Критерии (условия) охраноспособности объектов авторского права

В условиях современного развития общества проблемы правового регулирования правовых отношений, складывающихся в области интеллектуальной собственности, приобретают все большее значение. Актуальность авторского права, в том числе объектов авторского права, их роль и значение в мире настоятельно требуют подробного исследования критериев охраноспособности произведений науки, литературы, искусства, программ для ЭВМ и баз данных, ранее обсуждавшихся в юридической литературе преимущественно в теоретическом аспекте. Кроме того, исследование критериев охраноспособности приобретает огромное прикладное значение. Согласно законодательству большинства стран мира, для авторского права важен не столько творческий характер деятельности, сколько аналогичный признак результата, хотя, очевидно, нужно исходить из того, что только творческая деятельность может привести к творческому результату. В связи с этим представляется интересной позиция ряда французских авторов^[1], которые, анализируя развитие авторского права в эпоху высоких технологий, предложили считать произведение творческим в случае, если оно создано в результате индивидуализированного интеллектуального усилия.

В последнее время в авторском праве наблюдается тенденция, направленная не столько на охрану творческого результата или на охрану творческой деятельности, сколько на создание механизма, направленного на защиту финансовых и иных инвестиций создателя (изготовителя). Так, согласно Директиве 96/9/ЕС лицо, организовавшее создание базы данных и работу по сбору, обработке и расположению составляющих ее материалов (изготовитель базы данных), обладает исключительным правом на составляющие базу данных материалы. То есть охраняются прежде всего произведенные изготовителем базы данных значительные качественные и количественные вложения.

Области человеческой деятельности, в которых возможно творчество, чрезвычайно разнообразны. Основой творчества является база знаний и достижений, созданная всеми предшествующими поколениями. В определенной степени, учитывая имеющуюся в отечественном законодательстве презумпцию творческого характера произведения, лицо, оспаривающее авторское право, должно будет доказать, что произведение создано интеллектом, разумом другого лица или что при создании данного произведения использовалось иное произведение, созданное разумом другого лица, причем все усилия и творческий вклад автора более позднего произведения нс позволяют считать его самостоятельным. В любом случае, творческий характер деятельности по созданию любого произведения предполагается до тех пор, пока не будет доказано иное.

Вместе с тем совсем непростой задачей до настоящего времени является решение проблемы об отграничении объектов, охраняемых авторским правом, от результатов творческой деятельности, охраняемых иными институтами, а также от неохраноспособных интеллектуальных продуктов и продуктов, в которых присутствует минимальный творческий уровень^[2].

Объекты авторского права, как уже отмечалось ранее, охраняются в связи с их формой и возникают с момента создания этих результатов. Идейное содержание, в отличие от формы его выражения, способно к присвоению.

Произведения науки, литературы и искусства — это результаты творческой деятельности, отличительной чертой которых является их форма, представляющая собой совокупность их внешнего облика с внутренней организацией материала. Форма всегда уникальна, будь то литературное, музыкальное произведение или произведение изобразительного искусства. Независимо от автора оригинала она неповторима, не может быть создана самостоятельно и даже воспроизведена другим лицом. Охрана на указанные объекты может быть закреплена автоматически в силу факта создания произведения и с момента такого создания.

Упоминание о творческом характере деятельности как одном из признаков произведения встречаются еще в российской дореволюционной литературе. А. В. Панкевич писал о таком признаке, как «…присутствие психической деятельности автора. Умственная деятельность имеет целью или обобщение мыслей, или достижение нового результата в области промышленности. Деятельность эстетическая проявляется в выражении образа, возникшего в душе артиста, образа звучащего или пространственного»^[3].

Такие неповторяющиеся творческие результаты называют оригинальными. Критерий оригинальности является необходимым для авторско-правовой охраны и защиты практически всех литературных, драматических, музыкальных произведений и произведений изобразительного искусства во всех странах мира. Мы наблюдаем, что в последнее время происходит изменение концепции определения оригинальности произведений, что связано как с изменением восприятия обществом тех или иных объектов охраны и защиты авторских прав, изменением экономической и культурной ценности таких объектов для общества, так и с изменением отношений общества к творческому труду автора произведений.

Хотя в доктрине авторского права некоторые авторы^[4] выделяют, помимо существенной новизны^[5] произведения, включаемой другими учеными в признак творческого характера, и его воспроизводимость, которую часть исследователей считают неотделимой от объективной формы (о воспроизводимости упоминалось и в Основах гражданского законодательства 1925 г.), однако в современном законодательстве о ней не сказано.

