Обеспечение надлежащего исполнения обязательств

Надлежащее исполнение гражданско-правовых обязанностей обеспечивается мерами гражданско-правового принуждения в виде либо мер ответственности, либо мер защиты.

Вместе с тем практика экономического оборота показывала и показывает, что применения государственно-принудительных мер воздействия и иных правовых средств, предназначенных для защиты интересов любого управомоченного лица, во многих случаях недостаточно для удовлетворения имущественных интересов кредитора, права которого были нарушены неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником (например, решение суда о принудительном взыскании долга может оказаться неисполнимым ввиду отсутствия у должника какого-либо имущества). Вследствие этого в механизме гражданско-правового регулирования используются правовые средства, конструкции которых создавались специально для обеспечения исполнения обязательств.

Нормы гражданского законодательства, закрепляющие эти конструкции, по общему правилу объединяются в специальном институте обеспечения исполнения обязательств. В действующем российском гражданском законодательстве подобный институт закреплен в нормах гл. 23 ГК РФ (ст. 329—381). Способы обеспечения представляют собой специальные меры имущественного характера, стимулирующие надлежащее исполнение обязательства должником путем создания для кредитора источника удовлетворения его интереса и наделения его дополнительными правами по предотвращению и (или) устранению неблагоприятных последствий неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства^[1].

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ к способам обеспечения исполнения обязательств относятся неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, независимая гарантия, задаток и другие способы, предусмотренные законом или договором. Способы обеспечения исполнения обязательств подразделяются на:

1) акцессорные (дополнительные) способы, к которым относятся: задаток, поручительство, залог и удержание. Соглашение об установлении какого-либо из перечисленных способов обеспечения исполнения обязательств порождает акцессорное (дополнительное, принадлежностное) обязательство, призванное обеспечить исполнение главного, основного обязательства. Акцессорные обязательства, обеспечивающие исполнение основного обязательства, могут возникать также непосредственно из предписаний закона при наступлении определенных юридических фактов.

Следствиями акцессорного характера обязательства, обеспечивающего исполнение основного, являются следующие правила: во-первых, недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом (п. 3 ст. 329 ГК РФ); во-вторых, недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности самого этого обязательства (основного обязательства); в-третьих, при переходе права требования от первоначального кредитора к новому кредитору к последнему переходят права, обеспечивающие исполнение основного обязательства (переданного права требования) ;

2) неакцессорные (взаимосвязанные с основными) способы, к которым относится независимая гарантия, так как предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК РФ). При простой (без признаков акцессорности) взаимосвязанности основного и обеспечительного обязательства возможно сохранение действительности обеспечительного обязательства при признании недействительности основного.

Обеспечительный характер способов обеспечения исполнения обязательств и их взаимосвязь с основным обязательством означают, что соглашения об их установлении должны иметь место до факта неисполнения (ненадлежащего исполнения) основного обязательства.

Рассмотрим подробнее каждый из поименованных способов.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (п. 1 ст. 330 ГК РФ). Обеспечительная функция неустойки видится в том, что она является дополнительной санкцией за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, помимо общей санкции возмещения убытков (ст. 393 ГК РФ), и связывает должника угрозой возможности наступления строго определенной имущественной невыгоды, чем стимулирует его исполнить обязательство надлежащим образом. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменном виде независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

В зависимости от соотношения со взыскиваемыми убытками различают: зачетные, штрафные, исключительные и альтернативные неустойки (п. 1 ст. 394 ГК РФ). Любая из перечисленных неустоек может быть предусмотрена как законом, так и договором.

Общим правилом является зачетная неустойка. Если в законе или договоре нет специальной оговорки, то взысканная в виде неустойки сумма должна быть зачтена при взыскании убытков. Кредитор, таким образом, может получить с нарушителя сумму неустойки и убытки, но за минусом уже взысканного в виде неустойки, т. е., в конечном счете, сумму убытков в полном объеме. Очевидно, что при установлении этого правила законодатель следовал гражданско-правовому принципу восстановления положения, существовавшего до нарушения прав.

Штрафная (совокупная) неустойка позволяет кредитору взыскать с должника как сумму неустойки, так и убытки в полном объеме. Поскольку в этом случае кредитор может получить сумму, превышающую по размеру причиненные ему убытки, неустойка действительно приобретает «штрафной» характер. Этот вид неустойки рассматривается как исключение из общего правила о том, что ответственность в гражданском праве носит компенсационный характер: ведь взыскание неустойки приводит к тому, что кредитор получает больше, чем потерял.

Исключительная неустойка означает, что у кредитора нет права на взыскание убытков, оно исключено. При нарушении должником обязательства с него можно взыскать только неустойку. Исключительная неустойка устанавливается по соображениям, диктуемым условиями имущественного оборота, а также наличием типичных для отдельных обязательств нарушений, при которых размер убытков может быть оценен заранее и заложен в сумму исключительной неустойки.

Альтернативная неустойка предоставляет кредитору право по своему выбору взыскать либо неустойку, либо убытки. Этот вид неустойки служит примером альтернативного обязательства. Случаи применения альтернативной неустойки весьма редки, так как кредиторы рассматривают условие о ней как невыгодное.

Среди неустоек выделяются пени и штрафы. Пеня — неустойка, взимаемая за просрочку платежа. Поскольку такое нарушение носит длящийся характер, пеня начисляется за каждый день просрочки. Пеня исчисляется в процентах от суммы долга. Этим она отличается от иных процентов, связанных с тем или иным обязательством (от платы за кредит, от процентов за пользование чужими денежными средствами и т. д.). Штраф — неустойка, определенная в твердой сумме, но сейчас это название применимо и к неустойкам, исчисляемым в долях или процентах. Таким образом, термины «неустойка» и «штраф» можно рассматривать как синонимы.

Целью неустойки является не обогащение кредитора, а восстановление его нарушенного права. Поэтому суд имеет право уменьшить размер взыскиваемой неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения, допущенного должником (ст. 333 ГК РФ). Это правило относится ко всем неустойкам, независимо от их вида. К последствиям нарушения относится не только имущественный ущерб, но и вред, причиненный неимущественным правам кредитора. При этом учитывается именно явное несоответствие размера неустойки последствиям нарушения обязательства, что может следовать из чрезмерно высокого процента неустойки, незначительной суммы убытков, краткосрочности нарушения обязательства и т. п.

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (ст. 380 ГК РФ). Задаток может применяться как в бытовых, так и в предпринимательских отношениях. В соответствии со ст. 380 ГК РФ задаток может обеспечивать исполнение только договорных обязательств. Предметом задатка может быть только денежная сумма, размер которой определяется договаривающимися сторонами, но во всех случаях она должна составлять лишь часть суммы платежей, причитающихся по договору со стороны, выдавшей задаток.

С теоретической точки зрения нет никаких препятствий для того, чтобы предметом задатка признавались иные имущественные ценности^[2]. Выдача задатка как мера обеспечения исполнения обязательства может быть предусмотрена только соглашением договаривающихся сторон. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме. При нарушении сторонами предписаний о письменной форме соглашения о задатке наступают последствия, предусмотренные ст. 162 ГК РФ, т. е. в подтверждение заключения сделки о задатке стороны не могут ссылаться на свидетельские показания, но могут приводить письменные и другие доказательства. Задаток выполняет следующие функции.

Платежную функцию, состоящую в том, что задаток может быть выдан только той стороной по договору, на которой лежит обязанность осуществить денежные платежи за предоставление, осуществляемое контрагентом по договору. При исполнении сторонами договорных обязательств сумма задатка либо засчитывается в счет платежей, либо удерживается стороной, выдавшей задаток, из суммы причитающихся с нее платежей. Выдача и получение задатка есть частичное исполнение и, соответственно, получение части исполнения договорного обязательства. В этом суть платежной функции задатка^[3].

