Защита владения и ее основание (п. 716-7211)

• 716. Постановка проблемы. Нарушение владения влечет возникновение у потерпевшего интереса в восстановлении прежде существовавшего положения, т. е. в возврате владения. Следует ли такой интерес защищать (относить к числу охраняемых законом), и если да, то почему? Наиболее естественным ответом на этот вопрос было бы, кажется, утверждение в том смысле, что право должно защищать не всякое, а исключительно законное владение — его одно и только его! Сама постановка вопроса о том, следует ли защищать правом владение незаконное, кажется как минимум странной. Но то, что естественно (или противоестественно) с позиции здравого смысла, не всегда получает точно такую же оценку со специальной (например, философско-юридической) точки зрения. Во-первых, правовая защита одного только законного владения во многих случаях оказывалась бы лишенной практического смысла из-за тех трудностей, с которыми обычно сопряжено судебное доказывание законности владения; во-вторых, она по определению не могла бы быть оперативной реакцией на нарушения владения; в-третьих, отобрание любого владения (хотя бы и незаконного) обычно связано с совершением тех или других противоправных действий — отказ в защите владения как такового служил бы косвенным поощрением таковых. Все это — те практические резоны, т. е. соображения, по которым фактическое владение защищать целесообразно. Нельзя ли подвести под эту целесообразность политико-правовое основание?
• 717. Теоретические направления ее решения. Попытки объяснения феномена защиты владения предпринимались еще в XVIII в. и со временем получили наименование теорий оснований защиты владения. И хотя самих этих теорий сложилось не так уж и много, тем не менее разнообразие их оттенков уже к середине XIX столетия поставило вопрос об их научной систематизации. К. Д. Кавелин предложил классифицировать эти теории на те, что исходили из понимания владения как факта (направление, предложенное Ф.-К. фон Савиньи), и те, что видели во владении субъективное право (направление Э. Ганса). При всей логичности этой классификации значительно большим признанием в научном мире стало пользоваться разделение данных теорий на абсолютные и относительные, предложенное Р. фон Иерингом. К числу теорий абсолютных он отнес те, которые находят основание защиты владения в самом владении, в его естественных свойствах, а в защите владения видят, таким образом, самоцель (абсолют). Соответственно, относительными теориями защиты владения следует (по Иерингу) называть те, авторы которых усматривают причину защиты владения в субъективном праве такого владения, т. е. в обстоятельстве, которое лежит за пределами владения. Защита владения в таком случае предстает как средство защиты права владения.
• 717¹. Абсолютное направление. Оно представлено теориями воли (К.-Г. Брунс, Э. Ганс, Г.-Ф. Пухта) и гражданского мира (Г. Дернбург, Ф. Регельсбергер, Э.-Ф.-К. Рудорф; у нас — К. А. Митюков, Ф. Л. Морошкин, И. А. Покровский, В. А. Юшкевич). Согласно первой владение представляет собой проявление свободной воли; следовательно, нарушение владения есть насилие над волей, т. е. правонарушение, от которого носитель свободной воли должен быть огражден. Вторая теория рассматривает волю не отдельно взятого владельца, а институт владения как таковой и, следовательно, волю к владению вообще, которая, будучи поощряема правопорядком, выливается в фактическое владение, представляющее собою органическую часть общественного порядка. Защищая владение всякого и каждого владельца, право защищает тем самым установившийся в обществе порядок или гражданский мир. Как видно, обе абсолютные теории отправляются от одного и того же положения — от представления о владении как сфере проявления свободной воли.
• 717². Относительное направление. Оно объединяет теории личных прав Ф.-К. фон Савиньи и собственности Р. фон Иеринга. Та и другая усматривают в защите владения средство защиты каких-нибудь субъективных прав: Ф.-К. фон Савиньи — личных прав, Р. фон Иеринг — права собственности. По Савиньи, защита владения — это защита от деликта (правонарушения), объектом которого являются личные права; Иеринг же усматривает в защите владения облегченную защиту права собственности, ибо владение есть, с одной стороны, предтеча собственности, «ее передовое укрепление», а с другой — владельцы в подавляющем большинстве случаев совпадают с собственниками. Оговорка «в подавляющем большинстве» свидетельствует, что ученый отдавал себе отчет в несоответствии его теории действительной жизни: предпосылка, из которой она исходит (если владелец — то собственник), иногда не оправдывается. Но отклонение это нечасто, и им позволительно пренебречь. Нельзя не заметить, что все относительные теории страдают неизбежным внутренним противоречием: представляя защиту владения как форпост защиты какого-нибудь права, они не могут объяснить защиты владения (а) в отсутствие права и (б) вопреки праву. Это обстоятельство делает все относительные теории заведомо неприемлемыми.
• 717³. Плюралистическое направление. Абсолютное и относительное направления следует назвать монистическими, поскольку они исходят из аксиомы, согласно которой защита владения базируется на одном едином основании. Им надлежит противопоставить теории плюралистические?, согласно которым защита владения может покоиться на различных основаниях, содержание которых зависит от потребностей господствующей социально-экономической формации: так, если в Риме основанием защиты фактического владения была идея поддержания гражданского мира, то в буржуазном обществе таким основанием является идея облегчения защиты частной собственности (Е. С. Компанеец). Согласно другой разновидности плюралистического направления защита владения зиждется сразу (в одно и то же время) на нескольких основаниях, а именно на трех — естественно-правовом (как продолжение человеческой личности), публичном (как элемент общественного порядка) и частном (как институт, защита которого облегчает защиту вещных прав) (Д. В. Дождев, А. В. Коновалов).