Между тем в и. 28 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 26 марта 2009 г. № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» дано следующее разъяснение: «…само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права». Квинтэссенция данной формулировки может привести к нескольким альтернативным выводам: во-первых, позицию судов можно понять так, что творчество — это и новизна, и уникальность, и оригинальность, при этом список не ограничен, и толкование критерия может быть расширено; во-вторых, возможно, суд имел в виду, что творчество — это комплексная категория, которую невозможно определить простым перечислением составляющих элементов. Только совокупность условий может свидетельствовать о творческом характере произведения, однако составляющие этой совокупности могут меняться. Правильной представляется первая позиция. Хочется думать, что вышестоящие судебные инстанции стремятся дать ориентир для нижестоящих судов, не исключая возможности иного толкования. Опрометчиво не учитывать и второй подход к определению творчества, однако этот подход затрудняет решение вопроса о критериях охраноспособности объекта на практике.

Суммируя вышеизложенное, позиция российских судов заключается в том, что специального обоснования творческого характера деятельности в отношении традиционных объектов авторского права (литературных, аудиовизуальных, музыкальных, произведений изобразительного искусства) не требуется. Соответствие же особому уровню творческих усилий требуется в случае наличия в произведении нетворческой составляющей, например при использовании информации производителя в рекламных буклетах, стандартном расположении материалов в театральных программах, в рекламных слоганах и названиях произведений.

Отечественная судебная практика выработала презумпцию, согласно которой «.люка не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом»^[6]. Такое предположение еще больше снижает уровень охраны, так как автор, защищая, например, свое право на неприкосновенность произведения, должен доказать, что та или иная обработка, аранжировка, окрашивание не созданы творческим трудом соответствующего обработчика (аранжировщика и др.). Применительно к авторскому праву оценке подвергается право на создание производных произведений, которое рассматривается как законодательно установленный барьер, устранение которого поощряет создание новых произведений с минимальным творческим началом, что влечет снижение культурной ценности новых произведений и уменьшение общественного благосостояния из-за ограничения свободы творчества и свободы доступа к культурным ценностям.

Можно взять за основу опыт Великобритании с учетом положений Регламента Совета ЕС № 6/2002 от 12 декабря 2001 г. «О промышленных образцах Европейского сообщества» в отношении единства юридической судьбы прав, к примеру, на произведения дизайна через кумулятивную охрану дизайна авторским и патентным правом. Ввиду того, что российское право не знает трехзвенной системы охраны произведений дизайна, не предусматривает открытого перечня подлежащих регистрации прав на промышленные образцы и их обременений, более того, содержит нормы, противоречащие принципу единства судьбы исключительных прав на первоначальный и производные объекты, эти предложения будут новыми и интересными.

Относительно стабильной является практика, сложившаяся в отношении картографических произведений: к их творческому характеру суды предъявляют минимальные требования, поскольку невозможно выделить какой-либо элемент в отдельности (шрифт, масштаб, цвет), так как карта представляет собой единый объект авторского права, сочетание их всех и создает ее оригинальность^[7].

В отношении названия произведений, как уже отмечалось ранее, действует исключение из общего принципа: право на защиту возникает у автора не в момент создания произведения, а в момент обретения произведением известности под этим названием^[8]. Так, Президиум ВАС РФ своим постановлением от 2 декабря 1997 г. № 4894/97 не признал название.

«Энциклопедия для детей» объектом авторского нрава, мотивировав это тем, что оно не является оригинальным и не может использоваться самостоятельно. Это название не было признано объектом авторского права по той причине, что не соотносилось публикой ни с каким конкретным произведением, а воспринималось ею лишь как родовое обозначение.

Очень часто создание определенного объекта требует участия многих лиц и объединения разнородных результатов творческой деятельности, причем удаление даже одного такого результата из сложного объекта может привести к невозможности использования данного объекта в целом. Это весьма характерно для производства современной массовой продукции, программного обеспечения и т. д. В качестве примеров сложных объектов в ГК РФ указываются кинофильмы, телевизионные передачи, иные аудиовизуальные передачи, театрально-зрелищные представления. Для таких случаев законодательство предусматривает следующее: при использовании результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта за автором такого результата сохраняется право авторства и другие личные неимущественные права на этот результат. При использовании результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта лицо, организовавшее создание этого объекта, вправе указывать свое имя или наименование либо требовать такого указания.

