Национально-духовное единство общества и отказ парламенту в правотворчестве

Аксиоматично утверждая национальную однородность определенного общества (der Volksgeist), представители исторической школы вместе с тем отказывают позитивному законодательству, формируемому парламентариями, т. е. частью этого духовно «однородного» народа, в возможности являться составной частью подлинного права¹. Вывод «истористов» о законодателе исключительно как бережном собирателе продуктов народного творчества, по справедливому замечанию С. А. Муромцева, «игнорировал в законодательстве одну из функций народной юридической жизни»^[1][2].

Вполне обоснованно известный русский цивилист Д. И. Мейер, испытавший, как и вся русская юридическая элита 50—60-х гг. XIX в., значительное влияние идей Г. