Общая характеристика курса

Теория государства и права (далее — ТГП) является вводным курсом для изучения всего комплекса юридических наук в том смысле, что этот курс позволяет понять дальнейший материал отраслевых дисциплин и создает предпосылки для самостоятельного юридического мышления. Это своего рода искусство чтения — как человек учится распознавать буквы, складывать их в слова и в предложения, так и юрист начинает свое обучение с азов юриспруденции. То есть, с понимания того, что есть право, где оно начинается и кончается, из каких элементов оно состоит, на каких понятиях, делениях, схемах оно основано, как организовано юридическое мышление. С этой точки зрения курс ТГП направлен на формирование интеллектуального фундамента, на котором потом будут строиться дальнейшие представления будущего юриста о праве.

Другое дело, что данную аллегорию не нужно понимать буквально — речь не идет о каком-то незыблемом основании, о бесспорной догме, о правилах и определениях, которые просто нужно заучить и повторять. Нередко ТГП воспринимается и преподается именно как свод таких правил и определений. И такое на самом деле возможно. В качестве примера можно привести эпоху сталинских репрессий, когда в 1938 г. прокурор СССР А. Я. Вышинский (1883—1954) сформулировал теоретическую догму — определения права, правоотношений и другие ключевые понятия — эта догма в течение десятилетий обладала непоколебимым авторитетом, исключая любые другие конкурирующие мнения, — что нанесло серьезный ущерб развитию правовой науки в нашей стране.

Впрочем, подобные попытки создать единую для всех теорию доказывают свою бессмысленность. История правовой мысли свидетельствует о том, что нет таких правил и определений, которые были бы бесспорными и которые могли бы служить надежным проводником для познания юридической материи. То, что очевидно с одной точки зрения и в одном историческом контексте, не принимается в рамках другой точки зрения или другого контекста. Самые очевидные для нас вещи могут иметь совершенно иное содержание, либо попросту отсутствовать в других правовых культурах. Так, привычное для юристов деление права на частное и публичное отсутствует в английском праве; в некоторых обществах может даже не быть такого термина как «право».

Практически все в профессии юриста зависит от искусства мыслить, аргументировать свои мысли, находить аналогии и взаимосвязи — именно в этом смысле мы говорим об относительности определений и категорий юриспруденции. Весь тот материал, с которым мы работаем — определение того, что есть право, деление права на частное и публичное, на отрасли (гражданское, уголовное и т. п.), схема правового воздействия на поведение людей, описание нормы права и т. д., — основан на определенных базовых посылках, в зависимости от выбора которых у юриста будут разные ответы на эти вопросы. Считаем ли мы, что право есть нормативное закрепление справедливости, мера формального равенства, или что оно представляет собой наиболее значимые для интеграции общества правила, либо что оно есть возведенная в закон воля государства — в зависимости от этих исходных посылок мы отвечаем на дальнейшие вопросы: о том, почему нужно соблюдать право, как оно связано с принуждением, есть ли такие нормы права, которые при известных условиях не должны выполняться (так называемые отменимые (defeasible) нормы права). От этих ответов зависит мнение юриста о том, когда и в связи с чем, к примеру, возникает государство, в каких формах проявляется право и т. п.

Такие рассуждения не являются пустыми и непрактичными абстракциями. Из этих ответов далее юрист конструирует свое понимание того, какими нормами ему следует руководствоваться при решении конкретного дела (например, может ли он ссылаться на справедливость, на принципы права для того, чтобы просить суд не применять несправедливый закон), где заканчиваются возможности правовой регламентации (к примеру, может ли юрист написать в брачном договоре, что стороны должны любить и уважать друг друга, и какое юридическое значение будет иметь это положение в судебном споре), какую из конкурирующих между собой статей закона выбрать при юридической квалификации того или иного поступка. Из ответов на такие вопросы и состоит повседневный труд любого юриста.