В соответствии с законом задаток выдается в доказательство заключения договора, т. е. выполняет доказательственную функцию. Из этого следует, что если между сторонами имеет место спор о том, был или не был заключен договор, то при наличии доказанного в надлежащем порядке факта выдачи и, соответственно, получения задатка можно говорить и о наличии факта заключения договора, обеспечиваемого им. При этом, необходимо, чтобы сторонами были соблюдены условия закона, при которых договор считается заключенным (ст. 432, 433 ГК РФ)^[4]. Таким образом, выдача и получение задатка являются безусловным доказательством наличия состоявшегося договора^[5]. Учитывая акцессорный характер соглашения о задатке, можно сформулировать два возможных последствия невыдачи и неполучения задатка при наличии соглашения о нем:

• 1) если стороны в качестве меры обеспечения исполнения обязательства, вытекающего из договора, предусмотрели в договоре выдачу задатка, но не связали момент заключения этого договора с моментом предоставления задатка, то невыдача задатка не может рассматриваться в качестве основания для признания договора незаключенным;
• 2) если же стороны согласовали в качестве существенного условия договора обязательное предоставление задатка и связали момент заключения договора с моментом выдачи задатка, то в случае, если обусловленный задаток не предоставлен, этот договор будет считаться незаключенным.

Обеспечительная (штрафная) функция задатка заключается в том, что, выдача и получение задатка побуждают стороны к исполнению договорного обязательства потому, что закон устанавливает правило, согласно которому, если за неисполнение договора ответственна сторона, выдавшая задаток, он остается у другой стороны, а если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка (п. 2 ст. 381 ГК РФ). Именно потеря задатка одним или возвращение его другим в двойном размере составляют суть обеспечительной функции задатка. В этом качестве сам задаток и его обеспечительная функция приобретают штрафной характер^[6]. Обеспечительная функция задатка проявляется только при неисполнении сторонами договорного обязательства. Обеспечительная функция задатка не касается случаев ненадлежащего исполнения договорного обязательства.

В соответствии с п. 1 ст. 381 ГК задаток должен быть возвращен только в случае прекращения обеспечиваемого обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (ст. 416 ГК РФ). Потеря задатка лицом, давшим его, или выплата двойной суммы задатка лицом, получившим его, не прекращают обязательства, обеспеченного задатком, и, соответственно, не освобождают указанных лиц от необходимости исполнения этого обязательства. Потеря задатка лицом, давшим его, или выплата двойной суммы задатка лицом, получившим его, могут прекратить обеспечиваемое обязательство только в том случае, когда стороны в договоре, исполнение обязательства из которого обеспечивалось предоставлением задатка, или в специальном соглашении согласуют условие о том, что потеря задатка лицом, давшим его, или выплата двойной суммы задатка лицом, получившим его, является отступным (ст. 409 ГК РФ). Если потеря задатка лицом, давшим его, или выплата двойной суммы задатка лицом, получившим его, прекращают обязательство, которое обеспечивалось задатком, то сторона, принявшая в качестве отступного сумму задатка, лишается права взыскать убытки от стороны, отступившей от договора, конечно, если стороны не договорились об ином.

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст. 361 ГК РФ).

Договор поручительства порождает личное обязательство лица, за счет имущества которого наряду с имуществом должника могут быть удовлетворены требования кредитора при нарушении должником обеспечиваемого обязательства. Договор поручительства является консенсуальным, односторонним и безвозмездным.

Поручительство является обязательством, основанным на договоре. Вследствие этого его возникновение и действительность требуют наличия всех условий, необходимых для возникновения и действительности договорного обязательства вообще. По этой же причине обязательство поручителя является безотзывным, так как односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (ст. 313 ГК РФ). Являясь договорным, само обязательство поручительства может быть обеспечено залогом, независимой гарантией и иными способами обеспечения исполнения обязательства.

В отношении поручительства участвуют три лица: должник по основному обязательству, его кредитор и третье лицо — поручитель, который принимает на себя обязательство нести имущественную ответственность перед кредитором в случае, если основной должник не выполнит или ненадлежащим образом выполнит свое обязательство. В качестве поручителя могут выступать как физические, так и юридические лица.

Договор поручительства представляет собой сделку, сторонами которой выступают кредитор (веритель) по обеспечиваемому обязательству и поручитель^[7]. Отношения должника и поручителя могут быть оформлены договором о предоставлении услуг по поручительству. На практике встречаются договоры поручительства, заключенные сразу тремя сторонами: поручителем, кредитором и должником (п. 2, 3 ст. 421 ГК РФ), они носят смешанный характер и объединяют в себе элементы договора поручительства и договора об оказании услуг по поручительству.

Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства (ст. 362 ГК РФ).

Сущность обязательства из договора поручительства состоит в следующем:

• — во-первых, поручитель обязывается отвечать перед кредитором за исполнение должником обязательства полностью или в части;
• — во-вторых, требование к поручителю может быть предъявлено кредитором только после наступления факта неисполнения основного обязательства;
• — в-третьих, при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя (п. 1 ст. 363 ГК РФ);
• — в-четвертых, поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства (п. 2 ст. 363 ГК РФ);
• — в-пятых, поручитель, не исполнивший своего обязательства перед кредитором, несет перед кредитором самостоятельную ответственность только в случае установления такой ответственности в договоре поручительства;
• — в-шестых, поручитель в силу ст. 364 ГК РФ вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства, он не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг. Возражения поручителя можно разделить на две группы: первую группу составляют возражения, суть которых состоит в оспаривании действительности сделки, лежащей в основе обеспечиваемого (основного) обязательства; вторую группу составляют возражения поручителя, направленные на освобождение его от ответственности или на уменьшение объема его обязательства;
• — в-седьмых, должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан немедленно известить об этом поручителя, в противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику, а последний в свою очередь вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное (ст. 366 ГК РФ).

С фактом исполнения поручителем за должника обеспечиваемого обязательства действующий закон связывает возникновение отношения между поручителем и должником, которые сводятся к следующему: к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежащие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора.

Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника (ст. 365, 384 ГК РФ).

Прекращение поручительства может иметь место как по общим, так и по специальным основаниям. Специальные основания прекращения поручительства описаны в ст. 367 ГК РФ:

• а) поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства;
• б) поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель в разумный срок после получения уведомления о переводе долга не дал кредитору согласия отвечать за нового должника;
• в) поручительство прекращается, если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем (ст. 406 ГК РФ);
• г) поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. В тех случаях, когда договор поручительства не содержит условий относительно срока действия поручительства, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения, обеспеченного поручительством обязательства, не предъявит иск к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или, когда он определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства (п. 6 ст. 367 ГК РФ). Сроки, в течение которых кредитор имеет право предъявить иск к поручителю, указанные в п. 6 ст. 367 ГК РФ, являются пресекательными.

В силу независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму (ст. 368 ГК РФ).

Субъектами отношений по независимой гарантии являются гарант, принципал и бенефициар. Гарант — это лицо, выдавшее письменный документ, содержащий обязательство выплатить денежную сумму в случае представления бенефициаром требования об оплате. По действующему законодательству в качестве гарантов могут выступать банки, иные кредитные учреждения, а также иные коммерческие организации. Принципал — лицо, являющееся должником по обязательству, исполнение которого обеспечивается независимой гарантией, выданной гарантом по его просьбе. Бенефициар — лицо, в пользу которого, как кредитора принципала, выдается независимая гарантия. В качестве принципалов и бенефициаров могут выступать как юридические, так и физические лица.