• 718. Содержание и предпосылки решения. Представляется правильным согласиться с единственным «генеральным» объяснением, предложенным Е. С. Компанеец, существо которого заключается в отсутствии универсального, в равной мере применимого для всех времен и народов, основания защиты владения. Как римские юристы, в свое время изобретшие институт посессорной защиты, так и законодатели всех новых народов, посчитавшие потребным его реципировать, делали это исходя из сугубо прагматических соображений, а вовсе не потому, что изобретение и внедрение такого института соответствовало какому-нибудь философскому направлению или находилось в русле неких принципиальных общетеоретических соображений. Основание отыскивалось уже постфактум, если вообще отыскивалось. Значит, что если вопрос об основании посессорной защиты вообще считать корректным, то он будет вопросом историческим — вопросом, который надлежит задавать применительно к Древнему Риму, дореволюционной России, современной Германии и т. д. Соответственно, и ответ на него для каждого конкретно-исторического этапа развития конкретного общества не может не быть различным. Следовательно, если основание защиты владения все-таки искать, то это нужно делать (1) применительно к праву каждого конкретного общества и по состоянию на известный момент времени; (2) ограничивая свой выбор арсеналом одних только абсолютных теорий.
• 719. Защита владения в России до революции. Статья 531 т. X ч. 1

Свода Законов (Законов гражданских) Российской империи, в свою очередь основанная на ст. 213 гл. X Соборного уложения 1649 г., постановляла, что «всякое, даже и незаконное, владение охраняется правительством от насилия и самоуправства дотоле, пока имущество нс будет присуждено другому и сделаны надлежащие по закону, о передаче оного, распоряжения» (выделено нами. — В. Б.). «В противоположность иностранным кодексам, — писал русский цивилист Е. В. Васьковский, — X том прямо указывает цель, ради которой введена защита владения. … Из слов ст. 531 видно, что закон защищает владение не потому, что оно само по себе заслуживает защиты, и не потому, что оно предполагается основанным на праве собственности, как полагает Сенат… и некоторые авторы… а ради охранения личности (от насилия) и правового порядка (от самоуправства)»^[1] (выделено нами. — В. Б.). Добавить к этому, кажется, и нечего, разве только, что этот же подход воспроизвела и ст. 882 проекта Гражданского уложения Российской империи.

• 720. Защита владения в современной России. Изучение владения по современному российскому гражданскому праву не обладает той степенью актуальности, которой оно достойно, поскольку оно не знает института самостоятельной владельческой (посессорной) защиты. Нормы, подобной ст. 531 т. X ч. 1 Свода Законов Российской империи, в ГК нет; имеющиеся же статьи признают возможным удовлетворить лишь такие владельческие иски, которые предъявлены лицами, имеющими право владегтя: (1) собственниками (ст. 301 и 302 ГК), (2) бывшими собственниками (ст. 302), а также (3) лицами, владеющими имуществом по иному основанию, предусмотренному законом или договором (ст. 305), а говоря обобщенно, титульными владельцами — к лицам, либо вовсе не имеющим такого права, либо к лицам, не имеющим «лучшего» права владения (т.е. права, дающего исключительную или преимущественную возможность владения). Некоторое сомнение может возбудить норма п. 2 ст. 234 ГК, но и она не вводит классической посессорпой защиты, ибо ею нельзя защитить владения (1) производного; (2) конспиративного; (3) недобросовестного и (4) незаконного, а также (5) владения в споре с лицом, имеющим право на владение (собственником или иным титульным владельцем).
• 721. Защита владения по Концепции развития гражданского законодательства 2009 года. Надежду на то, что со временем описанное положение все же изменится и наше право вновь станет видеть во владении элемент правопорядка, непосредственно охраняемый гражданским законом, внушают, в частности, Концепция развития гражданского законодательства, прямо называющая отсутствие у нас института посессорной защиты «…одним из серьезных недостатков ГК» (п. 1.1 раздела IV). Владельческая защита в представлении Концепции имеет, можно сказать, столь же классический вид, сколь традиционным является рассмотрение владения в качестве факта. Чрезвычайно показательно стремление авторов Концепции последовать практике русского дореволюционного законодательства и обозначить основание защиты владения — ограждение от насилия и самоуправства — в самом законе. Из-за этого проектируемая владельческая защита неизбежно будет несколько отличаться от классической по условиям своего предоставления: так, лицо не сможет воспользоваться выгодами посессорной защиты, если ответчик по посессорному иску возразит в том смысле, что владение не было захвачено им самоуправно и насильственно, но было добровольно предоставлено ему истцом.
• 721 Г Защита владения по проектируемым изменениям ГК РФ.

Несколько иначе были реализованы эти устремления в проекте закона № 47 538−6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации». С совершенно правильными указаниями проектируемого п. 1 ст. 215 ГК — о том, что субъектом права на защиту владения является лицо, которое владения лишилось, а способом такой защиты — возврат вещи во владение этого лица — абсолютно не гармонирует абз. 2 п. 1 ст. 209, согласно которому «…в целях защиты владения (!!!) нарушенное владение не считается утраченным., если лицо в установленном порядке воспользовалось защитой владенияСомнителен и п. 2 ст. 215, согласно которому «…право на защиту своего владения^[2]

имеет любой владелец — как законный, так и незаконный — независимо от того, принадлежит ли ему право на объект владения, включающее правомочие владения". Как же это так — защищать заведомо незаконное владение? почему? для чего?^[3] Остается надеяться на то, что лицу, имеющему право на владение, — дабы не оказаться бессильным перед незаконным владельцем — будет предоставлена возможность предъявления иска о защите своего права на вещь по правилам ст. 226—229 ГК. Такой иск — несмотря на то, что считается направленным на защиту права на владение, в конечном итоге приводит к защите самого владения.

• [1] Васьковский Е. В. Учебник гражданского права. Вып. II. Вещное право. СПб., 1896.С. 52−53.
• [2] Если нарушенное владение не считается утраченным, то о защите от чего мы, в такомслучае, говорим? Возможно, здесь рассуждали иначе: если владение утрачено, то что мызащищаем? По эта логика в данном случае неприменима, ибо иск иском «о защите владения» есть чистая условность; правильнее было бы говорить «иск о восстановлении владения».
• [3] 2 Когда определяя существо посессорной защиты, т. е. защиты владения как такового, говорят, что она может быть применена для защиты любого владения, имеют в виду защитувладения, осуществляемую без выяснения вопросов о его законности, добросовестности и т. д.Но если в процессе рассмотрения дела незаконность или недобросовестность владения все-таки была установлена, то, спрашивается, на каком бы основании его можно было бы защитить?