Арбитражное соглашение как договорное основание международного коммерческого арбитража

Выбор арбитража осуществляется в арбитражном соглашении, которое может быть заключено в виде арбитражной оговорки в договоре или в виде отдельного соглашения^[1][2]. Соглашение заключается в письменной форме. В соответствии со ст. 7 Закона о МКА в ред. Федерального закона от 29 декабря 2015 г. № 409-ФЗ арбитражное соглашение заключается в письменной форме. Это положение считается соблюденным, если арбитражное соглашение заключено в форме, позволяющей обеспечить фиксацию содержащейся в нем информации или доступность такой информации для последующего использования.

Также арбитражное соглашение может быть заключено: в виде электронного сообщения; ссылкой в договоре на документ, содержащий арбитражную оговорку; путем его включения в правила организованных торгов или правила клиринга, которые зарегистрированы в соответствии с законодательством Российской Федерации; путем включения в устав юридического лица.

Кроме того, в силу ст. 7 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» соблюдением требования о письменной форме признается обмен исковыми заявлениями и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает¹.

Европейской конвенцией о внешнеторговом арбитраже 1961 г. также предусматривается такая конклюдентная форма заключения арбитражного соглашения. Если в отношениях между государствами, в которых ни один из законов не требует письменной формы для арбитражного соглашения, арбитражным соглашением признается всякое соглашение, заключенное в форме, разрешенной этими законами. Подобные положения содержатся во многих международных арбитражных регламентах. Анализ этих норм позволяет прийти к следующему выводу: соглашение может заключаться и в неписьменной форме, если право стран «личного закона» контрагентов не содержит императивной нормы об ином^[3][4].

В настоящее время часто употребляется понятие «электронная торговля»^[5] благодаря увеличению числа сделок, осложненных иностранным элементом. Такое увеличение вызвано активным использованием компьютерных технологий и отражает общую тенденцию глобализации мировых хозяйственных рынков.

Возникновение новых форм передачи информации, которые расширяют возможности заключения сделок между участниками хозяйственного оборота, приводит к необходимости решения новых задач.

Это касается сделок, заключаемых с использованием сети Интернет, а также трансграничного использования специальных коммуникационных сетей, таких как REUTERS, SWIFT, а также межбанковских операционных систем (СЭЛТ). Проблема в том, что на бумаге сделка не оформляется, в то время как в ЭВМ сохраняется информация в схематической форме или в виде результата клиринговой операции. Поэтому в ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ, посвященной определению и форме арбитражного соглашения, предлагается два варианта изменений указанной статьи, которые может принять государство: вариант I требует письменной формы арбитражного соглашения и разъясняет, что подразумевается под письменной формой; вариант II не предусматривает письменной формы¹.

В соответствии с п. 1 сг. 8 Закона о МКА суд, в который подан иск по вопросу, являющемуся предметом арбитражного соглашения, должен, если любая из сторон попросит об этом не позднее представления своего первого заявления по существу спора, прекратить производство и направить стороны в арбитраж, если это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.

Зачастую существуют проблемы на практике относительно наличия или действительности арбитражного соглашения. На основании практики во всем мире, в частности, в разд. 2 шведского закона в этой сфере действует принцип «компетенции компетенции», т. е. лишь арбитраж может вынести постановление о своей компетенции, в том числе при наличии любых возражений, и заявление об отсутствии у третейского суда компетенции может быть сделано не позднее представления возражений по иску.

Принцип «компетенции компетенции» и доктрина автономности арбитражного соглашения неразделимо связаны. Обоснование теории автономности арбитражного соглашения возможно ввиду отсутствия законодательного признания недействительности арбитражной оговорки как следствия принятия судом решения о признании основного договора ничтожным. Арбитражная оговорка обладает характеристикой автономности и в случаях признания основного договора незаключенным, при установлении отлагательных условий.

В российском законодательстве доктрина автономности арбитражного соглашения также нашла свое отражение в Законе о МКА. В соответствии с п. 1 ст. 16 Закона третейский суд может сам вынести постановление о своей компетенции, в том числе по любым возражениям относительно наличия или действительности арбитражного соглашения. Для этой цели арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна трактоваться как соглашение, не зависящее от других условий договора. Решение третейского суда о том, что договор ничтожен, не влечет за собой в силу закона недействительность арбитражной оговорки.

Только на основании составленного сторонами соглашения письменного документа, возможно прекращение действия арбитражной оговорки и признание ее утратившей силу одновременно с прекращением действия основного договора^[6][7].