С этой точки зрения важно отметить, что аудиовизуальным произведением является произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком), предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств. Аудиовизуальные произведения включают кинематографические произведения и все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (телеи видеофильмы и другие подобные произведения), независимо от способа их первоначальной и последующей фиксации. Аудиовизуальные произведения представляют собой относительно новый, достаточно своеобразный объект, для которого многие традиционные положения авторского права, действующие с момента его возникновения, нуждаются в корректировке^[9].

На ранних этапах развития кинематографа ему нередко отказывали в творческой составляющей и, как следствие, не признавали объектом авторского права. Кинофильм не вписывался в устоявшееся к тому времени представление о художественном творении. То обстоятельство, что съемка кинофильма и его демонстрация осуществлялись при помощи технических приспособлений, давало повод отрицать творческий элемент в создании кинематографических произведений^[10]. Практика начала XX в.

трактовала такие произведения как чисто механическое воспроизведение ранее созданных произведений литературы и искусства. Но уже в 1908 г. в Бернскую конвенцию была включена статья, устанавливающая охрану кинопроизведений, носящих оригинальный характер. Возникнув в области фотографического искусства и начав с простейшего соединения фотографических снимков, т. е. с фотографического изображения того, что в действительности существует, кинематография перешла в область творчества, создавая композиции и изображая по этим композициям то, что творит фантазия^[11].

Традиционные объекты авторского права, если сравнивать с аудиовизуальными произведениями, достаточно просты. Однако с развитием техники появились весьма сложные объекты, которые, как правило, не могут быть созданы одним лицом, к тому же по характеру они составляют продукт разнородной деятельности. Их формирование является результатом многослойного процесса, когда одни лица своей творческой деятельностью создают элементы, используемые на втором этапе уже другими лицами для комплексного объекта в целом. Каждый из участников процесса творит свое произведение, на которое он имеет авторское или смежное право, но все вместе они образуют новый сложный объект^[12].

Аудиовизуальное произведение — единое произведение, и все входящие в него результаты творческой деятельности отдельных лиц должны иметь единый правовой режим, единый срок охраны и т. п. Различный правовой режим сделал бы невозможным использование аудиовизуального произведения, его коммерческую эксплуатацию и вообще вовлечение в гражданский оборот. Такой правовой режим, установленный действующим законодательством для аудиовизуального произведения, соответствует интересам не только правообладателя, но и отвечает потребностям всех участников сложного творческого процесса. Авторы произведений, вошедших составной частью в аудиовизуальное произведение, — как существовавших ранее (автор произведения, положенного в основу сценария, и др.), так и созданных в процессе работы над ним (оператор-постановщик, художник-постановщик и пр.) — сохраняют авторское право каждый на свое произведение.

Исключительное право на аудиовизуальное произведение возникает с момента создания этого произведения у его изготовителя (киноили телестудии, студии видеозаписи). Изготовитель аудиовизуального произведения, т. е. лицо, организовавшее изготовление такого произведения, вправе при любом использовании этого произведения указывать свое имя или наименование либо требовать такого указания. При отсутствии доказательств иного изготовителем аудиовизуального произведения признается лицо, имя или наименование которого обозначено на этом произведении обычным образом. Особенность заключается в том, что авторы сами не в состоянии создать законченный фильм, он может быть претворен в жизнь только во взаимодействии со студией-изготовителем в порядке осуществления заключенного, например, договора заказа. Поэтому по времени ни у кого раньше, чем у студии, право на аудиовизуальное произведение не возникает, хронологически она первая, но юридически право тем не менее остается производным.

Однако авторами данного произведения, у которых появляются первоначальные авторские права на аудиовизуальное произведение в целом, являются: режиссер-постановщик; автор сценария; автор музыкального произведения (с текстом или без текста), специально созданного для этого аудиовизуального произведения.

Авторы других произведений, составляющих в своей совокупности аудиовизуальное произведение, обладают авторским правом только в отношении своих произведений. В их число входят: автор романа, положенного в основу сценария, оператор-постановщик, звукооператор, художник-постановщик, художник по костюмам, монтажер, дизайнер и др. Как видим, над аудиовизуальным произведением работает большая группа лиц. Поэтому в литературе^[13] часто указывают на то, что не совсем ясно, из чего исходил законодатель, устранив из числа авторов аудиовизуального произведения, например, оператора или художпика-постаповщика. Но неоспоримо, что аудиовизуальное произведение — это не сумма, а именно система творческих вкладов, и поэтому его авторство — понятие сложное.

