История учения о злоупотреблении правом

Зарождение представлений о злонамеренном использовании прав в Древнем Риме

В том, что злоупотребления гражданскими правами имели место на протяжении многовекового развития цивилистических институтов, убедиться не трудно. Значительно сложнее выяснить качественные особенности поведения, составляющего злоупотребление правом, и ответить на вопрос, насколько соотносимо современное представление об этом явлении с ранее существовавшими взглядами. Иными словами, следует понять, идет ли речь об одном и том же правовом феномене или с. течением времени отношение к злоупотреблению правом изменилось настолько, что становится бессмысленным отыскание его исторических первоистоков.

Для ответа на этот вопрос нет необходимости в освещении правового воздействия на ненадлежащее осуществление субъективных прав на каждом этапе развития общества. Требуется произвести выборку историко-правового материала, ориентируясь на прогрессивные в юридическом понимании эпохи. Для последовательного анализа интересующего нас аспекта необходимо и достаточно остановиться на следующих периодах: частном праве Древнего Рима; идеях нового времени, точнее, времени с начала первых европейских кодификаций и до окончания XIX в.; отечественной цивилистике советского периода развития.

Принято считать, что значительная часть правовых институтов берет свое начало из юридических конструкций Древнего Рима. Применительно к злоупотреблению частными правами римские источники и мнения юристов традиционно служат точкой отсчета с определенными оговорками, хотя первое легальное упоминание злонамеренного использования субъективного права действительно можно найти в римских правовых текстах.

В отличие от анализа юридических представлений по вопросам вещных прав, цессии, семейного и наследственного регулирования, где заслуга римского права столь велика, что современные исследования не могут обойтись без детального его изучения и во многом основывают на нем свои выводы и предложения, в теории злоупотребления правами римскому частному праву обычно отводится роль декоративная и второстепенная.

В юридической литературе упоминается о том, что в древнеримских правовых памятниках есть описание отдельных ситуаций, напоминающих по своим признакам злоупотребление субъективным гражданским правом. Однако создается впечатление, что значение римского права в этом вопросе невелико, и только уважение к традиции начинать исторический экскурс с его положений вынуждает ученых останавливаться на описании указанных в римских источниках случаев злоупотребления. Более того, общепризнанным стал вывод, сделанный профессором В. П. Грибановым: «Проблема злоупотребления правом в римском праве существует лишь как проблема решения отдельных, исключительных по своему характеру случаев»^[1], с чем соглашаются и другие исследователи^[2].

Думается, что подобное заключение соответствует действительности только отчасти. Оно верно, поскольку констатирует, что в дошедших до нас немногих памятниках римского права упоминаний того, что мы называем злоупотреблением правом, немного и все они известны. В остальном же вывод об игнорировании римскими юристами указанной проблемы представляется поспешным.

Начнем с того, что на ранних этапах существования римского права (старого цивильного права) большая часть правовых явлений рассматривалась исключительно с практической точки зрения. Не были свойственны римскому частному праву научные искания, право должно было решать вполне определенные задачи, связанные с эффективным регулированием конкретных жизненных ситуаций. С этим римские правоведы и правоприменители справлялись должным образом. «Выработав удивительную по своему техническому совершенству систему действующего права, римляне мало думали о его дисциплине… мало занимались теоретической разработкой юриспруденции и того менее выяснением ее основных начал»^[3].

В этой связи решения отдельных случаев, приводимые римскими юристами, были не только иллюстрациями правореализации, но и собственно правом. Римское право — «не теоретическое исследование, а более всего казуистические решения… Создание римских юристов было чисто практическое, исходившее из наблюдения этой жизни и направленное на удовлетворение ее запросов средствами существующего права»^[4].

Ответ на вопрос, почему осуществление права, в том числе ненадлежащее, не являлось первоочередной проблемой в римском частном праве, кроется, на наш взгляд, в двух причинах. С одной стороны, реализация частных правовых возможностей длительное время оставалось в стороне от государственного вмешательства. «Государственная власть в древнейшее время не вмешивалась в столкновения между частными лицами»^[5]. В период действия старого цивильного права большая часть обязательств из правонарушений отдавалась на усмотрение «обиженного» и «обидчика». Надо полагать, что соседские конфликты урегулировались по такому же образцу непосредственно сторонами.

