Предмет и метод правового регулирования рекламной деятельности

1. Отношения по осуществлению рекламной деятельности. Указанные отношения представляют собой основную группу общественных отношений, урегулированных нормами законодательства о рекламе.

Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе)[1] не содержит понятия рекламной деятельности. В учебной и научной литературе под рекламной деятельностью принято понимать деятельность по получению, обработке и распространению информации, способствующей реализации товаров, работ, услуг, идей и начинаний. Рекламная деятельность существует не сама по себе, а как деятельность, направленная на обеспечение какого-либо иного вида предпринимательской деятельности[2].

Исходя из положений законодательства о рекламе, можно выделить три взаимосвязанные составляющие отношений, возникающих в процессе осуществления рекламной деятельности: отношения по производству рекламы, отношения по размещению рекламы и отношения по распространению рекламы. Рассмотрим каждый из этих элементов подробнее с учетом их субъектов и содержания.

Отношения по производству рекламы. В настоящее время все чаще реализация кампании по продвижению того или иного объекта на рынке осуществляется с привлечением хозяйствующих субъектов, профессионально осуществляющих изготовление рекламы, в том числе приведение информации в готовую для распространения в качестве рекламы форму.

Участниками отношений по производству рекламы выступают с одной стороны рекламодатели, а с другой стороны рекламопроизводители.

В современных условиях развития рынка услуги по производству рекламы оказываются рекламными агентствами.

Процесс производства рекламы в том понимании, как он определен Законом о рекламе, может состоять из целого комплекса мероприятий, начиная от маркетингового исследования товарного рынка, планирования и разработки оригинальных рекламных идей, заканчивая непосредственным созданием печатной и эфирной рекламы и т. п., а также сопровождением реализации рекламной кампании.

В целях производства рекламы своей продукции некоторые рекламодатели заключают несколько договоров по оказанию отдельных рекламных услуг с различными рекламными агентствами. Отношения между рекламодателем и рекламным агентством оформляются посредством заключения гражданско-правовых договоров (например, агентского соглашения). Предметом такого соглашения могут быть отдельные рекламные услуги или же весь комплекс услуг по обслуживанию рекламной деятельности рекламодателя.

В связи с этим отношения по производству рекламы можно определить как взаимные права и обязанности рекламодателя и рекламопроизводителя, в соответствии с которыми рекламопроизводитель (рекламное агентство) по поручению рекламодателя совершает от своего имени (или от имени рекламодателя), но за счет рекламодателя сделки с юридическими и физическими лицами в целях обеспечения производства рекламных материалов, а также фактические действия по маркетинговым исследованиям рынка, консультирование по планированию и реализации рекламной кампании, изготовление рекламной продукции, а также прочие действия, направленные на приведение информации в готовую для распространения в качестве рекламы форму.

Содержание отношений по производству рекламы может включать следующие элементы:

• — консультационные услуги, т. е. консультации и рекомендации по результатам проведения маркетинговых исследований, планированию рекламных мероприятий, по составлению необходимого рекламного бюджета, по использованию креативных разработок, разработка концепции рекламной кампании и другие аналогичные мероприятия;
• — креативные услуги, т. е. разработка и создание рекламного имиджа клиента и его продукта. Эти услуги также включают в себя разработку творческой концепции, рекламного дизайна и рекламной символики, а также создание слоганов, рекламных заявлений, текстов рекламных объявлений, создание сценариев аудиои видеопродукции, адаптирование рекламных кампаний, отдельных рекламных материалов для местного рынка;
• — осуществление организации и координации рекламной кампании в соответствии с ее целями и задачами, решение административно-организационных вопросов, необходимых для ее реализации.

В рамках договора агентом по указанию принципала может также оказываться целый комплекс посреднических услуг, в том числе приобретение в интересах рекламодателя прав на использование различных объектов интеллектуальной собственности.

Отношения по размещению и распространению рекламы. Закон о рекламе в отдельные подгруппы отношений в сфере рекламы выделяет отношения по размещению рекламы и отношения по распространению рекламы.

Вместе с тем нельзя не признать, что размещение и распространение рекламы являются сходными понятиями, составляют единый процесс по непосредственному доведению рекламы до сведения потребителей.

При этом содержанием отношений по размещению рекламы является включение изготовленной рекламы в сетку вещания телепрограммы, размещение оригинал-макета печатной рекламы в периодическом печатном издании и иные подобные действия в зависимости от способа распространения рекламы.

Рассматривая отношения, возникающие в процессе осуществления рекламной деятельности, в качестве центрального элемента предмета рекламного законодательства, необходимо понимать, что нормы этой отрасли законодательства не регулируют имущественные отношения, возникающие между субъектами рекламной деятельности.