Много веков назад византийский император Юстиниан (482—565) собрал воедино наиболее значимые комментарии римских юристов в Свод цивильного права (Corpus juris civilisj, придав ему форму закона. Император был так горд результатом предпринятой им кодификации, что решил запретить юристам и судьям давать новые толкования и комментарии. Во вводных положениях он приказал записать: «Преклонитесь перед этими законами и соблюдайте их, оставив в покое все предыдущие. И да не осмелится кто-либо из вас сравнивать их с прежними или искать разноречий между прежними и новыми; ибо все, что установлено, мы признаем в качестве единственного и единого, что должно быть соблюдаемо. И ни в суде, ни в ином споре, где законы необходимы, никто не должен ссылаться или указывать на другие книги, кроме как на составленные и обнародованные нами». Но очень скоро стало очевидно, что формулы Свода Юстиниана не могут применяться с механической последовательностью и что они также нуждаются в истолковании применительно к конкретным жизненным ситуациям. Впоследствии из практики толкования Свода средневековыми юристами постепенно возникает научно разработанное «общее право» (ins commune)^[1], которое создало основы современного юридического мышления в странах романо-германского права.

Может возникнуть вопрос, почему мы говорим о теории именно государства и права, а не о теории права и о теории государства по отдельности. Этот вопрос сложен и неоднозначен — разные мыслители по-разному решали проблему связи права и государства. Для кого-то право невозможно без государства, появляется после возникновения государства в качестве формы выражения государственных предписаний. Такая точка зрения долгое время преобладала в нашей стране из-за господствующей марксистско-ленинской философской концепции, в рамках которой утверждалось, что право суть воля господствующего класса, возведенная в закон при помощи механизмов государственной власти. Для кого-то, наоборот, право как формула справедливости противостоит государству как силовой организации, предшествуя ей и ограничивая действия этой организации правовыми рамками. В этой перспективе право как справедливый порядок регулирования предшествует государству и позволяет, согласно знаменитому определению жившего в IV—V вв. н.э. христианского теолога Августина Блаженного (354—430), отличить государство от шайки разбойников. Некоторые теоретики, например австрийский правовед Ганс Кельзен (1881—1973), считают, что право и государство совпадают — оба этих слова одинаково указывают на нормативный порядок принуждения, существующий в данном обществе, т. е. на правопорядок. С точки зрения Кельзена, государство есть не что иное, как организованный (централизованный) правопорядок, так что право и государство суть две стороны одной монеты. Есть множество других вариантов понимания соотношения права и государства: у каждой группы ученых есть свои резоны, аргументы в пользу своей позиции и против позиций своих оппонентов.

Такое расхождение во мнениях является показателем того, что на вопрос о том, нужно ли разделять, объединять или даже отождествлять право и государство как объекты исследования, ответ нельзя дать априори (до начала рассуждений): более или менее основательный ответ приходит только после последовательного изучения всей совокупности государственно-правовых явлений. Если мы даем ответ заранее, без установления научных критериев, то мы, скорее всего, вольно или невольно следуем определенной идеологической установке. Так, если мы считаем, что право предшествует государству, то, вероятно, мы исходим из предположения некоей неизменной основы права, из того, что существует естественное или божественное право, или же система моральных ценностей, предшествующих и связывающих государственную власть. С другой стороны, если мы считаем, что право есть лишь выражение воли государства, «команда суверена», как выразился английский правовед Джон Остин (1790—1859), то, скорее всего, мы рассматриваем все неотчуждаемые, надзаконные права и свободы человека как «вымысел поэтов» и поэтому считаем возможным любое право, творимое по произволу и по усмотрению государственных властителей.

Подобные выводы имеют свои резоны, но они могут быть лишь производными из определенной системы рассуждений и никак не должны предшествовать этим рассуждениям в качестве их аксиоматической основы. В противном случае они бездоказательно принимаются на веру и рассматриваются как безусловные истины, что ведет к логической ошибке. Например, сторонники идеалистических представлений о праве как мере свободы или справедливости, ограничивающей произвол государства, могут доказывать свою точку зрения путем отсылки к идее прав человека, которая, в свою очередь, имеет смысл только в рамках этих идеалистических представлений (поскольку права человека есть нечто, логически и фактически предшествующее реальному позитивному праву). Еще более эта ошибка очевидна, когда тезис о том, что все право суть воля государства, доказывается тем, что государства западного типа в течение нескольких веков последовательно исключали из сферы правового регулирования нормы других нормативных порядков и отказывали им в статусе «правовых» с отсылкой на позитивистские представления о праве. Сам по себе факт превалирования понимания права как выражения воли государства в определенный момент времени никак не доказывает (равно как и не опровергает) правильность такого понимания.