Во-вторых, основы соседского взаимодействия, устанавливающие правила сосуществования на близлежащих земельных участках, были сложившимися испокон веков обычными нормами человеческого поведения. До тех пор, пока отношения собственности не усложнятся настолько, чтобы обычаи не были в состоянии справляться с разрешением разного рода конфликтов в этой области, а также пока не возникнет задача унифицировать взаимоотношения собственников, не требовалось законодательного внимания к проблеме позитивного осуществления права собственности. Субъективные представления людей о праве как мере справедливости до определенного момента позволяли публичной власти не регулировать большую часть цивильных общественных отношений.

Римское частное право в значительной мере несло на себе отпечаток правовых воззрений древности, в том смысле, что отличалось теократическим, сакральным и, в целом, крайне формализованным характером. Ю. С. Гамбаров отмечал, что «права облекаются здесь в твердые и неподвижные формы, вне которых они не пользуются никаким внешним признанием»^[6]. Это положение не могло содействовать повсеместной замене писанным правом устных обычных норм, так как последние были подвижнее, отличались ясностью и гибкостью применения. Следовательно, пока не сформировались соответствующие условия, не могло быть и речи о законодательном регулировании и адекватном судебном разбирательстве споров о злонамеренном использовании правовых возможностей. Условия эти следующие:

• 1) постепенное усовершенствование римского писаного права, его целенаправленное движение от разрешения единичных казусов к обобщенному правовому регулированию;
• 2) отход от формализованности процедуры разбирательства конфликтов;

• 3) появление органов, в компетенцию которых входило рассмотрение гражданско-правовых деликтов и решения которых были принудительно обеспечены;
• 4) усложнение социальных отношений, в первую очередь отношений собственности на недвижимое имущество и земельные участки, вынуждающие прибегать к государственному вмешательству для нормального сосуществования собственников, защиты общественных интересов и т. д.

Наличие всех перечисленных обстоятельств (условий) было отмечено в конце классического римского периода. Поэтому сначала в Институциях Гая, а много позднее в Дигестах Юстиниана появляются правила, направленные на установление определенного баланса интересов собственника и иных управомоченных лиц при использовании ими своих прав, которые по существу могут служить прообразом пределов осуществления частных прав.

К началу первого века до нашей эры происходит заметное усиление интереса римской юриспруденции к вопросам неприкладного характера. Право из прикладной дисциплины начинает обретать черты наукообразности. Труды римских юристов этого периода — уже не просто консультации по практическому толкованию и применению обычаев и принципов, а попытка их философского осмысления. «Оставаясь практиками, юристы в то же время начинают более разрабатывать юридические вопросы и теоретически»^[7].

Решения отдельных случаев, описанные у Гая и в других источниках (Цельсом, Помпонием), свидетельствуют о том, что римские юристы столкнулись с необходимостью пересматривать казавшиеся незыблемыми правовые постулаты, в особенности касающиеся права собственности. Выяснилось, что формула qui iure suo utitur, neminem laedit, т. e. тот, кто пользуется своим правом, никому не причиняет вреда, не абсолютна^[8], пусть даже исключения из нее не получили широкого распространения. Заключенный в ней принцип неограниченного осуществления субъективных прав вступал в противоречие с конкретными жизненными обстоятельствами. Его действие на практике означало, что свобода управомоченного лица проявляется в целом ряде неудобств и стеснений, а иногда в прямом ущербе для другого, равномасштабного субъекта.

Осмысление сложившегося противоречия между принципиальным положением и практикой осуществления субъективных прав, позволила римским цивилистам прийти к выводу, который на современном этапе воспринят большинством европейских стран, включая Российскую Федерацию. Он заключался в запрещении деяния, которое формально соответствовало мере правового господства субъекта (субъективному праву), но не служило удовлетворению никаких его интересов. В позднейшем законодательстве такое деяние стало называться chikane (шикана). Таким образом, практика разрешения отдельных споров руководствовалась иным подходом к использованию субъективных прав. Сохранились изречения, которые прямым образом запрещали шикану, вернее то, что в современных условиях рассматривается в качестве таковой.