Законодательство о рекламе предъявляет требования к деятельности хозяйствующих субъектов по производству, размещению и распространению рекламы в целях развития рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечения в Российской Федерации единства экономического пространства, реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создания благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждения нарушения законодательства РФ о рекламе, а также пресечения фактов ненадлежащей рекламы.

2. Иные отношения, возникающие в процессе осуществления рекламной деятельности. Рекламные правоотношения нельзя ограничить только отношениями между субъектами рекламной деятельности по поводу производства и распространения рекламы. В связи с этим представляется оправданным выделение в составе предмета рекламного законодательства наряду с собственно рекламными правоотношениями иных, тесно связанных с ними отношений.

Под иными отношениями, тесно связанными с отношениями, возникающими между субъектами рекламной деятельности, следует понимать отношения, направленные на обеспечение осуществления собственно рекламной деятельности. Такие отношения являются предпосылкой или условием осуществления рекламной деятельности и именно поэтому подлежат включению в предмет рекламного законодательства.

Например, Закон о рекламе регулирует отношения, возникающие в связи с получением разрешения органа местного самоуправления на установку рекламной конструкции в целях распространения наружной рекламы.

Отдельного упоминания заслуживают отношения, возникающие в ходе осуществления саморегулирования рекламной деятельности. Деятельность саморегулируемых организаций и их членов не относится к деятельности по производству, размещению и распространению рекламы, однако направлена на формирование рынка рекламных услуг и регулируется нормами рекламного законодательства.

• 3. Отношения по государственному регулированию рекламной деятельности. Помимо прочего, законодательство о рекламе определяет компетенцию, функции и задачи антимонопольного органа при осуществлении контроля и надзора за производством, размещением и распространением рекламы субъектами рекламной деятельности. Отношения, возникающие в рамках государственного контроля и надзора за рекламной деятельностью, составляют третью группу общественных отношений, входящих в предмет регулирования законодательства о рекламе.
• 3. Пределы государственного вмешательства в отношения, связанные с производством, размещением и распространением рекламы

Государство в целях реализации публичных интересов общества воздействует на субъекты, осуществляющие предпринимательскую деятельность, регулируя ее различными способами.

В настоящее время вопрос о роли государства в становлении, развитии и регулировании рыночных отношений не вызывает сомнений.

Однако масштабы государственного регулирования предпринимательства, его конкретные формы и методы могут быть различными. Ряд видов предпринимательской деятельности в силу своей значимости для экономики и общества нуждается в большем контроле со стороны государства, чем другие. Анализ действующей нормативной правовой базы показывает, что к таким заслуживающим особого внимания сферам экономики законодатель относит и рекламную деятельность.

Регулирование обеспечивается посредством определения государством требований к осуществлению предпринимательской деятельности хозяйствующими субъектами. Эти требования закрепляются в правовых актах и являются обязательными.

Отвечая на вопрос о пределах государственного регулирования рекламной деятельности, нельзя не обратиться к положениям ст. 55 Конституции РФ, которая устанавливает концептуальный критерий допустимых требований и ограничений для хозяйствующих субъектов в осуществлении ими рекламной деятельности. Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Именно данный конституционный принцип является мерилом дозволенного вмешательства в регулирование рекламной деятельности, неизбежно сопряженное с ограничениями прав и свобод участников рекламных правоотношений.

Руководствуясь целями, обозначенными в ст. 1 Закона о рекламе, в соответствии с принципом ст. 55 Конституции РФ законодатель устанавливает требования, запреты и ограничения в отношении рекламной деятельности.

Например, в целях защиты здоровья граждан Закон о рекламе ограничивает возможность продвижения на рынке с помощью рекламы алкоголя, предъявляет особые требования к рекламе лекарственных средств.

В современных научных исследованиях выделяют разнородный характер методов правового регулирования рекламного права. Сюда относят единство диспозитивного (сфера гражданского права), императивного (сферы административного, финансового, налогового, таможенного, уголовного права), поощрительного (функционирует практически на всех уровнях рекламного дела), рекомендательного (сфера совместного юридического регулирования рекламной деятельности государством и органами общественного самоуправления, организациями саморегулирования)[3] методов.

Как полагают современные исследователи, по мере формирования экономических, политических, социальных и правовых основ гражданского общества сфера применения метода субординации постепенно будет сужаться, что не означает полный отказ от контрольно-управленческих функций со стороны государства в рекламной сфере[4]. По мнению А. В. Карягиной, структура правового режима рекламной деятельности включает в себя: правовой реклама законодательство.

• — цели и предназначение режима, направленные на обеспечение законных прав и интересов субъектов рекламной деятельности;
• — распределение прав и обязанностей между субъектами рекламной деятельности;
• — систему органов управления рекламной деятельностью, порядок их функционирования и взаимодействия;
• — полномочия саморегулируемых общественных организаций в области обеспечения правового режима рекламной деятельности;
• — нормативное регулирование, надзор и контроль над рекламной деятельностью, что составляет основу этого режима;
• — регламентацию видов деятельности в сфере рекламы и меры предупреждения и пресечения нарушений в ней[5].