Главный юридический признак независимой гарантии как обеспечительной сделки состоит в ее независимости от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана. В соответствии со ст. 370 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Отсутствие у независимой гарантии признаков акцессорности по отношению к основному обеспечиваемому обязательству.

Правоотношение, возникающее в связи с выдачей независимой гарантии, условно можно разделить на два этапа:

• 1.

  Заключение

  соглашения между принципалом и гарантом о выдаче независимой гарантии. Содержание соглашения принципала и гаранта о выдаче независимой гарантии определяется по их взаимному согласию, при этом помимо даты выдачи гарантии, а также информации о принципале, бенефициаре и гаранте, существенными выступают условия:

  • а) об основном обязательстве, исполнение по которому обеспечивается гарантией;
  • б) о денежной сумме, подлежащей выплате, или о порядке ее определения;
  • в) об обстоятельствах, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии;
  • г) о сроке действия гарантии.

В соответствии с п. 1 ст. 379 ГК РФ право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по независимой гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого выдана гарантия. Поэтому в соглашении о выдаче независимой гарантии гарант и принципал должны, во избежание в будущем неопределенности регрессных обязательств принципала перед гарантом, согласовать условия о праве гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по независимой гарантии, и об объеме этого права. Если такое условие не будет согласовано, то в соответствии с общим правилом диспозитивной нормы п. 2 ст. 379 ГК РФ гарант не сможет претендовать на возмещение указанных сумм.

Другие условия соглашения между принципалом и гарантом могут быть весьма различными и касаться: условий об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или события; отзывности или безотзывности выдаваемой гарантии; срока, возможности передачи прав по гарантии; документов; возможности и объема регрессных требований; ответственности сторон за нарушение условий соглашения и т. д.

Форма соглашения между гарантом и принципалом подчиняется общим нормам о форме договоров, т. е. в соответствии с п. 2 ст. 434 ГК РФ соглашение должно быть совершено в письменной форме, позволяющей достоверно установить условия гарантии, подлинность ее выдачи гарантом.

2. Непосредственно выдача независимой гарантии и связанные с этим фактом юридические последствия. Выдача независимой гарантии — это односторонняя сделка, под которой следует понимать передачу гарантом тем или иным способом (почтой, непосредственно на руки и т. д.) надлежащим образом оформленной гарантии принципалу или бенефициару. Юридическая связанность гаранта возникает по общему правилу с момента ее отправки (передачи) независимой гарантии, ибо она вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в ней не предусмотрено иное (ст. 373 ГК РФ). В качестве иного может быть указано, что независимая гарантия вступает в силу либо с определенной даты, либо с момента выдачи бенефициаром кредита принципалу, либо с момента получения письменного согласия бенефициара на принятие гарантии и т. д. Для возникновения гарантийного обязательства не требуется извещения гаранта о принятии бенефициаром гарантии, если иное прямо не предусмотрено в тексте самой гарантии.

Согласно п. 2 ст. 368 ГК РФ обязательства гаранта должны быть оформлены письменно.

Содержание гарантии составляют следующие условия: а) наименование гаранта; б) наименование принципала; в) наименование бенефициара; г) основной договор, исполнение по которому обеспечивается гарантией; д) денежная сумма, подлежащая выплате или порядок ее определения; е) срок, на который выдана гарантия; ж) обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии; з) дата выдачи гарантии. Объем обязательства гаранта по независимой гарантии определен ст. 377 ГК РФ, согласно которой предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Порядок и способы исчисления суммы гарантийного обязательства могут быть различными и включать условия о начислении процентов на основную сумму. В отличие от этого ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по гарантии (например, задержка выплаты всей или части суммы по гарантии, необоснованный отказ в выплате и т. п.) не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное (п. 2 ст. 377 ГК РФ), т. е. наступает на общих основаниях. Поскольку обязательства гаранта носят денежный характер, при просрочке в выплате суммы гарантийного обязательства на него может быть возложена ответственность, предусмотренная ст. 395 ГК РФ.

Процесс реализации обязательства, вытекающего из независимой гарантии, включает в себя несколько последовательных стадий.

Во-первых, исполнение обязательств, вытекающих из независимой гарантии, начинается с момента предъявления бенефициаром гаранту требования об уплате денежной суммы по независимой гарантии. Требование должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия (п. 1 ст. 374 ГК).

Во-вторых, при получении требования гарант обязан немедленно уведомить принципала о получении требования бенефициара и передать принципалу копию требования со всеми относящимися к ней документами. Данная обязанность играет весьма важную роль в отношениях гаранта и принципала. Ведь ее исполнение учитывается при предъявлении гарантом регрессных требований к принципалу. Только исполнение гарантом своих обязательств в соответствии с условиями его соглашения с принципалом о выдаче гарантии является бесспорным основанием для удовлетворения регрессных требований гаранта к принципалу.

В-третьих, гарант должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования. При рассмотрении документов, представленных бенефициаром, гарант не обязан осуществлять проверку соответствия документов фактическим обстоятельствам, но обязан проверить их на предмет соответствия условиям гарантии.

Гарант может отказать бенефициару в удовлетворении его требования в том случае, если требование бенефициара либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока (п. 1 ст. 376 ГК РФ).

В-четвертых, гарант обязан в пятидневный срок уведомить бенефициара об отказе удовлетворить его требование (п. 1 ст. 376 ГК РФ).

В-пятых, гарант вправе приостановить платеж до семи дней, если есть основания полагать, что представленные ему документы недостоверны, не наступило обстоятельство, на случай которого была выдана гарантия, основное обязательство недействительно, бенефициар принял исполнение обязательства от принципала без возражений (п. 2 ст. 376 ГК РФ). По истечении указанного срока и при отсутствии оснований для отказа гарант должен произвести платеж.

В-шестых, исполнение гарантом своих обязательств по выплате денежных средств бенефициару, являющемуся кредитором в обязательстве с принципалом, погашает в соответствующей части право требования бенефициара к принципалу.

Прекращение обязательств гаранта, вытекающих из независимой гарантии, происходит:

1) по специальным основаниям, предусмотренным ст. 378 ГК РФ: а) уплата принципалом суммы, на которую выдана гарантия; б) окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана; в) отказ бенефициара от своих прав по гарантии; г) достигнутое между гарантом и бенефициаром соглашение о прекращении гарантии. Обязательства гаранта считаются прекращенными независимо от того, возвращена ли ему гарантия, при уплате принципалом суммы гарантии либо при окончании срока, на который выдана гарантия.

Гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, обязан без промедления уведомить об этом принципала;

2) по иным, основаниям, предусмотренным в гл. 26 ГК РФ: отступное (ст. 409 ГК РФ); зачет встречного однородного требования (ст. 410 ГК РФ); совпадение должника и кредитора в одном лице (ст. 413 ГК РФ); новация обязательства (ст. 414 ГК РФ) и др.

Независимые гарантии можно классифицировать по следующим основаниям:

• 1) в зависимости от того, имеет гарант право отозвать выданную гарантию или нет, независимые гарантии можно разделить на отзывные и безотзывные^[8];
• 2) в зависимости от того, имеет или не имеет бенефициар право передавать другому лицу требования к гаранту, предусмотренные в независимой гарантии, независимые гарантии подразделяются на передаваемые и непередаваемые^[9].

К сожалению, объем учебника не позволяет провести глубокого анализа залоговых правоотношений, в связи с чем кратко остановимся на ключевых моментах указанного правового института.