Норма expressis verbis¹ российского нрава является свидетельством трансформации теории автономности арбитражной оговорки. Однако исследователи считают, что не следует абсолютизировать независимость арбитражной оговорки, поскольку к ней применимы общие положения о договорах и действительности договоров. Следовательно, если условия о недействительности контракта в равной мере относятся к арбитражной оговорке, последняя также может быть признана недействительной на этом основании^[8][9].

Связан с автономностью соглашения и коллизионный вопрос, так как во многих государствах в последнее время законодательство признает, что право, применимое к арбитражному соглашению, должно устанавливаться в рамках этого соглашения и оно может быть отличным от права, регулирующего сам контракт. На последний вывод наводит и коллизионная норма, содержащаяся в разд. 48 шведского закона, устанавливающая, что при отсутствии договоренности сторон к арбитражному соглашению применимо право страны, на территории которой проводится или предполагается проведение арбитража. В российском законе такое положение отсутствует.

На арбитражное рассмотрение могут выноситься не только любые споры или отдельные категории споров с учетом законодательных ограничений, а в случае отсылки на Регламент арбитражного института Торговой палаты Стокгольма — согласно новеллы, содержащейся в шведском законе «Об Арбитраже» 1999 г., возможно указывать в оговорке на споры, исключительно касающиеся наличия или отсутствия определенного фактического обстоятельства, а также на право арбитров заполнять пробелы в тексте соответствующего контракта.

Возможен выбор между несколькими процедурами. Так, согласно российскому закону, арбитраж по соглашению сторон может рассматривать дело в рамках обычной гласной процедуры, а может путем изучения документов. Решение по этому вопросу необходимо принимать с учетом особенностей возможных споров, характера документооборота и деятельности в рамках контракта вообще. Согласно положениям, например, Регламента арбитражного института Торговой палаты Стокгольма наряду с обычной гласной процедурой существуют, например: а) ускоренная процедура (как правило, по несложным делам с небольшой ценой иска или требующим скорейшего разрешения), а также б) процедура рассмотрения споров в области страхования.

Относительным новшеством в мировой практике и законодательстве является соглашение и признание законом и судом договора об использовании третейским судом по просьбе любой стороны распоряжений о принятии обеспечительных мер в отношении предмета спора, которые он считает необходимыми. Также в соглашении возможно указание на конкретные способы обеспечения, на процедуру применения таких мер. Или же в ином варианте Соглашение может содержать запрет третейскому суду на удовлетворение требований о применении обеспечительных мер. Такие положения характерны и для России, и для Швеции, и для ряда других европейских государств, где развит институт международного арбитража.

Соглашение должно в обязательном порядке содержать указание на право, на основании которого будет разрешаться спор. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. Однако отсутствие коллизионной привязки не лишает соглашение юридической силы, а лишь усложняет процедуру, а в ряде случаев приводит к удорожанию процедуры, делает решение менее определенным и предсказуемым. В таком случае будут применяться традиционные коллизионные нормы, которые в аналогичных случаях применяются арбитражем^[10].

Отвечая потребностям участников международной коммерческой деятельности, ведущие международные арбитражные центры идут по пути расширения возможностей использования транснациональных норм права при разрешении международных коммерческих споров, устанавливая в своих регламентах право арбитражного суда при отсутствии соглашения сторон о выборе права помимо использования коллизионных норм применять непосредственно нормы материального права, которые арбитражный суд посчитает применимыми ^[11].

Так, по Регламенту Торговой палаты Стокгольма арбитражный суд имеет право обратиться к нормам материального права, «которые он считает наиболее подходящими». При таком подходе происходит делокализация арбитража и выход его за пределы национальной правовой системы^[12].

Таким образом, сегодня получают легитимное признание иные правовые подходы к решению проблемы отсутствия указания в соглашении на применимое право — использование норм, которые арбитраж сочтет применимыми^[13] или которые считает наиболее подходящими^[14]. Трудно дать однозначную оценку этому новому правовому явлению, потому что такая оценка — это проблема особого исследования, связанная с правом международных торговых контрактов в целом, поэтому ограничимся лишь констатацией этого важного для соглашения факта.