Еще одним субъектом исключительных прав на кинематографическое произведение считается изготовитель аудиовизуального произведения (продюсер). Продюсер фильма — это физическое или юридическое лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за финансирование, производство и прокат фильма (п. 4 ст. 1263 ГК РФ). Закон разрешает сценаристу и композитору использовать свои произведения в дальнейшем, независимо от коллективно созданного произведения. Сложнее дело обстоит с актером, художником по костюмам или оператором. Они ведь гоже являются авторами созданных ими образов. Считается, что созданным произведением имеет право распоряжаться продюсер. Но только при условии, что ему переданы по договору исключительные права на конкретный вид использования произведения.

Заключение

с авторами аудиовизуального произведения договоров на создание произведения означает передачу или предоставление каждым из них изготовителю аудиовизуального произведения прав на воспроизведение, распространение, публичное исполнение, предоставление доступа к произведению, сообщение в эфир или по кабелю либо любое другое публичное сообщение аудиовизуального произведения (и. 2 ст. 1270 ГК РФ), а также прав на субтитрирование и дублирование текста аудиовизуального произведения, если договором не предусмотрено иное. Особенностей, связанных с созданием и использованием аудиовизуальных произведений, немало. Но важно все возможные в будущем нюансы и коллизии предусмотреть в договоре. Указанные права действуют в течение срока действия авторского права на аудиовизуальное произведение.

Таким образом, при решении вопроса о том, является ли произведение независимо от вида объектом авторского права необходимо выделить следующие признаки^[14]: во-первых, творческий характер деятельности по созданию произведений науки, литературы и искусства^[15]; во-вторых, объективную форму выражения^[16][17].

В качестве определенного итога можно отметить, что в любом произведении различают структурные элементы формы произведения и элементы его содержания. Например, в произведении художественной литературы к элементам формы относят: язык, художественные образы, последовательность изложения материала, а к элементам содержания — тему, сюжет, идейные достоинства и т.н. Элементы содержания различных произведений не являются оригинальными, т. е. могут быть повторно созданы другими лицами, работающими независимо от первого автора и, соответственно, авторским правом не охраняются. Однако элементы содержания произведения, хотя и не получают прямой охраны на основе авторского права, пользуются вместе с тем косвенной охраной, поскольку они выражены в какой-либо оригинальной форме.

По ранее действовавшему законодательству использование элементов содержания чужого произведения в новой форме именовалось «созданием нового, творчески самостоятельного произведения"'^[14] и могло осуществляться без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения, но с обязательным указанием фамилии автора, произведение которого было использовано, и источника заимствования. В настоящее время только по моральным соображениям автор, использовавший в своем произведении идею, метод, процесс из чужого произведения, должен дать ссылку на источник заимствования^[19].

В связи с этим представляются бесперспективными попытки увеличить количество критериев для признания того или иного произведения объектом авторского нрава путем внедрения в законодательство дополнительных «формальностей»^[20]. Такое положение существует в современном авторском праве благодаря теории естественного права, возникшей в XVIII в. Это объясняется тем, что теория естественного права основана на том неоспоримом тезисе, что право автора, изобретателя — неотъемлемое, природное право человека и гражданина, результат его духовного творчества.

Между тем динамика развития авторского права, гармонизация законодательства об охране авторских прав и, как следствие, общность законодательных подходов предопределяют формирование общих для национальных правопорядков критериев охраноспособности. Общий подход к определению таких критериев возможен при условии максимального сближения авторско-правовых систем различных государств с точки зрения охраны личных неимущественных прав авторов, возникновения авторских прав с момента создания произведения, охраны интересов автора в форме предоставления ему исключительного (имущественного) права на использование произведения.