Поэтому в начале нашего курса мы не будем предлагать критериев разграничения этих двух понятий и соответствующих им явлений, не будем отвечать на вопрос о первичности права или государства, а будем исходить из скромной рабочей гипотезы о том, что право и государство связаны между собой как фактически, так и понятийно. Попутно отметим, что «взаимосвязь» в данном случае не означает «взаимообусловленность» — очевидно, что право может существовать и без государства (к примеру, обычное право или право каноническое). Да и государство, в принципе, возможно мыслить без права: если мы представим себе властную организацию, в течение длительного времени подчиняющую себе людей на некоей территории, осуществляющую свое господство путем ничем не ограниченного насилия и произвола, в результате чего постепенно формируются стабильные структуры для осуществления такого насилия и произвола, и этот разбойничий порядок начинает приобретать черты государственного союза (нечто подобное в наши дни происходит с так называемым Исламским государством и другими схожими экстремистскими группами, которые захватывают власть на определенных территориях и удерживают ее на протяжении достаточно длительного времени). Хотя в реальности примеры государства, в котором не было бы права, найти крайне затруднительно.

Вместе с тем тезис о взаимосвязи права и государства не препятствует нам последовательно изучать в рамках нашего курса государство и право. Мы рассматриваем государство и право как логически независимые понятия, т. е. как понятия, которые могут быть определены без необходимой отсылки одно на другое; государство и право для нас также есть фактически нетождественные между собой явления. Тут нужно оговориться, что окружающие явления даны нам в их фактичности как одно неразрывно связанное, нерасчлененное целое — как цепь восприятий, ощущений, воспоминаний, суждений о том, с чем мы сталкиваемся в нашей жизни. Поэтому именование неких явлений и фактов теми или иными словами может иногда привести к ложной иллюзии о том, что если мы включаем некоторые факты в состав отличных друг от друга понятий, то тем самым мы можем доказать отличие самих этих фактов друг от друга. Вместе с тем создание неких терминов и отграничение их по объему друг от друга — это лишь вопрос использования языка для описания окружающей действительности, т. е. вопрос языковой конвенции (молчаливого соглашения между людьми о том, как они будут использовать те или иные слова). Такие конвенции могут иметь разные формы в разных правовых культурах, их содержание чаще всего оказывается достаточно расплывчатым и нуждающимся в дальнейшем уточнении.

Отметим, что именно в таком уточнении и заключается одна из основных функций юристов. Конечно, человеку свойственно стремление к определенности, которое связано с желанием предсказуемости и безопасности, — неудивительно, что неосознанно следуя такому стремлению, юристы развивают склонность убеждать самих себя и других в том, что содержание права понятно и заранее определено. Из такой способности, как правило, и рождается большая часть проблем, с которыми приходится иметь дело юристам. Юрист, уверенный в том, что толкование, которое он интуитивно считает самоочевидным, является единственно верным, с большим трудом найдет взаимопонимание с другим юристом, который столь же уверен в своей правоте, другое дело — если бы они оба исходили из понимания условности и подвижности существующих языковых конвенций, и понимали относительность своих мнений.

Дополнительная литература к 1.1

Ллойд, Д. Идея права: репрессивное зло или социальная необходимость? /Д. Ллойд. — М., 2002 (глава 1 «Нужно ли право?»).

Радбрух, Г. Философия права /Г. Радбух. — М., 2004 (раздел 15 «Логика правовой науки»).

Харт, Г. Л. А. Понятие права /Г. Л. А. Харт. — СПб., 2007 (глава 1 «Насущные вопросы»).

Контрольное задание к 1.1

Представьте себе ситуацию, что вам нужно объяснить систему государственной власти и правового регулирования страны, в которой вы живете, человеку, который говорит на языке, в котором нет таких слов как «право» и «государство». Предположим, что этот человек происходит из безгосударственного (догосударственного) общества и не понимает того, что для нас значит государство. Попробуйте построить свое объяснение, не используя термины «право» и «государство».

• [1] Не путать с общим правом (common law) в английском праве.