Можно прочесть у Гая: male nostro jure uti non debemus" (I; 53); или malitiis indulgen dumnon est (I, 38. D. 6.1)T В Институциях речь идет о злоупотреблении правом хозяина по отношению к рабу, в частности, закреплено следующее положение: «Не дозволяется чрезмерно жестоко поступать со своими рабами без законной причины», и далее: «В случае если бы жестокость господ показалась невыносимою, их нужно принуждать продать своих рабов в другие руки. И то, и другое по справедливости, так как мы не должны злоупотреблять предоставленным нам правом»^[9][10].

По аналогичному основанию и в связи со ссылкой на злоупотребление правом Гай указывает на воспрещение расточителям управлять своим имуществом, поскольку при этом затрагивались права членов его семьи, наследников, иждивенцев^[11].

Наиболее ярко свидетельствует о регулировании так называемой шиканы осуждение владельца дома, который перед его продажей счищал со стен гипсовые украшения и живопись с единственной целью — досадить будущему собственнику. Цельс, разрешая этот спор, заявил: «Не следует снисходить к злобе»^[12].

Этот пример получил известность, так как он наглядно показывает бессмысленность, бесполезность такого поведения для владельца и необходимость для будущего собственника терпеть убытки в результате подобных действий. Единственный резон, который может быть найден в такого рода деянии, — использование права для досаждения другому лицу. Такое поведение не могло быть признано правомерным.

Помимо запрета шиканы этот казус послужил основанием для формулирования иных гражданско-правовых норм. Немецкие пандектисты XIX в., руководствуясь этим примером, сформулировали на его основе следующее правило: «Лицо, которое владело чужой вещью и произвело в ней известные улучшения, не должно снимать этих улучшений, если это не представляет для него никакого интереса»^[13].

Препятствия злонамеренным действиям управомоченного лица устанавливались в связи с представлениями о справедливости^[14]. Поясняя необходимость мер защиты собственника от злоупотреблений, Ф. Регельсбергер отмечал, что нужен «особый такт для того, чтобы не нарушать самостоятельности права в стремлении удовлетворять требованиям нравственности, но с другой стороны, было бы недостойно права брать под свою защиту такие действия, которые попирают требования нравственности»^[15].

Афоризмом стало латинское изречение, которое также приписывают Гаю: malititis non est indulgendum (I, 38. D. 6,1), что означает «злоупотребление непростительно». В тоже время именно Гай формулирует в одном из своих отрывков норму, не совпадающую с вышеприведенными выводами: «Никто не считается поступающим злоумышленно, если он пользуется своим правом» — nullus videtur dolo facere, quijure suo utitur (D. 50.17.55). Другими словами, всякое действие, которое входит в состав права, может быть совершено даже в том случае, когда оно приведет к вредному результату для соседей или других лиц и не принесет пользы управомоченному. Столь жесткое и однозначное правило относилось, по существу, к требованию о пределах осуществления прав, в действительности же говорило об отсутствии таковых.

Единственным ограничителем осуществления признавалась исключительность цели и намерения лица навредить. Об этом свидетельствует, например, один из отрывков Дигест: «Наконец, Марцелл пишет, что нельзя ничего взыскивать с того, кто, копая на своем участке, отвел источник соседа, нельзя также предъявлять иска об умысле: понятно не должен иметь иска, если копавший сделал это без намерения причинить вред соседу, но для улучшения своего участка» (D. 39.3.1.12)^[16].

Дилемма, которую вынуждены были решать римские юристы, актуальна и поныне. Именно она составляет проблему регулирования злоупотребления гражданским правом. Как следует соотносить легитимность управомоченного субъекта, действующего в рамках содержания принадлежащего ему субъективного права, с тем обстоятельством, что его действия наносят вред общественным отношениям? Наряду с обозначением сути проблемы злоупотребления можно считать, что в римском частном праве было обозначено и ее решение.