Правовая регламентация залоговых отношений помимо норм ГК РФ происходит посредством ряда правовых актов, в частности федеральных законов от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее — Закон об ипотеке); от 11 ноября 2003 г. № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах»; от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» и т. д.

Под залогом понимается правоотношение, в котором кредитор (залогодержатель) при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного залогом обязательства имеет право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (предмета залога) преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит заложенное имущество (залогодателя) (п. 1 ст. 334 ГК РФ). Специфика залогового правоотношения состоит в следующем:

— во-первых, оно является акцессорным, т. е. может существовать, только пока существует обеспечиваемое (основное) обязательство;

• — во-вторых, прекращение основного обязательства влечет и прекращение залога (подп. 1 п. 1 ст. 352 ГК РФ);
• — в-третьих, прекращение залога не влечет прекращения основного обязательства (п. 2 ст. 329 ГК РФ);
• — в-четвертых, уступка залогодержателем своих прав по договору о залоге другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом;
• — в-пятых, с переводом на другое лицо долга по обязательству, обеспеченному залогом, залог прекращается, если залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника;
• — в-шестых, требование, обеспечиваемое залогом, должно носить денежный характер^[10].

Законодательство в зависимости от того, передается предмет залога залогодержателю или нет, закрепляет конструкции двух видов залога:

• — залога с передачей имущества залогодержателю (заклад^[11]);
• — залога без передачи имущества залогодержателю (залог в собственном смысле слова).

Гражданским кодексом обозначена сфера применения заклада. По общему правилу передача предмета залога залогодержателю может быть предусмотрена ГК РФ, другим законом или договором (п. 1 ст. 338 ГК РФ).

Помимо видов (форм) залога необходимо различать подвиды залога:

• — по предмету залога различают: залог недвижимости (ипотеку); залог ценных бумаг, залог обязательственных (имущественных) прав, залог прав по договору банковского счета, залог прав участников юридических лиц (прав акционера и прав участника общества с ограниченной ответственностью) и т. д;
• — по особенностям юридической конструкции различают: залог товаров в обороте (ст. 357 ГК РФ); залог вещей в ломбарде (ст. 358 ГК РФ).

Субъектами залогового правоотношения являются залогодатель и залогодержатель, в качестве которых, могут выступать как юридические, так и физические лица. Залогодержатель — это лицо, принявшее имущество в залог. Личность кредитора и залогодержателя совпадает во всех случаях, т. е. залогодержателем может быть только сам кредитор. Залогодатель — это лицо, предоставившее имущество в залог.

В связи с тем, что передача имущества в залог представляет собой акт распоряжения имуществом, залогодателем, как правило, выступает собственник имущества (п. 2 ст. 335 ГК РФ). Лицо, владеющее имуществом на ином законном основании, может выступать в качестве залогодателя лишь в случаях, предусмотренных законом.

Залогодателем права может быть только лицо, являющееся кредитором в обязательстве, из которого вытекает закладываемое право (правообладатель) (п. 1 ст. 358.1 ГК РФ).

Залогодателем в соответствии с законом может быть как сам должник^[12], так и третье лицо^[13] (п. 1 ст. 335 ГК РФ).

Залоговым правоотношениям известно такое понятие как последующий залог (перезалог). Возможность перезалога имущества подчиняется ряду правил (ст. 342 ГК РФ).

Во-первых, на одно и то же имущество права залогодержателя могут принадлежать нескольким лицам.

Во-вторых, согласно п. 1 ст. 342 ГК РФ, если имущество, находящееся в залоге, становится предметом еще одного залога в обеспечение других требований (последующий залог), требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих залогодержателей. В приведенной норме получил отражение один из основополагающих принципов залогового права — принцип старшинства, в соответствии с которым право предшествующего залогодержателя на заложенное имущество считается старшим, имеющим преимущество по отношению к правам последующих залогодержателей на эту вещь.

В-третьих, в случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным последующим залогом, одновременно может быть потребовано досрочное исполнение обеспеченного залогом обязательства и обращено взыскание на это имущество также по требованиям, которые обеспечены предшествующим залогом и срок предъявления которых к взысканию не наступил. Если залогодержатель по предшествующему договору о залоге не воспользовался этим правом, имущество, на которое обращено взыскание по требованиям, обеспеченным последующим залогом, переходит к его приобретателю в качестве обремененного предшествующим залогом.

В-четвертых, поскольку наличие или отсутствие залогодержателей предшествующей очереди имеет для залогодержателя принципиальное значение, закон требует от залогодателя (п. 3 ст. 342 ГК РФ) сообщать каждому последующему залогодержателю предусмотренные п. 1 ст. 339 ГК РФ сведения обо всех существующих залогах данного имущества. За убытки, причиненные залогодержателям невыполнением этой обязанности, отвечает залогодатель. Согласно п. 2 ст. 342 ГК РФ последующий залог допускается, если иное не установлено законом.

В-пятых, закон предусматривает неблагоприятные последствия в случае нарушения залогодателем правил о последующем залоге. В соответствии с п. 2 ст. 351 ГК РФ залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства: а) если предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии с условиями договора о залоге; б) нарушения залогодателем правил о замене предмета залога (ст. 345 ГК РФ); в) утраты предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным п. 2 ст. 345 ГК РФ; г) обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным последующим залогом. В том случае если требование залогодержателя не будет удовлетворено, он может обратить взыскание на предмет залога.

От последующих залогодержателей необходимо отличать созалогодержателей (ст. 335.1 ГК РФ). Созалогодержатели — это лица, имеющие равные по старшинству права залогодержателей, у которых находится предмет залога в обеспечение исполнения разных обязательств, по которым созалогодержатели являются самостоятельными кредиторами. Созалогодержатели представляют одну сторону в залоговом правоотношении (множественность лиц на стороне залогодержателя). Никто из них не имеет права старшинства. Исходя из существа залогового права все требования по отношению к заложенному имуществу они могут реализовать только совместными, согласованными и одновременными действиями. Требования созалогодержателей подлежат удовлетворению пропорционально их доле в праве залога.

Предметом залога является имущество, специальным образом выделенное в составе имущества залогодателя или переданное залогодержателю, из стоимости которого залогодержатель имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспечиваемого залогом обязательства удовлетворить свои требования преимущественно перед другими кредиторами^[14]:

• а) вещи как движимые (в том числе ценные бумаги), так и недвижимые^[15];
• б) имущественные права (права требования);
• в) действующим законодательством (п. 2 ст. 336 ГК РФ) допускается, что договором о залоге, а в отношении залога, возникающего на основании закона, — законом может быть предусмотрен залог вещей имущества, которое залогодатель приобретет в будущем^[16].

Гражданский кодекс РФ предусматривает два основания возникновения как права залога, так и залогового правоотношения (ст. 334.1 ГК РФ):

• а) залог возникает на основании закона (нормы права) при наступлении указанных в нем обстоятельств.
• 4

Правила ГК РФ о залоге, возникающем в силу договора, соответственно применяются к залогу, возникающему на основании закона, если законом не установлено иное;

• б) договор — важнейшее основание возникновения права залога. В п. 1 ст. 399 ГК РФ говорится, что в договоре о залоге должны быть указаны:
  • — предмет залога^[17];
  • — существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом^[18];
  • — отсылка к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство. Перечисленные условия относятся к разряду существенных условий договора о залоге.