• [1] См.: Static С. La protection des programmes d’ordinateurs par le droit d’auteur dansles pays d’Europe continentale. Dossiers Brevets 1979 IV. Paris, 1979. P. 5; Les grands arretsde la proprie’te' intellectuelle / Sous la direction de M. Vivant. Paris: Dalloz, 2004. P. 121—123.
• [2] В качестве средства разрешения данной проблемы было предложено учение об охраняемой форме и неохраноспособном содержании произведения. Об учении Фихте см.: Каша-пин А. В. Творческий характер как условие охраноспособности произведения в российскоми иностранном авторском праве // Вестник гражданского права. Т. 7. 2007. № 2.
• [3] Панкевич А. В. Объект авторского права // Записки Новороссийского университета.Т. 25. Новороссийск, 1878. С. 156.
• [4] См.: Ионас В. Я. Произведения творчества в гражданском праве. С. 17—19; Никитина М. И. Авторское право на произведения науки, литературы, искусства. Казань, 1972.С. 44−61.
• [5] Абсолютная новизна произведения недостижима, поэтому вводится понятие существенной новизны, под которой понимается проявление творческой самостоятельностиавтора, использование значительного количества новых элементов в произведении. Невозможно требовать от автора, чтобы содержание произведения было совершенно новым, таккак на каждого писателя большое влияние оказывает и среда, в которой он живет, и ранеесозданные работы аналогичной тематики.
• [6] Пункт 28 Постановления № 5/29 // СПС «Гарант».
• [7] См., например: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2010 г. № 09А11−6425/2010;ГК; постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 24 февраля 2011 г. по делу № Л-56−14 726/2010.
• [8] В соответствии со сложившейся в России судебной практикой минимальное творческое начало в заголовке или названии, состоящем только из одного слова, отсутствует и соответственно они авторским правом не охраняются.
• [9] См.: Дозорцев В. А. Право на фильм как сложное многослойное произведение // Вестник ВАС РФ. 2000. № 3−4.
• [10] Кинофильмы создавались как аттракцион, первые фильмы в Америке в конце XIX в. показывали еще не в кинотеатрах, а в так называемых «никель-одеонах» и «пенни-аркадах"(будочках, напоминавших автоматы для продажи газированной воды). За монетку зрительмог посмотреть в щелочку небольшой фильм или кинопрограмму. Никто, естественно, не задумывался об обеспечении правовой защиты таких произведений, и их не признавалирезультатами интеллектуального труда.
• [11] См.: Канторович Я. А. «Кинематографическое» право // Право. 1912. № 3—4.
• [12] См.: Дозор цев В. А. Право на фильм как сложное многослойное произведение.
• [13] «Признание режиссера-постановщика, сценариста и автора оригинальной музыкив качестве авторов аудиовизуального произведения, с одной стороны, основывается на том, что они внесли значительные творческие вклады в аудиовизуальное произведение, но с другой — является в значительной мере условным. И авторство на аудиовизуальное произведение — это авторство «в силу закона», а не потому, что они создали аудиовизуальное произведение». См: Гаврилов Э. П. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах.С. 98−99.
• [14] Ранее действовавшее законодательство предусматривало ряд дополнительных условий для признания некоторых произведений объектами авторского права. Так, например, авторским правом охранялись только те произведения фотографии и произведения, полученные способом, аналогичным фотографии, на каждом экземпляре которых было указаноимя автора, место и год выпуска в свет.
• [15] Вместе с тем многие произведения, традиционно охраняющиеся авторским правом, к высокой сфере прекрасного искусства, литературе имеют весьма отдаленное отношение.Д. Липцик утверждает, что большинство произведений, являясь результатом творческоготруда автора, имеют утилитарную функцию. К данной категории произведений можно отнести, в частности, модели, чертежи, произведения архитектуры. См.: Липцик Д. Авторскоеправо и смежные права. С. 93—96.
• [16] «Так, общая идея о предоставлении авторско-правовой охраны таким результатам, которые имеют творческий характер, может быть реализована в национальных правопо-рядках, судебной практике, доктрине в различных формах. Если в одних случаях критерийтворчества прямо закрепляется в качестве условия охраноспособности (действующее российское законодательство), то в других странах данная идея реализована в форме совокупности требований к индивидуальности (оригинальности) произведения и создания произведения в результате творческого труда человека». См.: Катании А. В. Творческий характеркак условие охраноспособности произведения в российском и иностранном авторском праве.
• [17] См.: Пункт 1 ст. 492 ГК РСФСР 1964 г.
• [18] Ранее действовавшее законодательство предусматривало ряд дополнительных условий для признания некоторых произведений объектами авторского права. Так, например, авторским правом охранялись только те произведения фотографии и произведения, полученные способом, аналогичным фотографии, на каждом экземпляре которых было указаноимя автора, место и год выпуска в свет.
• [19] Гаврилов Э. П. Комментарий Закона «Об авторском праве и смежных правах». М, 1996.С. 3.
• [20] Так, депонирование у нас — это факультативная платная услуга, которая предоставляется, например, Российским авторским обществом (РАО). Автору выдается именноесвидетельство на его произведение за определенным номером и с указанием даты выдачи. В некоторых случаях депонирование может сыграть решающую роль в разрешении судебного спора: свидетельство будет являться доказательством того, что произведение одногоавтора возникло ранее произведения другого автора.