Действия, входящие в правовую сферу отдельного лица, не могли быть противозаконными только от того, что они не приносили пользы управомоченному и заставляли окружающих терпеть негативные эффекты. «Печать противозаконности не кладется на него и тем обстоятельством, что побудительной причиной его служит для управомоченного намерение причинить вред другому. Поэтому правомерность действия, которым осуществляется право, не может быть оспариваема доказательством злого умысла или требованием присяги. Однако, если злая воля обнаруживается из обстоятельств дела с такой несомненностью, что иной побудительной причины к действию не оказывается, то правовой порядок отказывает в защите подобному осуществлению, ибо злоупотребление недопустимо»^[17].

Во времена императора Юстиниана появляются многочисленные ограничения права собственности, которые носят как позитивный, так и негативный характер. Это положение можно считать первым шагом в сторону легального оформления использования субъективного права собственника, по существу означающего преобразование его из всевластия в ограниченную публичными интересами и правами частных лиц меру свободы. Описание всех известных римскому частному праву вариантов установленных ограничений правомочий собственника не входит в круг задач данного исследования, тем более, что практически все они известны и современному российскому институту собственности. Интерес представляет то положение, что в числе одной из групп указанных ограничений появляются правила соседского взаимодействия, которые, в свою очередь, оформлялись или в частные сервитуты, или в принцип недопустимости шиканы.

Несмотря на то, что институт собственности составлял базу римского цивильного законодательства, был символом римской государственности и частного права, абсолютный характер субъективного права, предоставленного собственнику, в конечном итоге причинял вред им же самим.

Введение

четких границ осуществления права собственности, в первую очередь на недвижимое имущество, было осознанно римскими юристами как объективная необходимость.

Зависимость других лиц от чужой вещи как части внешнего мира, при условии невозможности воздействовать на такую вещь, обусловливала ситуацию, в которой они, по крайнем мере, должны были быть гарантированы от действий со стороны собственника, «то есть иметь возможность удовлетворять негативный интерес в отношении вещи — как если бы она вообще не существовала»^[18]. В этой связи в Дигестах и других источниках появились ограничения, заключающиеся в обязанности собственника воздерживаться от определенных действий (in non faciendo) — негативные ограничения.

В основной своей части, наряду с публичными требованиями, они касались отношений собственника и других управомоченных лиц (собственников, арендаторов и т. п.), владеющих соседними земельными участками, строениями, пастбищами и др. Собственник признавался зависимым от интересов других членов общества — iura vicinitatis (права по соседству).

В случаях, когда собственник терпел ущерб от деятельности соседа, который, удовлетворяя свои интересы, дымил, сливал дождевую воду, выпускал пар, допускал проникновение запахов, звуков, камнепадов на участок соседа, была возможна негаторная защита. Сфера господства одного собственника заканчивалась в пределах его земельного участка, и любой выход за него позволял другому собственнику вчинять иск об устранении препятствий. Исключения составляли две группы случаев. Во-первых, необходимо было смириться и терпеть вредные воздействия, если они были вызваны нормальными способами эксплуатации собственности (отопление здания зимой, отведение дождевой воды с верхнего участка на нижний, шум от игры на музыкальных инструментах). При этом здесь следует различать несколько вариантов:

1) когда у собственника нет необходимости действовать на территории соседа, свои потребности он удовлетворяет в границах своего участка или дома, но побочные сопровождающие осуществление действия и эффекты (звуки, запахи) выходят за границы его собственности. Казусы подобного характера были нередки, и можно привести одно из типичных решений по этому поводу.

«У Помпония в 41 книге „Чтений“ высказано сомнение, может ли кто-либо вчинять иск о том, имеет ли он право производить не очень сильный дым, например, из очага, в своем имении или нет. И Помпоний заявляет, что, скорее, нельзя вчинить такой иск, также как нельзя вчинить иск о том, что он имеет право зажигать огонь в своем имении, или находиться, или мыться»^[19]. Обычное использование имения, стандартные воздействия от него не требовали согласования с соседом, они предполагались;

2) в той ситуации, когда для нормального использования собственной вещи (земли, здания, сада) требуется вторгнуться на соседний участок, необходимо было устанавливать соответствующее правовое основание, сервитут.