Действующее законодательство предусматривает несколько вариантов оформления залога (залоговых прав, договора залога, залогового правоотношения):

• а) для договора о залоге предусмотрена обязательная письменная форма, несоблюдение которой влечет недействительность договора о залоге (ст. 339 ГК РФ);
• б) договор о залоге, обеспечивающем обязательства, возникающие из основного договора, подлежащего нотариальному удостоверению либо нотариально удостоверенного по соглашению сторон, должен быть также нотариально удостоверен;

• в) отдельные виды залога могут быть оформлены документом, отличным от договора залога. Пункт 2 ст. 358 ГК РФ предусматривает особую форму для залога вещей в ломбарде — залоговый билет;
• г) в соответствии с п. 4 ст. 912 ГК РФ товар, принятый на хранение по двойному или простому складскому свидетельству, может быть в течение времени его хранения предметом залога путем залога соответствующего свидетельства, являющегося ценной бумагой;
• д) в соответствии со ст. 339.1 ГК РФ залог подлежит государственной регистрации и возникает с момента такой регистрации в следующих случаях: если права, закрепляющие принадлежность имущества определенному лицу, подлежат государственной регистрации; если предметом залога выступают права участника общества с ограниченной ответственностью^{[19][20][21][22][23][24]}.

Залоговые правоотношения начиная с момента возникновения, развития и окончания проходят несколько последовательных этапов.

Во-первых, право залога возникает с момента:

• а) заключения договора о залоге (ст. 341 ГК РФ);
• б) с момента создания или приобретения имущества, когда предметом залога является имущество, которое будет создано или приобретено (ст. 341 ГК РФ);
• в) с момента, определенного договором, но не ранее возникновения основного обязательства, в случаях, когда основное обязательство, обеспечиваемое залогом, возникнет в будущем после заключения договора залога;
• г) в отношении залога на товары в обороте — одновременно с возникновением у залогодателя на них права собственности, права хозяйственного ведения или оперативного управления (п. 2 ст. 357 ГК РФ).

Во-вторых, с момента возникновения права залога залогодержатель приобретает преимущественное право на получение удовлетворения из стоимости заложенного имущества перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными законом (ч. 1 п. 1 ст. 334 ГК РФ). Преимущественный характер права залогодержателя проявляется также в том, что залогодержатель имеет право получить на тех же началах удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает (ч. 2 п. 2 ст. 334 ГК РФ). Действующим законодательством установлены следующие изъятия из преимущественного права залогодержателя — банкротство залогодателя^г.

В-третьих, преимущественное право залогодержателя обладает признаками вещного права в тех случаях, когда предметом залога являются вещи (особенно недвижимые). Это следует из того, что:

• а) право залога следует за вещью, являющейся предметом залога (ст. 353 ГК РФ);
• б) право залога является правом на чужую вещь и прекращается с гибелью заложенной вещи (подп. 3 п. 1 ст. 352 ГК РФ), а также в случае продажи заложенной вещи с торгов (подп. 4 п. 1 ст. 352 ГК РФ);
• в) право залога имеет абсолютный характер (аналог вещного права) в связи с чем:
  • — залогодержатель может использовать способы, предусмотренные для защиты права собственности и иных вещных прав (виндикационный, негаторный иски) (ст. 347 ГК РФ);
  • — при неисполнении должником обязательства, обеспеченного залогом вещи, залогодержатель вправе независимо от воли залогодателя самостоятельными действиями добиться обращения взыскания на заложенную вещь и ее реализации с торгов и тем самым получить удовлетворение своих требований за ее счет;
• г) в тех случаях, когда предметом залога являются имущественные права, ценные бумаги, и в случаях, когда имеет место такая форма залога, как залог товаров в обороте, право залога приобретает черты относительности (аналог обязательственного права):
  • — залогодержатель при залоге имущественных прав, ценных бумаг, при залоге товаров в обороте не может реализовать свои полномочия^[25]

по отношению к предмету залога без содействия лиц, осуществляющих официальную запись прав, и залогодателя;

— не может осуществлять владельческую защиту.

В-четвертых, в зависимости от того передается предмет залога залогодержателю или остается у залогодателя имеют место две правовых конструкции.

• 1. В том случае если, предмет залога остается у залогодателя (залог без передачи вещи), то залогодатель обладает следующими правомочиями (ст. 346 ГК РФ):
  • а) если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога, пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы;
  • б) завещать заложенное имущество (соглашение, направленное на отказ от данного субъективного права, ничтожно);
  • в) определенным образом распоряжаться заложенным имуществом (п. 2 ст. 346 ГК РФ):
    • — вправе отчуждать предмет залога;
    • — передавать заложенное имущество во временное владение и пользование другим лицам без согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено законом или договором;
    • — в случаях, когда для передачи предмета залога во временное владение или пользование другим лицам, требуется согласие залогодержателя, и оно не было получено, залогодержатель может потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если это требование не будет удовлетворено, то и обратить взыскание на предмет залога (подп. 3 п. 2 ст. 351 ГК РФ).
• 2. В том случае, если предмет залога непосредственно передается залогодержателю (заклад):
  • а) он вправе пользоваться переданным ему предметом залога лишь в случаях, предусмотренных договором, регулярно представляя залогодателю отчет о пользовании;
  • б) по договору на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя.

В-пятых, в содержание залогового правоотношения входят права и обязанности сторон по страхованию предмета залога и обеспечению его сохранности (ст. 343 ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором, залогодатель или залогодержатель, в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязан:

• а) страховать за счет залогодателя заложенное имущество от рисков утраты и повреждения на сумму не ниже размера требования;
• б) принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц;
• в) не совершать действий, влекущих утрату заложенного имущества или уменьшение его стоимости;

• г) немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы или повреждения предмета залога, о притязаниях третьих лиц на него, о нарушениях третьими лицами прав на него;
• д) проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения предмета залога, находящегося у другой стороны, не создавая неоправданных помех для правомерного его использования.

Если указанные обязанности будут грубо нарушены, залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога, а залогодержатель — досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства (п. 3 ст. 351 ГК РФ).

В-шестых, залогодатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге. Залогодержатель, которому передан предмет залога, отвечает за полную или частичную утрату или повреждение переданного ему предмета залога, если не докажет, что может быть освобожден от ответственности в соответствии со ст. 401 ГК РФ. Залогодержатель, которому передан предмет залога, отвечает за утрату предмета залога в размере его рыночной стоимости, а за его повреждение — в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от суммы, в которую был оценен предмет залога. Если в результате повреждения предмета залога он изменился настолько, что не может быть использован по прямому назначению, залогодатель вправе от него отказаться и потребовать возмещение за его утрату. Договором может быть предусмотрена обязанность залогодержателя, которому передан предмет залога, возместить залогодателю и иные убытки, причиненные утратой или повреждением предмета залога. Залогодатель, являющийся должником по обеспеченному залогом обязательству, вправе зачесть требование к залогодержателю, которому передан предмет залога, о возмещении убытков, причиненных утратой или повреждением предмета залога, в погашение обязательства, обеспеченного залогом, в том числе и в случаях, когда срок исполнения обязательства не наступил и досрочное его исполнение не допускается (п. 3 ст. 344 ГК РФ).

В-седьмых, в процессе реализации залогового правоотношения предмет залога может быть заменен другим имуществом по соглашению залогодателя и залогодержателя. Вместо замены предмета залога стороны вправе заключить новый договор залога. Если предмет залога гибнет либо повреждается по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, залогодатель вправе в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, если договором не предусмотрено иное (п. 4 ст. 345 ГК РФ). В случае, когда предмет залога выбывает из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии с условиями договора о залоге, а залогодатель нарушит правила замены предмета залога, не восстановит его или не заменит другим равноценным имуществом, залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства (п. 1 ст. 351 ГК РФ).

