаконные, акты)^[7].

Думается и эта точка зрения сегодня заслуживает внимания, и прежде всего, в аспекте разработки общей теории правовой информации.

Итак, под источником права можно понимать:

• — результаты деятельности государства по созданию правовых предписаний (норм);
• — способы, приемы, средства выражения государственной воли общества, которые показывают, каковы внешние формы проявления права и в каком виде оно существует и действует в обществе.

Придерживаясь более традиционного подхода, мы будем выделять и рассматривать основные источники права (правовой обычай, нормативно-правовой акт, судебный прецедент и нормативный договор) и так называемые неосновные, иные источники права (правовую доктрину, общепризнанные принципы и нормы, религиозные нормы и специфические источники права).

• [1] Разумеет, Н. Я. Источники и формы права / Н. Я. Разумович // Советское государство и право. — 1988. — Л" 3. — С. 22; Морозова, Л. А. Теория государства и права / Л. А. Морозова. — М., 2005. — С. 236−253.
• [2] Шершеневич, Г. Ф. Общая теория права. Т. 2 / Г. Ф. Шершеневич. — М., 1995. — С. 5.
• [3] Там же.
• [4] Оксамытный, В. В. Теория государства и права / В. В. Оксамытный. — М., 2004. — С. 351, 352.
• [5] Общая теория права / под ред. В. И. Даниленко. — М., 2000. — С. 102−101.
• [6] Шершеневич, Г. Ф. Общая теория права. Т. 2 / Г. Ф. Шершеневич. — Μ. 1995. — С. 5−91.
• [7] Поляков, А. В. Общая теория права. / А. В. Поляков. — СПб., 2001. — С. 626−634.