Коллизионные проблемы трансграничной несостоятельности

Основная проблема регулирования трансграничного банкротства — вопрос о применимом праве. Процедуры банкротства по большей части представляют собой вопросы процесса, поэтому процессуальное и материальное право страны суда (страны открытия производства — lex fori concursus) регулирует большинство вопросов. Однако lex fori concursus не всегда адекватно может решить проблемы оснований для признания статуса и круг полномочий управляющего, отнесения имущества, находящегося за границей, к конкурсной массе, очередность в удовлетворении кредиторов. Кроме того, есть правоотношения, объективно отделяемые от банкротства, например обязательства должника перед кредиторами. Применимое к таким отношениям материальное право определяется на основе коллизионных норм lex fori concursus.

В 2005 г. ЮНСИТРАЛ приняла Руководство для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности в качестве справочного документа при подготовке новых законов и правил. Рекомендации Руководства не предназначены для включения в национальное законодательство в существующем виде. Этот документ входит в систему lex mercatoria.

В Руководстве подчеркивается, что в процессе о несостоятельности наиболее сложные проблемы возникают относительно права, которое будет применяться к вопросам действительности и юридической силы прав в активах должника, к режиму таких активов, прав или требований иностранных сторон. В производстве о трансграничной несостоятельности государство суда обычно применяет свои нормы МЧП (коллизионные нормы) для определения, какое право применимо к вопросам действительности и юридической силы прав или требований, к их режиму в рамках процесса. В целом производство по делу о несостоятельности, как правило, регулируется правом государства, в котором оно возбуждено (lex fori concursus), но во многих государствах приняты исключения из применения этого права.

Типичной является ситуация, когда вопросы открытия, ведения, завершения производства и управления им регулируются lex fori concursus. Эти вопросы включают:

• — определение должников, к которым могут применяться нормы законодательства о несостоятельности;
• — определение сторон, которые могут ходатайствовать об открытии производства по делу о несостоятельности;
• — определение условий, которые должны быть удовлетворены;
• — последствия открытия производства, включая объем применения моратория;
• — организацию управления имущественной массой;
• — полномочия и функции участников;
• — правила относительно приемлемости требований;
• — приоритет и очередность требований;
• — правила распределения.

Для определения последствий несостоятельности относительно действительных: прав и требований предусматриваются исключения из применения lex fori concursus. Цель исключений состоит не в том, чтобы изменить право, применимое к вопросам о действительности и исковой силе (которое определяется на основе коллизионных норм суда), а изменить право, применимое к последствиям несостоятельности. Вместо lex fori concursus последствия о несостоятельности могут регулироваться правом, применимым к вопросу о действительности и юридической силе обязательств. Последствия о несостоятельности для права на зачет могут определяться не lex fori concursus, а законом, применимым к праву на зачет.

Платежные или расчетные системы и регулируемые финансовые рынки следует исключить из сферы применения lex fori concursus. В результате обращения к праву, применимому к системе или регулируемому рынку, можно избежать вмешательства в действие платежных и расчетных механизмов, что позволяет избежать возникновения системных рисков. Последствия производства по делу о несостоятельности для прав и обязательств участников платежной или расчетной системы либо регулируемого финансового рынка должны регулироваться исключительно правом, применимым к такой системе или рынку.

Другие исключения из применения lex fori concursus связаны с правом, применимым к платежным системам, трудовым договорам, положениям о расторжении сделок и правам собственности. В некоторых законодательствах устанавливаются исключения из применения lex fori concursus для охраны прав или интересов, особо защищаемых иностранным законодательством. Например, в отношении трудовых договоров предусматриваются специальные (часто императивные) защитные меры в виде создания финансовой системы безопасности для работников, установления ограничений на расторжение или изменение трудовых договоров в случае несостоятельности. Обоснование таких положений — защита разумных ожиданий работников в отношении их трудового контракта, принцип «защиты слабой стороны» .

В 2009 г. в рамках ЮНСИТРАЛ (Рабочая группа V) подготовила Проект комментариев ЮНСИТРАЛ по сотрудничеству, сношениям и координации в процессе производства по делам о трансграничной несостоятельности. В Проекте отмечается, что когда в производство по делу о несостоятельности вовлечены стороны или активы, находящиеся в разных государствах, могут возникать сложные вопросы выбора правовой нормы, которая должна применяться к вопросам действительности и юридической силы прав в таких активах или требований в отношении этих активов; к режиму этих активов, к правам или требованиям сторон, находящихся за пределами государства, где было открыто производство о несостоятельности. Производство по делу о несостоятельности, как правило, регулируется правом того государства, в котором оно возбуждено Qexfori concursus), но во многих государствах приняты исключения из этого правила. Число таких исключений, а также их охват и принципиальное обоснование неодинаковы в разных странах. Различия в количестве и сфере применения таких исключений создают неопределенность и непредсказуемость для сторон, участвующих в производстве по делу о трансграничной несостоятельности. Конкретное решение в законодательстве о несостоятельности вопросов выбора правовой нормы может способствовать уяснению последствий производства по делам о несостоятельности для прав и требований сторон.