В-восьмых, при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником (залогодателем, третьим лицом) обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает, наступает предусмотренная законом гражданско-правовая ответственность в виде обращения взыскания на заложенное имущество, что означает его арест (опись), изъятие и принудительную реализацию (ст. 348 ГК РФ, ст. 78 Федерального закона «Об исполнительном производстве»). Залогодержатель приобретает право обратить взыскание на предмет залога, если в день наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного залогом, оно не будет исполнено, за исключением случаев, если по закону или договору такое право возникает позже либо в силу закона взыскание может быть осуществлено ранее.

В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества, при условии, что будут соблюдены следующие условия:

• 1) сумма неисполненного обязательства составляет менее чем пять процентов от размера стоимости заложенного имущества;
• 2) период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, составляет менее чем три месяца.

Если договором о залоге не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, т. е. при нарушении сроков внесения платежей более чем три раза в течение 12 месяцев, предшествующих дате обращения в суд или дате направления уведомления об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, даже при условии, что каждая просрочка незначительна.

Гражданский кодекс допускает следующие формы взаимодействия сторон в случае возникновения указанной выше санкции.

• 1. Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного имущества производится без обращения в суд, если это предусмотрено соглашением залогодателя с залогодержателем^[26].
• 2. Обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса допускается в порядке, установленном законодательством о нотариате, а также Федеральным законом «Об исполнительном производстве», если должник не исполняет или ненадлежаще исполняет обеспеченное залогом обязательство, и договор залога содержит условие об обращении взыскания во внесудебном порядке и нотариально удостоверен.
• 3. Требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда. В ряде случаев это единственно возможный вариант взаимодействия, а именно если:
  • а) предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;
  • б) залогодатель — физическое лицо признан в установленном законом порядке безвестно отсутствующим;
  • в) предметом залога является единственное жилое помещение, принадлежащее на праве собственности гражданину;
  • г) заложенное имущество является предметом предшествующего и последующего залогов, при которых применяются разный порядок обращения взыскания или разные способы реализации заложенного имущества;
  • д) имущество заложено в обеспечение исполнения разных обязательств с несколькими залогодержателями;
  • е) законом установлены иные случаи.

В том случае, если неисполнение обеспечиваемого обязательства явилось следствием действия непреодолимой силы, то взыскание на предмет залога не может быть обращено.

В-девятых, реализация (продажа) заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится несколькими способами.

• 1. Реализация (продажа) заложенного движимого имущества, на которое обращено взыскание на основании решения суда, осуществляется путем продажи с публичных торгов, проводимых в порядке, установленном законодательством РФ об исполнительном производстве.
• 2. При обращении взыскания на заложенное движимое имущество без обращения в суд (во внесудебном порядке) реализация предмета залога осуществляется посредством продажи с торгов, проводимых в соответствии с правилами, установленными ст. 447—448 ГК РФ, и соглашением сторон.
• 3. Если залогодателем является лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, соглашением между ним и залогодержателем может быть предусмотрено, что реализация заложенного имущества осуществляется путем:
  • а) оставления предмета залога у залогодержателя;
  • б) продажи предмета залога залогодержателем третьему лицу без проведения торгов по цене не ниже рыночной стоимости с удержанием из вырученных денег суммы обеспеченного его залогом обязательства.

Если стоимость оставляемого за залогодержателем имущества или сумма, вырученная при реализации заложенного движимого имущества, превышает размер неисполненного обеспеченного залогом обязательства, разница возвращается залогодателю. Указанная разница должна быть возвращена в срок:

• — установленный соглашением залогодателя с залогодержателем;
• — если такой срок не установлен, в течение 10 дней с даты, когда цена за реализуемое заложенное движимое имущество должна была быть уплачена покупателем, или с даты, когда залогодержатель приобрел право собственности на заложенное движимое имущество.

Право залога прекращается:

• 1) при прекращении обеспеченного залогом обязательства;
• 2) при гибели заложенного имущества или прекращении заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом восстановить или заменить предмет залога;
• 3) при возмездном приобретении заложенного имущества лицом, которое не знало и не должно было знать, что имущество является предметом залога;
• 4) при реализации заложенного имущества в целях удовлетворения требований залогодержателя в порядке, установленном законом;
• 5) в иных случаях, предусмотренных законом.

Право удержания относится к числу правоохранительных мер обеспечительного характера, предусмотренных непосредственно законом. Согласно п. 1 ст. 359 ГК кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с ней издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и связанных с ней других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели.

Требования, которые могут обеспечиваться правом удержания, всегда носят денежный характер.

Субъектами указанных правоотношений выступают кредитор (ретентор) — лицо, удерживающее вещь, и должник. Право удержания сохраняется при переходе права на удерживаемую вещь к третьим лицам. В соответствии с п. 2 ст. 359 ГК РФ кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом.

Функции права удержания сводятся к решению двух задач:

• а) обеспечение и стимулирование надлежащего исполнения должником соответствующего денежного обязательства;
• 6) компенсация денежных требований кредитора (ретентора) из стоимости удерживаемой вещи в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГК РФ).

Основаниями возникновения права удержания являются:

• а) неисполнение должником в срок обязательства по оплате вещи;
• б) неисполнение должником в срок обязательства по возмещению издержек и других убытков (ч. 1 п. 1 ст. 359 ГК РФ)^[27].

Сроки существования и начала осуществления права удержания законом не определены. Кредитор может начать осуществление права на удержание в любое время после возникновения основания права удержания, но до истечения срока исковой давности по требованию, вытекающему из обеспечиваемого обязательства^[28].

Предметом права удержания может быть только вещь, являющаяся собственностью должника (или принадлежащая ему на ином титуле), т. е. чужая для кредитора вещь^[29], но которой он владеет на законном основании. В соответствии с нормой п. 1 ст. 359 ГК РФ объектом удержания может быть лишь вещь (в том числе иностранная валюта и документарные ценные бумаги), которая отвечает требованиям оборотоспособности^[30]. Вещи могут быть как индивидуально-определенные, так и определяемые родовыми признаками.

Права и обязанности сторон в силу правоотношения по удержанию вещи сводятся к следующему.

Во-первых, кредитору (ретентору) в рамках права на удержание вещи принадлежат два правомочия:

• а) ретентор, удерживая вещь, является ее титульным владельцем, а потому может совершать фактические действия по обеспечению сохранности предмета удержания (самозащита — ст. 14 ГК РФ), а также предъявлять иски по защите прав владельца, не являющегося собственником (ст. 305 ГК РФ);
• б) ретентор обладает правом на получение удовлетворения своих требований из стоимости удерживаемой вещи в объеме и в порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГК РФ). Отсюда следует, что нормы ст. 348—350 ГК РФ, регламентирующие порядок обращения взыскания на заложенное имущество и его реализацию, в полной мере применяются при осуществлении указанного полномочия ретентора. В обращении взыскания на удерживаемую вещь может быть отказано, если допущенное должником нарушение будет незначительно, а размер требований ретентора вследствие этого будет явно несоразмерен стоимости удерживаемой вещи.

Во-вторых, основной обязанностью ретентора является необходимость принятия мер сохранения удерживаемой вещи, соответствующих обычаям. Если ретентор допустит порчу вещи, ухудшение ее качества, то он несет ответственность: при общегражданском удержании — при наличии вины, а при предпринимательском (торговом) удержании — независимо от нее. Если ретентор использует удерживаемую вещь, то в силу неправомерности такого пользования он должен возместить собственнику или иному титульному владельцу удерживаемой вещи убытки, причиненные этим, а также выплатить неосновательное обогащение, возникшее в связи с этим.

В-третьих, должник в случае удержания его вещи ретентором имеет права, корреспондирующие с обязанностями последнего, — право требовать обеспечения сохранности вещи, возмещения убытков, причиненных порчей удерживаемой вещи, и т. д.