В отсутствие последнего actio negatoria было допустимо и оправдано, несмотря на резоны, приводимые заинтересованным лицом.

Второе исключение составляли любые действия, формально попадающие в первую группу, но осуществляемые с единственным умыслом и целью — причинить вред, при отсутствии иного интереса или пользы для себя. Следует особо отметить, что поведение, которое в современном законодательстве обозначается как шикана, могло квалифицироваться в таком качестве при условии его правомерности и соответствия содержанию права.

В то же время некоторые примеры поведения собственников, которые в современном российском праве следовало бы рассматривать как шикану, в римском частном праве таковыми не признавались. Классическая иллюстрация шиканы — строительство высокой стены, закрывающей соседу вид или солнечный свет — по мнению некоторых римских юристов, не могла быть запрещена, не рассматривалась как ненадлежащее поведение. Господство собственника в пределах своего имения, как общее правило, оставалось абсолютным. Субъективное право могло осуществляться даже при условии нарушения прав и интересов других лиц, если при этом отсутствовала исключительная цель причинить вред^[20].

Находим противоположное суждение у Барона: «Законом Юстиниана (nov. 63) запрещено было собственникам городских участков в Константинополе возводить высокие стены с той целью, чтобы лишить других домохозяев морского вида и т. д.»^[21].

При отсутствии терминов «злоупотребление», «шикана», деяния, их составляющие, были не только знакомы римскому частному праву, но и довольно последовательно регулировались. Постепенно из разрешения отдельных казусов складывалась устойчивая тенденция, основы которой в настоящее время составляют концепцию злоупотребления гражданскими правами.

Подытоживая рассмотрение правил взаимоотношений лиц при осуществлении ими субъективных прав, в особенности права собственности на недвижимость, можно заключить, что, несмотря на тенденцию к абсолютизации власти управомоченного лица, римские законы устанавливали границы, далее которых «не допускалось распространение правового господства в смысле беспощадного индивидуализма»^[22].

Было сформулировано несколько требований осуществления гражданских прав:

• 1) есть субъективные права, которые по предписанию источников должны реализовываться civiliter, т. е. с осмотрительностью, с «пощадой», для того, кого они ограничивают или затрагивают. «С тем, чтобы их осуществление по возможности не вредило осуществлению определенных прав, принадлежащих другим лицам»^[23]. Оговорка «по возможности» означает, что нужно учитывать, насколько управомоченный «не лишается от этого практических выгод своего права»^[24]. Поясним указанное правило примерами. Сервитутное право (предиальный сервитут) требовалось осуществлять щадяще по отношению к правам и интересам собственника в той мере, в какой это не лишало данный сервитут смысла. Собственники должны были иметь в виду интересы соседей при осуществлении своих полномочий и «быть осторожными»;
• 2) недопустимо осуществлять право без всякой заинтересованности в нем, причиняя неудобство и ущерб иным членам общества, в особенности если действия субъекта имеют целью досадить и причинить вред. Доказывание последнего, в частности, исключительной цели, в эпоху римского права, равно как и в современном гражданском праве составляет главную сложность в применении запрета шиканы. Как отмечают специалисты по догме римского права, именно это обстоятельство не позволило римским юристам сформулировать недозволение действий, составляющих злонамеренное осуществление права, как общее начало римского частного права^[25];
• 3) при определенных условиях неосуществление права, если оно ущемляло права других лиц, требовалось квалифицировать как ненадлежащее осуществление субъективного права. Примером может служить запрещение непринятия наследства наследником по завещанию, если установлен легат (завещательный отказ), по соображениям защиты прав лица, в пользу которого назначен легат^[26]. В таком случае и свобода завещаний ограничивалась, устанавливались пределы легатов (завещательных отказов), с целью воспрепятствовать попыткам передачи наследственного имущества исключительно отказополучателем в обход кредиторов наследодателя.