Согласно общей теории права метод правового регулирования рекламной деятельности — это совокупность приемов и способов, с помощью которых осуществляется правовое регулирование рекламы.

В теории права выделяют два основных универсальных способа регулирования общественных отношений, используемых в той или иной мере для регулирования любых правоотношений, — императивный и диспозитивный способы регулирования общественных отношений.

Императивный способ регулирования предполагает наличие обязательных для исполнения субъектами предписаний, не предоставляя свободы выбора поведения в конкретной ситуации.

Диспозитивный способ регулирования предполагает установление запретов определенного поведения с предоставлением свободы в поведении субъектов, не запрещенном законодательством.

Специфика метода правового регулирования рекламного законодательства предопределена неоднородными по своей сути общественными отношениями, входящими в предмет регулирования рекламного законодательства.

В методе правового регулирования рекламной деятельности, безусловно, имеет приоритет диспозитивное регулирование. Метод правового регулирования рекламы проистекает из общих конституционных принципов свободы экономической деятельности (ст. 8 и 34 Конституции РФ) и возможности ограничения федеральным законом этой свободы только в определенных целях (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ).

Поэтому вне прямо установленных Законом о рекламе требований и запретов субъекты рекламной деятельности свободны определять содержание рекламы, способы, время и место ее распространения, выбор контрагентов при заключении договоров и определении условий договоров в сфере рекламы, а также осуществлять саморегулирование рекламной деятельности.

Однако, определяя компетенцию и функции органов государственной власти и органов местного самоуправления в рамках осуществления контроля и надзора в сфере рекламы, а также обеспечения организационной поддержки такой деятельности, законодатель традиционно использует императивный метод, характерный для административного права.

Таким образом, метод правового регулирования рекламной деятельности характеризуется сочетанием диспозитивного и императивного методов регулирования, обусловленным комплексным предметом правового регулирования.

Еще одной спецификой метода правового регулирования рекламной деятельности являются принцип централизованного регулирования отношений на федеральном уровне и запрет регулирования этих отношений на уровне субъектов Федерации и муниципальном уровне. Согласно ст. 4 Закона о рекламе законодательство о рекламе состоит из указанного Федерального закона. Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, могут регулироваться также принятыми в соответствии с ним иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ и Правительства РФ. Органы государственной власти субъектов РФ и органы местного самоуправления не вправе осуществлять регулирование отношений в сфере рекламы.

Регулирование отношений по поводу производства, размещения и распространения рекламы согласно п. «ж» ст. 71 Конституции следует относить к исключительному ведению Российской Федерации, поскольку по своему содержанию указанное законодательство направлено на обеспечение единства экономического пространства и опосредует гражданско-правовые отношения хозяйствующих субъектов.

Обеспечению централизации правового регулирования рекламы способствует также полномочие антимонопольного органа выдавать предписания органам исполнительной власти субъектов РФ и органам местного самоуправления об отмене или изменении актов, изданных ими и противоречащих законодательству РФ о рекламе.

Таким образом, предметом регулирования рекламной деятельности являются общественные отношения, складывающиеся между субъектами рекламной деятельности в процессе ее создания, распространения, потребления, осуществления контроля уполномоченными органами за соблюдением рекламного законодательства и привлечения к ответственности виновных лиц. Главным критерием отнесения отношений к рекламным отношениям является сущность рекламы.

Метод рекламного права — диспозитивно-императивный (наряду со свободой в выборе средств и мест размещения рекламной информации, существуют отдельные ограничения, запреты, — например, запрет вносить заведомо ложные сведения об объекте рекламирования, запрет размещать рекламу на памятниках истории и культуры, или вблизи них, ограничение размещения рекламных щитов вдоль шоссейных дорог и железнодорожных путей, и т. п.).

Библиографический список

Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ (ред. от 31.12.2014) «О рекламе» // Собрание законодательства РФ. 2006. № 12. Ст. 1232.

Российское предпринимательское право: учебник / Д. Г. Алексеева, В. К. Андреев, Л. В. Андреева и др.; отв. ред. И. В. Ершова, Г. Д. Отнюкова. М.: Проспект, 2011. С. 865.

Баранова М. В. Право и реклама (общетеоретический аспект): Автореф. дис. … докт. юрид. наук. Н. Новгород, 2010. С. 29.

Медведева Н. М. Рекламная деятельность в системе правовых объектов науки управления: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Хабаровск, 2006. С. 11.

Карягина А. В. Правовой режим рекламной деятельности: теоретический аспект // Реклама и право. 2011. № 1. С. 6.