Особые случаи применения права удержания имеют место при реализации обязательств, вытекающих из договоров подряда, перевозки, поручения, комиссии, постройки и ремонта морского судна^[31].

С качестве обеспечения исполнения денежного обязательства из договора, в том числе возмещения убытков или уплаты неустойки, а также требований из сделок, предусматривающих уплату денежной суммы в зависимости от изменения цен, либо от наступления иного обстоятельства, предусмотренного законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или нет, одна сторона может передать другой стороне определенную денежную сумму (обеспечительный платеж) (ст. 381.1 ГК РФ).

Предметом обеспечительного платежа могут быть не только денежные средства, но и акции, иные ценные бумаги или вещи, определенные родовыми признаками, если обязанность по их передаче предусмотрена основным обязательством (ст. 381.2 ГК РФ).

Этим способом можно обеспечить как уже существующее обязательство, так будущее.

Механизм обеспечения заключается в том, что при нарушении обязательства лицом, выдавшим обеспечительный платеж, его сумма засчитывается в счет исполнения обязательства.

Если обстоятельства, дающие право оставить сумму обеспечительного платежа за собой, не наступили, либо обеспечиваемое обязательство прекратилось, то сторона, получившая обеспечительный платеж, обязана его возвратить.

• [1] См.: Гражданское право: учебник / отв. ред. В. П. Мозолин, А. И. Масляев. Ч. 1. М" 2005. С. 607.
• [2] См.: Гражданское право: учебник в 4 т. Т. 3. Обязательственное право / отв. ред.Е. А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 78.
• [3] Платежная функция присуща также авансу — денежной сумме или имущественнойценности, выдаваемой стороной в договоре своему контрагенту в счет обусловленногоплатежа как в момент заключения договора, так и после этого. Но с выдачей и получением аванса закон связывает иные последствия, нежели с выдачей и получениемзадатка. Это наиболее ярко видно при анализе доказательственной и обеспечительнойфункций задатка.
• [4] Аванс также выполняет доказательственную функцию. Однако следует иметьв виду, что факт выдачи аванса не является безусловным доказательством фактазаключения договора. Он оценивается в качестве одного из многих возможных доказательств заключения договора.
• [5] Хотя по соглашению сторон возможно обеспечение задатком исполнения обязательства по заключению основного договора на условиях предварительного договора (п. 4 ст. 380 ГК РФ).
• [6] Аванс не выполняет обеспечительной функции. Поэтому сторона, выдавшая аванс, вправе требовать его возвращения в случае прекращения по соглашению сторон обязательства до начала его исполнения, а также во всех случаях неисполнения договора, за исключением тех, когда по закону или условиям договора другая сторона сохраняетправо на вознаграждение, несмотря на неисполнение договора (например, не может бытьистребован аванс от исполнителя, если в ходе научно-исследовательских работ обнаруживается невозможность достижения результатов вследствие обстоятельств, не зависящих от исполнителя (ст. 775 ГК РФ)). Существенные различия в правовых последствиях использования аванса и задатка, обладающих чертами сходства между собой, побудили законодателя закрепить в действующем гражданском законодательстве правило, при котором в случае сомненияв отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороныпо договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения письменнойформы соглашения о задатке, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, еслине доказано иное (п. 3 ст. 380 ГК РФ).
• [7] В договоре поручительства на стороне поручителя может быть одно или нескольколиц. В последнем случае возникает пассивная множественность лиц — сопоручителей (совместных поручителей). Лица, совместно давшие поручительство, отвечают передкредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства (ч. 3ст. 363 ГК РФ). От сопоручителей — лиц, одновременно и совместно давших поручительство и отвечающих перед кредитором как солидарные должники, — необходимоотличать лиц, независимо друг от друга поручившихся за одного и того же должникапо разным договорам поручительства. Такие поручители не становятся солидарноответственными перед кредитором, даже если каждый из них несет с должникомсолидарную ответственность перед кредитором по обеспеченному поручительствомосновному обязательству. Близкой к сопоручительству является конструкция перепору-чительства — поручительства за поручителя. Суть перепоручительства состоит в том, что третье лицо поручается перед кредитором должника за исполнение обязательствапоручителем, заключившим договор поручительства с кредитором. Поручитель за поручителя отвечает перед кредитором в субсидиарном порядке, т. е. считается обязаннымк исполнению только тогда, когда первый (основной) поручитель не удовлетворит требования кредитора (п. 1 ст. 399 ГК РФ).
• [8] По общему правилу надлежащим образом выданная независимая гарантияне может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное (ст. 371 ГК РФ).Право на отзыв гарантии может быть безусловным или зависит от наступления определенных условий (например, признания принципала неплатежеспособным, изменениясодержания обеспечиваемого обязательства).
• [9] По общему правилу право требования к гаранту, принадлежащее бенефициарупо независимой гарантии, не может быть передано другому лицу, если в гарантиине предусмотрено иное (ст. 372 ГК РФ).
• [10] В ст. 337 ГК РФ закреплено, что, если иное не предусмотрено договором, залогобеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкойисполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию.
• [11] При закладе имущество передается залогодержателю. При этом важно, что заимодавец, приобретая в свои руки заложенную вещь, не владеет ею и не пользуется, но только удерживает ее у себя, становится ее сберегателем, следовательно, долженсохранить ее в целости под свою ответственность. Залогодатель имеет право требовать возвращения вещи по исполнении обеспеченного залогом обязательства, в томчисле и в случае досрочного исполнения обязательства.
• [12] В тех случаях, когда залогодателем является сам должник по основному (обеспечиваемому) обязательству и когда суммы, вырученной при реализации заложенногоимущества, недостаточно для покрытия требования залогодержателя, при отсутствиииного указания в законе или договоре залогодержатель имеет право получить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществом, основаннымна залоге (п. 3 ст. 350 ГК РФ). Данное право кредитора-залогодержателя объясняетсятем, что залогодатель остается должником по основному обязательству (за залогодателем сохраняется личное обязательство).
• [13] В случаях, когда предметом залога является имущество третьего лица, это лицодолжно совершать сделку залога не от имени должника, а от собственного имени. Отношения между третьим лицом — залогодателем и должником по основному обязательству не являются залоговыми; права и обязанности, возникающие между ними, не входят в содержание залогового правоотношения. Между должником по основномуобязательству и третьим лицом, заложившим свое имущество в обеспечение этого обязательства, может быть заключен договор, определяющий права третьего лица на получение возмещения в случае обращения взыскания на заложенное имущество. При отсутствии подобного договора третье лицо — залогодатель в случае обращения взысканияна заложенное имущество вправе требовать от должника возмещения убытков по правилам о неосновательном обогащении. Но следует также иметь в виду, что третье лицо — залогодатель, во избежание наложения взыскания на заложенное имущество, может исполнить за должника обеспечиваемое обязательство. В этом случае к третьему лицу-залогодателю перейдут в силу указания закона (ст. 387 ГК) права кредитора по обеспечиваемому обязательству. В тех случаях, когда залогодателем является третье лицо, т. е. лицо, лично не обязанное кредитору-залогодержателю по основному обязательству, и когда залогодержатель не может полностью удовлетворить свои требования, обеспеченные залогом, за счет стоимости предмета залога, он не может требовать обращения взысканияна иное имущество залогодателя. Требование кредитора-залогодержателя к залогодателю, не являющемуся должником по основному обязательству, ограничивается суммой, вырученной от реализации предмета залога, так как залогодатель не имеет личныхобязательств перед залогодержателем. В подобных случаях принято говорить об ответственности заложенного имущества.
