Договоры, прямо запрещенные законом. 
Презумпция диспозитивности остальных законодательных норм

— Конечно, в нашем имеются законодательстве и случаи прямого запрета заключения соглашений по некоторым вопросам. Такова, например, ст. 198 ГК РФ, называющаяся «Недействительность соглашения об изменении сроков исковой давности» и постановляющая (ч. 1), что «сроки исковой давности и порядок их исчисления не могут быть изменены соглашением сторон». Было бы интересно, конечно, послушать обоснование этой нормы, ибо оно отнюдь не очевидно^[1] — во всяком случае, подобное запрещение не составляет безусловно необходимого элемента института исковой давности, присущего всем без исключения правовым системам и актам — но нас сейчас интересует не это, а законодательные запреты договариваться по тем или иным вопросам. Вот другой пример подобного запрета (кстати, чуть более мягкого): «полный или частичный отказ гражданина от правоспособности или дееспособности и другие сделки, направленные на ограничение правоспособности или дееспособности, ничтожны, за исключением случаев, когда такие сделки допускаются законом» (п. 3 ст. 22 ГК РФ). Или: «корпоративный договор не может обязывать его участников голосовать в соответствии с указаниями органов общества, определять структуру органов общества и их компетенцию» (абз. 1 п. 2 ст. 67.2 ГК РФ). И так далее — в рамках одной только первой части ГК РФ есть еще п. 5 ст. 53.1, абз. 4 п. 1 ст. 67, п. 3 ст. 71, п. 3 ст. 75, п. 2 ст. 77, п. 2 ст. 188, абз. 2 п. 3 ст. 334, абз. 2 п. 2 ст. 340, п. 4 ст. 348, п. 3 ст. 349, п. 7 ст. 358, п. 2 ст. 400, п. 4 ст. 401, п. 5 ст. 426, п. 2 ст. 430. Опять-таки, являются обсуждаемыми основания и целесообразность каждого такого запрета, но по крайней мере в практическом отношении дело с ними обстоит просто и понятно: запреты эти надо соблюдать, ибо всякий договор «…должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения». Но с точки зрения логики это означает лишь следующее: за пределами этих и им подобных — прямо выраженных законом — запрещений частные лица вправе договариваться о чем угодно и как угодно.

К сожалению, этому выводу не вполне соответствует предписание п. 4 ст. 421 ГК РФ, согласно которому «условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422)». И наука и практика читает заключительную часть выделенной фразы в том смысле, что безусловно обязательным для договаривающихся сторон и не подлежащим никаким с их стороны изменениям является все, написанное в законе, в том числе и такие нормы, к которым законодатель не сделал оговорку о недействительности (ничтожности) договора, им не соответствующего. Почему? А потому что наряду с нормами, содержащими оговорки о ничтожности договоров, им не соответствующих, наш Гражданский кодекс оказался наводнен и нормами, содержащими оговорки типа «если иное не предусмотрено договором». Самый факт их наличия ограничивает возможность договариваться только теми вопросами, для которых закон сделал такую оговорку. Внутренняя противоречивость сложившегося общего подхода (только что здесь описанная) не замечалась; во всяком случае, нам неизвестно, чтобы в литературе на нее кто-нибудь указывал. Делу его упрочения и распространения во многом способствовало содержание ст. 168 ГК РФ в ее первоначальной редакции, признававшей всякую сделку (стало быть, и всякий договор), не соответствующую каким бы то ни было (любым) требованиям закона, ничтожной.

Вполне понятно, что предпосылкой изменения сложившегося и, казалось, незыблемого положения вещей, стало изменение ст. 168 ГК РФ, произведенное Федеральным законом от 7 мая 2013 г. № 100-ФЗ, вступившее в силу с 1 сентября 2013 г. Прежняя презумпция (а на деле — непреложное правило) ничтожности сделок, не соответствующих требованиям закона или иного нормативно-правового акта (незаконных сделок), сменилось презумпцией их оспоримости (п. 1 ст. 168). Опровергаться она может путем специального указания закона об ином — в том числе о ничтожности незаконной сделки или иных ее последствиях. Примером подобного специального указания служит п. 2 этой же (168-й) статьи: он исключает из презумпции оспоримости такие незаконные сделки, которые посягают «на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц», т. е. такие сделки, которые являются не только незаконными, но еще и противоправными. К ним применяется прежняя презумпция ничтожности, которая может быть опровергнута, опять-таки, при помощи указания закона об ином, в т. ч. оспоримом характере незаконно-противоправных сделок или иных их последствиях.