Однако в большинстве государств отсутствуют формально закрепленные коллизионные нормы, прямо относящиеся к решению вопросов трансграничной несостоятельности. Если в применимом законодательстве отсутствуют четкие правила на этот счет, то спора о применимом праве можно попытаться избежать с помощью соглашения, указав в нем, каким правом регулируются те или иные аспекты. Вопросы применимого права рассматриваются во многих соглашениях в связи с такими проблемами, как режим требований, право на зачет и обеспечение, применение положений о расторжении сделок, использование активов и распоряжение ими, распределение поступлений от продажи активов должника.

При выборе права, применимого к таким вопросам, используются разные подходы. Один из них заключается в применении права государства суда, за исключением случаев, когда доктрина вежливости диктует применение иного права. В других соглашениях указывается, что эти вопросы должны решаться судом, рассматривающим дело, путем анализа, основанного на национальных коллизионных нормах, либо в соответствии с правом, регулирующим основное обязательство. Так, применительно к положениям о расторжении сделок должника в соглашении может предусматриваться использование права того государства, на чьей территории расположены субъекты, которым передавались активы. При этом может быть оговорено, что если право, регулирующее основное обязательство, не содержит четких положений или является правом государства, не участвующего в соглашении, то при определении судов, компетентных решать данный вопрос, должны применяться коллизионные нормы, действующие в одном из соответствующих государств. Согласно еще одному подходу уточняется, что если применение законодательства вовлеченных в дело стран ведет к противоречивым результатам, то следует применять коллизионные нормы третьей страны.

В процессе производства по делу о несостоятельности между сторонами может быть заключено несколько соглашений. При этом в предварительном соглашении может быть зафиксировано намерение сторон попытаться выработать последующее соглашение — например, о режиме требований, — в котором указано право, применимое к требованиям каждого должника и его соответствующих кредиторов в рамках другого производства.

Сотрудничество более всего необходимо в тех областях, где можно ожидать возникновения коллизий. Один из способов их предотвращения — достижение договоренности об ответственности каждой из сторон или по меньшей мере сотрудничестве в упомянутых областях.

Гаагская конвенция о праве, применимом к определенным правам на ценные бумаги, находящиеся во владении посредника (2005), разграничивает право Конвенции (lex causae) и применимое право о несостоятельности (lex concursus) в контексте процедуры несостоятельности. Возникшие до инициирования процедуры несостоятельности права, которые являются действительными и были оформлены в соответствии с Конвенцией, должны соблюдаться в рамках процедуры несостоятельности. Однако такие права не исключаются из сферы действия общих норм о несостоятельности (например, очередность удовлетворения требований, принудительное соблюдение прав и признание недействительными сделок, совершенных с целью обмана кредиторов).

Конвенция 2005 г. применяется ко всем вопросам, касающимся событий, имевших место до открытия процедуры несостоятельности (прямая продажа или предоставление обеспечительного интереса). Суд по делам о несостоятельности или управляющий конкурсной массой не могут отказать в признании применимого права просто потому, что данное право не было установлено или окончательно оформлено в соответствии с lex concursus.

Lex concursus определяет, в какой мере правами можно воспользоваться в рамках процедуры несостоятельности. Например, обеспечительный интерес, оформленный в соответствии с Конвенцией в течение «подозрительного периода», может быть признан недействительным как «предпочтение» или «мошенническая передача». Приоритет такого интереса, существовавший до открытия процедуры несостоятельности, может быть заменен нормой законодательства о несостоятельности страны суда, которая регулирует очередность удовлетворения требования в той же степени, что и применительно к обеспечительному интересу.

Наиболее взвешенным представляется подход, сочетающий lex fori concursus и общий статут сделки:

• — сделка не подлежит расторжению при несостоятельности, если она не подлежит расторжению согласно праву государства, в котором открыто производство о несостоятельности, и праву, регулирующему сделку;
• — сделка может быть расторгнута, если такое расторжение может быть произведено либо согласно праву государства суда, либо согласно праву, регулирующему сделку.

Принципиальные соображения, лежащие в основе исключений из применения lex fori concursus, должны оцениваться с учетом других соображений, являющихся ключевыми для производства по делу о несостоятельности (максимальное повышение стоимости имущественной массы в интересах всех кредиторов; равный режим для всех кредиторов, находящихся в одинаковом положении). Применение права государства суда в производстве о несостоятельности позволяет избежать дорогостоящих и длительных судебных тяжб. Во многих случаях применение lex fori concursus к вопросам последствий несостоятельности может сократить издержки и расходы, т. е. максимально повысить стоимость имущественной массы в интересах всех кредиторов.