Все изложенное свидетельствует о том, что злоупотребление гражданским правом не являлось для римского права отдельным исключительным событием, которое лишь иногда требовало постороннего вмешательства, как принято считать в современной юридической литературе. Римские юристы не только обозначили проблему воздействия на процесс вредоносного осуществления прав, но и предложили первую модель ее разрешения. Именно в эту эпоху была сформулирована по существу квалификация шиканы, выработаны объективно необходимые ограничения осуществления права собственности. Недозволенность злонамеренного использования правомочий являлась правилом, высказанным в различных римских источниках.

При определенных обстоятельствах римляне считали бездействие формой злоупотребления правом, санкцией за которое было принуждение к осуществлению^[27].

Нужно отметить, что такое правило по своей форме соответствовало правовым предписаниям в рамках отдельных институтов, а не общего правового принципа. По этому поводу выше уже отмечалось, что римское частное право не тяготело к нормам-принципам, было казуистичным. Принципы, скорее, продуцировались практикой разрешения конфликтов, а не учеными или законодательством. Поэтому решения отдельных случаев, заключающиеся в запрещении злоупотреблять гражданским правом, являются чуть ли не более важными и ценными для исследования, чем декларация данного запрета в виде принципиального положения. К тому же, справедливо отмечалось позднейшими исследователями римского частного права, что «в нескольких отдельных применениях, которые указывают на существование этого общего начала»^[28] можно проследить тенденцию.

В этой связи ставший привычный в нашей литературе тезис профессора В. П. Грибанова об отсутствии в римском частном праве общего принципа, запрещающего злоупотребление, и, следовательно, малозначительности римских источников для анализа указанной проблемы, требует, в определенной мере, пересмотра.

• [1] Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. С. 29.
• [2] См.: Малиновский А. А. Злоупотребление правом (основы концепции). С. 7.
• [3] Зверев Н. А. Указ. соч. С. 31—32.
• [4] Гамбаров Ю. С. Указ. соч. С. 109.
• [5] Покровский И. А. История римского права. СПб., 1998. С. 377.
• [6] Гамбаров Ю. С. Указ. соч. С. 96.
• [7] Покровский И. А. Указ. соч. С. 137.
• [8] См.: Доманжо В. Ответственность за вред, причиненный путем злоупотребленияправом // Ученые записки Казанского университета. Кн. 5. 1913. С. 1.
• [9] Цит. по: Барон Ю. Система римского гражданского права: В 2 вып. и 3 кн. СПб., 1898. Вып. 1. Кн. 1. Часть общая. С. 175.
• [10] Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М., 1997. С. 24.
• [11] Там же.
• [12] См.: Перетерский И. С. Дигесты Юстиниана. М., 1956. С. 14.
• [13] Барон Ю. Указ. соч. С. 173.
• [14] См.: Дождев Д. В. Римское частное право / Под ред. В. С. Нерсесянца. М., 1996.С. 16, 27.
• [15] Регельсбергер Ф. Указ. соч. С. 290.
• [16] Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права. Пг., 1916. С. 133.
• [17] Гримм Д. Д. Указ. соч. С. 133.
• [18] Дождев Д. В. Указ. соч. С. 345.
• [19] Дождев Д. В. Указ. соч. С. 348.
• [20] См.: Хвостов В. М. Система римского права: Учебник. М., 1996. С. 230.
• [21] Барон Ю. Указ. соч. С. 175.
• [22] Регельсбергер Ф. Указ. соч. С. 288.
• [23] Хвостов В. М. Указ. соч. С. 86.
• [24] Регельсбергер Ф. Указ. соч. С. 289.
• [25] См:. Гримм Д. Д. Указ. соч. С. 132—133.
• [26] См.: Перетерский И. С. Указ. соч. С. 13.
• [27] См.: Римское частное право: Учебник / Под ред. И. Б. Новицкого и И. С. Пере-терского. М., 2001. С. 50.
• [28] Барон Ю. Указ. соч. С. 11Л—175.