Договор мены. 
Римское частное право

Одним из самых распространенных «безымянных» контрактов был договор мены (permutatio — дословно «перемена», «изменение») — договор, по которому стороны обязуются обменяться определенными вещами. В схеме Павла этот контракт относится к категории do ut des («даю, чтобы ты дал»). Обязательная сила у такой сделки возникает лишь после того, как одна из сторон осуществит предоставление по данному договору — передаст вещь (D., 19. 4; С., 4. 64).

Мена по своей сути очень близка купле-продаже, но в отличие от последней здесь для рождения обязательства недостаточно одного консенсуса, но требуется еще реальное предоставление хотя бы с одной из сторон; второе отличие заключалось в том, что в куплепродаже вещь всегда обменивалась на денежную цену. Permutatio как форма товарообмена, несомненно, предшествовала договору emptio-vendido, но в классическую эпоху далеко уступала этому последнему и относилась к числу второстепенных.

Так как каждая сторона в договоре мены является и продавцом, и покупателем, в отношении каждой из них мог возникать вопрос об эвикции вещи (см. выше, § 138 «Договор купли-продажи») и о фактических пороках вещи. В истории римского права данная проблема решалась по-разному — в зависимости от того, признавалась ли permutatio за полноценный контракт, способный создать договорное обязательство, или нет. От ответа на этот вопрос зависело, какое процессуальное средство должно применяться в данной ситуации. В этой связи в истории института permutatio можно выделить три основные стадии.

Первая стадия. Первоначально (в ранний классический период, примерно с I до середины II в. н.э.) мена вообще не рассматривалась в юриспруденции (которая в Риме прямо влияла на процессуальную практику через преторский эдикт) в качестве юридически обязывающего договора. Таким образом, permutatio могла быть юридически эффективна только тогда, когда каждый из контрагентов передавал свою вещь другому на праве собственности (в отличие от договора куплипродажи, где продажа даже чужой вещи порождает полноценную договорную ответственность). «Поэтому Педий говорит, что дающий чужую вещь не заключает мены» — данная сентенция родилась именно в этот ранний период (D., 19. 4. 1. 3; Педий — римский юрист, работавший в эпоху императора Адриана, в первой половине II в. до н.э.). Другими словами, если путем permutatio передана чужая вещь, не находившаяся в собственности отчуждателя, а потом она была эвинцирована у приобретателя, такую сделку юристы попросту рекомендовали считать не заключенной. Что из этого следует? Если никакой сделки не было, а моя вещь оказалась у тебя, значит, ты обогатился за мой счет неосновательным образом (без юридического основания). Следовательно, я имею к тебе всего лишь кондикционный иск об истребовании моей вещи назад (condictio, «требование обратно», или, иначе, кондикционный иск — это абстрактный личный цивильный иск строгого права, всегда направленный на определенную вещь, res certa, в том числе на определенную денежную сумму). Именно так рассуждал современник Педия — знаменитый юрист Цельс-сын (D., 12. 4. 16). Это значит, что я смогу получить назад свою вещь либо ее денежную компенсацию, но интерес, который был у меня в сделке с тобой, никто учитывать не будет.

Вторая стадия. Позднее (приблизительно к концу II — началу III в. н.э.) точка зрения на этот вопрос переменилась: теперь утвердилось мнение, что permutado создает полноценные обязательственные отношения. В частности, Ульпиан и Павел приходят к тому выводу, что из мены следует давать иск, основанный на факте — actio in гет. Иски, основанные на факте являются преторскими (а не цивильными), претензия истца в их формуле не могла опереться ни на одно из цивильных оснований (например, на признаваемый цивильным правом контракт, рождавший цивильное обязательство), а потому она, интенция, строилась в зависимости от конкретного состава фактов, особых обстоятельств дела, при доказательстве которых претор считал справедливым оказать защиту. При этом очень часто претор в формуле приказывал судье решать такие дела по аналогии с какими-то типичными цивильными исками — в случае сpermutatio это был, естественно, иск из купли. Так, Павел утверждает, что если при обмене «та вещь, которую я получил или дал, затем эвинцируется, дается заключение, что следует дать иск, основанный на факте» (D., 19. 4. 1. 1; ср.: Ульпиан, D., 21. 1. 19. 5). Иными словами, иск потерпевшей стороны не сводился теперь к простому истребованию своей вещи назад. Человек, передавший свою вещь в собственность контрагенту по сделке и не получивший от него в обмен другую вещь, мог требовать не только ее возврата, но и возмещения всего интереса, причем по правилам, аналогичным тем, которые применялись в исках из купли-продажи. Точно так же и в случае эвикции процессуальные последствия были таковы, каковы они в иске из купли-продажи (см. § 138 «Договор купли-продажи»). При этом до исполнения другой стороной первая по своему желанию могла расторгнуть соглашение и потребовать возвращения вещи с помощью кондикции (в этом — одно из отличий мены от договора купли-продажи).

Третья стадия. В праве Юстиниана был создан новый типичный иск, единый для всех «безымянных» контрактов, в том числе и для договора мены — так называемый иск предписанными словами (.actio praescriptis verbis). Здесь в формулу перед интенцией вставлялась Прескрипция (praescriptio, «то, что написано перед»), в которой прописывалась, в чем заключался смысл договоренности и какое исполнение предполагалось в ответ на уже сделанное предоставление. Это означает, что римское право эпохи Юстиниана в подобных случаях уже не ограничивалось предоставлением защиты по аналогии с типичными цивильными исками, но признало «безымянные» договоры самодостаточными контрактами, которые сами по себе, без всяких аналогий рождают полноценные обязательства.

Casus 77.

Барий Феликс, житель приморского городка на юге Италии, однажды сильно пострадал во время мощного урагана: склад, в котором хранилось отжатое в его имении оливковое масло, был частично разрушен и нуждался в немедленном ремонте, для которого требовались бревна, доски и известняковые блоки. Антоний Салин, знакомый Бария, незадолго перед тем закончил строительство, для которого заказывал партию материалов, доставленных сюда из Неаполя. После окончания работ у Антония осталось большое количество этих материалов, поэтому он предложил Барию обменять их на 15 больших амфор оливкового масла (масло Бария считалось лучшим в округе). Поскольку ремонт нужно было делать срочно, Барий согласился и не стал заказывать строительные материалы в Неаполе. На следующий день он отправил Антонию обещанную партию масла к которой добавил кувшин вина — в знак благодарности. Антоний все это принял и пообещал перевезти камни и бревна в дом Бария, как только из его сельского имения вернется управляющий с рабами и телегами. Через три дня Барий, пытавшийся с помощью подручных средств начать ремонт, с удивлением узнал, что новая постройка в доме Антония была возведена неудачно, и ей потребовался срочный ремонт, на который ушли все обещанные блоки, доски и бревна. Как раз в это время начался затяжной дождь, и на складе у Бария рухнула еще одна балка, разбив при этом 5 больших амфор с маслом. Спрашивается: с помощью каких исков Барий может защищаться? На удовлетворение каких требований будут направлены эти иски?