Ну, а попыткой изменения традиционного подхода, оттолкнувшейся от описанной предпосылки, явилось, несомненно, постановление Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах» — один из последних актов это, оставившей по себе неизгладимую во всех отношениях память, совершенно особой, можно сказать, научно-судебной инстанции. Видимо, признав свое бессилие в разрешении конфликта между двумя противоположными выводами, каждый из которых имеет основание в действующем законодательстве («действительны все незаконные договоры, кроме прямо объявленных законом ничтожными и успешно оспоренных в суде» и «действительны только те договоры, которые заключены во исполнение прямого законодательного разрешения»), разработчики Постановления решили подойти к проблеме с немного другой стороны, а именно — истолковав выражение «императивные нормы», употребленное п. 4 ст. 421 ГК РФ (п. 1). Основные положения данного Постановления, изложенные в их агрегированном, как сейчас говорят, виде, сводятся, во-первых, к презумпции диспозитивности любой нормы любого законодательного акта (п. 4), которая (во-вторых) в каждом конкретном случае должна быть доказательно опровергнута посредством ее либо текстуального (п. 2) либо телеологического (п. 3) толкования, причем (и это в-третьих), одна и та же норма закона в различных делах может быть истолкована по-разному — в одних как императивная, а в других — как диспозитивная. Последующие пункты (5—11) Постановления имеют гораздо меньшее значение (и для нашей темы, и вообще), исключая, может быть, п. 8, из которого ясно, что даже признание той или иной нормы закона императивной само по себе еще не является гарантией реализации основанных на ней требований или возражений.

К сожалению, «лебединая песнь», пропетая Пленумом ВАС РФ 14 марта 2014 г., не приобрела того значения, на которое, по всей видимости, надеялись ее «авторы» и «исполнители»: практика арбитражных судов акцентировала внимание как раз на п. 5—11 этого документа, а первых четырех предпочла не заметить; суды же общей юрисдикции, кажется, и вовсе не знают о существовании данного документа. Не имея статистических данных социологических опросов или хотя бы их репрезентативной выборки невозможно судить, почему так произошло — быть может, оттого, что п. 5—11 предоставили судам целый ряд возможностей, которых у них прежде вовсе не было, а по законодательству — так и до сих пор нет (включая, кстати говоря, и такую, как самостоятельное, не зависящее от желания сторон, формирование и формулирование условий конкретных договоров). Может быть, проблема отчасти лежит и в самих тезисах, сформулированных п. 1—4, в частности — в тезисе о возможной «императивно-диспозитивной» изменчивости в квалификации одной и той же нормы. Как бы то ни было, но толчком к изменению отношения науки и (главное!) практики к пониманию и применению начала свободы договора, Постановление № 16 так и не стало. Очевидно, толчок для такого изменения должен быть куда более серьезным — и более сильным, и более авторитетным — законодательным, тем более, что текущий момент предоставляет, как кажется, все условия для этого самого толчка.

В самом деле, ведь в настоящее время осуществляется, как известно, реформа гражданского законодательства^[2]. Среди прочих законоположений, предположенных к реформированию законопроектом № 47 538−6 (принятым в первом чтении Государственной Думой ФС РФ 27 апреля 2012 г. и впоследствии разделенным на ряд более мелких законопроектов самостоятельной судьбы) — ряд норм из главы 27 ГК, т. е. тех, что составляют общие положения договорного права. К сожалению, ознакомление с текстом соответствующего законопроекта (№ 47 538−6/10) свидетельствует, что ни одну из перечисленных здесь проблем не только не предполагается решить, но и даже просто сформулировать. Задачи реформирования этого раздела столь скромны, что и реформированием-то их называть не совсем правильно. По утверждению авторов Пояснительной записки: «проект восполняет некоторую неполноту норм действующего ГК, определяющих понятие и виды обязательств, что вызывало [видимо — вызывающую] определенные сложности в практике их применения»; «изменения и дополнения правил об ответственности за нарушения обязательств… направлены в первую очередь на активизацию применения участниками имущественного оборота такой формы ответственности, как возмещение убытков»; наконец, «в части, касающейся общих положений о договоре, проектом предлагается несколько уточнить правовое регулирование типовых договорных конструкций» и поработать над «обеспечением стабильности заключенных договоров». «Восполнить» и «уточнить» — задачи частные, несистемные; «обеспечить стабильность» — вообще не задача, ибо она неконкретна; пожалуй, только активизация применения норм о возмещении убытков задача и системная и важная, вот только к тематике нашей статьи отношения не имеющая. О развитии начала свободы договора — ни слова.

• [1] К тому же, на фоне предписания п. 2 ст. 199 ГК РФ о применении давности «судомтолько по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения», сама норма выглядит не вполне результативной: сторонам достаточно (кстати, бытьможет действующим во исполнение заключенного ими «джентльменского» соглашения) просто промолчать (воздержаться от заявления о применении давности) и судья, как бы он ни скрипел зубами, вынужден будет рассмотреть спор по существу независимоот истечения давности. Таким образом, даже несмотря на запрет ч. 1 ст. 198 ГК РФ, стороны все равно имеют в своем распоряжении средства для того, чтобы увеличить протяженность исковой давности в сравнении с установленной законом на сколь угоднодлительный срок.
• [2] См. об этом еще одну нашу работу, на этот раз чисто информационного, справочного характера: Белов В. А. Что изменилось в Гражданском кодексе?: практ. пос. М., 2014.