• [14] Толкование действующего законодательства позволяет определить перечень имущества, которое не может являться предметом залога: а) деньги (имеются в виду рубли РФ: наличные — как законное платежное средствона территории России и безналичные — как законное средство расчета; иностраннаявалюта может быть предметом залога); б) требования, неразрывно связанные с личностью кредитора (например, об алиментах; о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью; иные права, уступкакоторых другому лицу запрещена законом (п. 1 ст. 336 с учетом ст. 383 ГК РФ)); в) в некоторых случаях, имущество граждан, на которое не допускается обращениевзыскания (ГПК РФ); г) часть неделимой вещи (ст. 133 ГК РФ) как часть имущества, раздел которогов натуре невозможен без изменения его назначения.
• [15] Недвижимые вещи как предмет залога обладают существенными особенностями, получающими свое отражение в законодательстве, в частности в Законе об ипотеке. Общие правила о залоге, содержащиеся в ГК РФ, применяются к ипотеке в случаях, когда самим ГК РФ или Законом об ипотеке не установлены иные правила (п. 2 ст. 334ГК РФ).
• [16] При буквальном толковании приведенной нормы нетрудно заметить, что она противоречит нормам п. 2 ст. 335 ГК, согласно которым залогодателем вещи может бытьее собственник, либо лицо, имеющее иное вещное право, либо лицо, которому принадлежит закладываемое право. Поэтому норма п. 2 ст. 336 ГК должна рассматриваться какпредписание, позволяющее брать в залог права требования по обязательствам, в силукоторых в дальнейшем будут приобретены вещи и имущественные права.
• [17] Условия о предмете залога будут считаться согласованными, если залогодательи залогодержатель внесут в него данные, позволяющие однозначно идентифицироватьпредмет залога. Если предметом залога является индивидуально-определенная вещь, например здание, то при его передаче в залог необходимо представить документы, содержащие сведения, позволяющие определить месторасположение здания, размерполезных площадей и т. п. Если предметом залога является право требования, то необходимо четкое описание обязательства, иного правоотношения, из которого оно возникло и в связи с которым сохраняет свою действительность. Отмеченные требованияо необходимости индивидуализации предмета залога являются следствием принципаспециальности залога: объектом залога может быть только известное определенноеимущество. Исключение из данного принципа составляет определение предмета призалоге товаров в обороте, в силу чего залог товаров в обороте приобретает черты особой разновидности залога. Относительно предмета залога в договоре могут быть согласованы и иные, не относящиеся к идентифицирующим предмет залога условия, отсутствие которых не влияетна действительность договора.
• [18] Условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченногозалогом, признаются согласованными, если в договоре залога имеется отсылка либок договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующиеусловия, либо к иным документам, содержащим данные о существе, размере и срокахисполнения обязательства, обеспеченного залогом.
• [19] Современное российское законодательство не предполагает возможности оформления залога недвижимости (ипотеки) каким-либо другим документом, кроме договорао залоге. Дополнительно к договору о залоге (при условии, что в нем это предусмотрено) может быть выдана закладная, никоим образом договор о залоге не заменяющая,
• [20] но исключающая возможность передачи прав по этому договору иным способом, кромекак путем передачи прав по закладной. Согласно п. 2 ст. 13 Закона об ипотеке закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законноговладельца:
• [21] а) право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, без представления других доказательств существования этого обязательства;
• [22] б) право залога на указанное в договоре об ипотеке имущество.
• [23] Закладная должна содержать в себе обязательные реквизиты, указанные в ст. 14Закона об ипотеке. Документ, названный «закладная», в котором отсутствует какой-либо из обязательных реквизитов, не может считаться закладной (п. 1 ст. 14 Закона
• [24] ипотеке). Передача прав по закладной осуществляется путем совершения на ней передаточнойнадписи в пользу другого лица (владельца закладной) и передачи закладной. Передачаправ по закладной другому лицу означает передачу тому же лицу прав по обеспеченному ипотекой обязательству. Законному владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, независимо от первоначального залогодержателяи предшествующих владельцев закладной (п. 2 ст. 48 Закона об ипотеке).
• [25] При банкротстве залогодателя требования кредиторов-залогодержателей удовлетворяются в соответствии со ст. 111 Федерального закона от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ"Об исполнительном производстве". С учетом сказанного преимущественный характерправа залога по действующему законодательству проявляется в том, что при конкуренции требований одной очереди, которые могут быть удовлетворены за счет определенного имущества, предпочтение будет отдано требованию, обеспеченному правомзалога на это имущество. Право залога имеет преимущественный характер независимоот того, какое имущество выступает предметом залога, имеется ли у залогодателя иноеимущество, элементом какого вида залога является оно.
• [26] Соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебномпорядке может быть заключено в любое время. Соглашение об обращении взысканияна заложенное имущество во внесудебном порядке может быть включено в договоро залоге. Такое соглашение может быть признано судом недействительным по искулица, права которого нарушены таким соглашением. Если залогодателем является физическое лицо, соглашение заключается при условии наличия нотариально удостоверенного согласия залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество.
• [27] Все приведенные положения носят диспозитивный характер, так как они применяются постольку, поскольку стороны в договоре не оговорили иное (п. 3 ст. 359 ГК РФ).Должник и кредитор своим соглашением могут расширить или сузить круг основанийдля применения права удержания, определить, какое имущество может быть предметомудержания, оговорить конкретные права и обязанности сторон, возникающие в связис удержанием, описать виды требований, которые могут обеспечиваться удержанием, и т. п. Своим соглашением должник и кредитор могут вообще исключить возможностьприменения кредитором права удержания.
• [28] Если истек срок исковой давности для заявления требования, вытекающего из обеспечиваемого обязательства, кредитор не может начать удерживать вещь, тем болееудовлетворить свои требования из стоимости удерживаемой вещи в порядке, предусмотренном для удовлетворения требований, обеспеченных залогом. По истечении срока исковой давности для заявления требования об истребованиисобственником вещи (или субъектом, обладающим ею на ином титуле) удерживаемаявещь не может быть истребована у ретентора, но и не может считаться находящейсяв удержании. В сложившейся ситуации вопрос о судьбе удерживаемой вещи можетрешаться следующим образом. Отсутствие со стороны должника действий по истребованию удерживаемой вещи до истечения срока исковой давности можно рассматриватькак форму отказа от права собственности на нее. Бездействие ретентора, не предпринявшего мер по удовлетворению своих требований в порядке, предусмотренном дляудовлетворения требований, обеспеченных залогом, можно оценивать, как действияпо приобретению в собственность вещи, от которой отказался собственник.
• [29] См.: Гражданское право: учебник в 4 т. Т. 3. Обязательственное право / отв. ред.Е. А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2005.
• [30] Следовательно, иные объекты гражданских прав, указанные в ст. 128 ГК РФ, в частности имущественные права, работы и услуги, результаты интеллектуальнойдеятельности и нематериальные блага, не могут быть объектом удержания. Бездокументарные ценные бумаги не могут быть объектом права удержания, таккак являются разновидностью имущественных прав. Деньги (имеются в виду рубли РФ), несмотря на то что закон относит их к вещам, не могут быть предметом права удержания в силу его сущности и целей, стоящих перед ним. Спорным является вопрос о возможности удержания недвижимых вещей. Буквальное толкование п. 1 ст. 359 ГК приводит к выводу, что удержание недвижимой вещине запрещено законом, но оно становится обязательным для третьих лиц только послеего регистрации в качестве обременения на недвижимое имущество.
• [31] См.: Гражданское право: учебник в 4 т. Т. 3. Обязательственное право / отв. ред.Е. А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 167—169.