Что же касается указания на особые формы третейского судопроизводства, применяемые, например, в Швеции (ст. 22 Регламента арбитражного института Стокгольма) по справедливости и добру (лат. ex aequo et bono)

и «мировых посредников» (лат. amiables compositeurs), определение которым уже давалось, то они представляют собой альтернативу указанию на применимое право. Стороны могут выбирать эту форму третейского суда, например, при рассмотрении споров, возникающих из долгосрочных или развивающихся отношений, которые характеризуются появлением новых или изменяющихся обстоятельств. Решение третейского суда в таких случаях будет обязательным для сторон, зато вместо того, чтобы во всем придерживаться буквы закона, третейский суд будет стремиться к вынесению разумного, честного и приемлемого решения. Полагаем, хоть это и достаточно сложно, необходимо применять такие оговорки к отношениям между учредителями российских предприятий с иностранными инвестициями и консорциумов, потому что российские партнеры зачастую не преследуют традиционных предпринимательских целей в отношении совместных предпринимательских проектов, а хотят реализовывать «серые налоговые схемы».

Существует также группа организационных моментов, которые могут отражаться в соглашении и о них не стоит забывать, так как они направлены на обеспечение принципа объективной истины и равенства сторон в такой же степени, что и иные условия соглашения. Это, например, положения о месте и языке арбитража. Так стороны, но своему усмотрению договариваются о языке или языках, которые будут использоваться в ходе арбитражного разбирательства. Эта договоренность определяет объем и распределение расходов на переводчиков, необходимость приложения переводов письменных доказательств. Если такой договоренности нет, то третейский суд определяет язык или языки, но чаще всего язык, который должен использоваться при разбирательстве. Такого рода договоренность или определение, если в них не оговорено иное, относятся к любому письменному заявлению стороны, любому слушанию дела и любому арбитражному решению, постановлению или иному сообщению третейского суда. И все это следует спрогнозировать с учетом возможных предстоящих расходов, потребностей аутентичных переводов.

Участники соглашения также могут по своему усмотрению договориться о месте арбитража, даже в случае если существует отсылка на институциональный арбитраж. При отсутствии такой договоренности место арбитража определяется третейским судом с учетом обстоятельств дела, включая фактор удобства для сторон. Если договоренность не была достигнута арбитраж может собраться в месте, которое он считает надлежащим для производства всех необходимых процессуальных действий.

• [1] Пункт 1 ст. 34 Закона о МКА в ред. Федерального закона от 29.12.2015 № 409-ФЗ.
• [2] Подробнее см.: Казаченок С. Ю. Понятие и характерные признаки юридической природы арбитражного соглашения как средства правового планирования / под ред. А. О. Мишаковой. М.: Юрлитинформ, 2013. С. 84—113.
• [3] Казаченок С. 10. Соглашение об арбитраже в международном частном праве России: дис… канд. юрид. наук. Волгоград, 2004. С. 114; Комментарий к Закону Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже»: постатейный, научно-практический /под ред. А. С. Комарова, С. Н. Лебедева, В. А. Мусина; сост. Г. В. Севастьянов. СПб.: Рсд.жури. «Третейский суд», 2007. С. 76.
• [4] Мишакова А. О., Казаченок С. Ю. Легитимная целесообразность, способы закрепления и последствия конклюдентного оформления арбитражного соглашения // ВестникВолгоградского государственного университета. Серия 5. Юриспруденция. 2013. № 4 (21).С. 69−75.
• [5] См.: Кирилловых А. А. Правовые аспекты механизма электронного взаимодействияв законодательстве об электронной подписи // Адвокат. 2011. № 11. С. 52—63.
• [6] Казаченок С. Ю. Соглашение об арбитраже в системе частноправового обеспечениявнешнеэкономических сделок: методология формирования и практика применения: дис… д-ра юрид. наук. М., 2015. С. 255.
• [7] Там же. С. 277.
• [8] С лат. «дословно» (см.: Большой англо-русский и русско-английский словарь. 2001. URL: http://dic.acadcinic.ru/clic.nsf/cng_rus/553 989/cxprcssis).
• [9] См.: Костин А. А. Арбитражное соглашение // Международный коммерческий арбитраж. 2005. № 2. С. 7.
• [10] 2 См., например, ст. 28 Закона о МКА.
• [11] Комаров А. С. Применение трансграничных норм в международном коммерческомарбитраже Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения // Сборник статей к 80-летию Международного коммерческого арбитражного судапри Торгово-промышленной палате Российской Федерации / А. В. Асосков [и др.]; иод ред.А. А. Костина; МКАС при ТПП РФ. М.: Статут, 2012. С. 176—191.
• [12] Зыков Р. О. Международный арбитраж в Швеции: право и практика. М.: Статут, 2014.С. 118−124.
• [13] См., например, ст. 21 Арбитражного регламента Международной Торговой палатыв Париже.
• [14] См., например, ст. 22 Регламента арбитражного института Стокгольма.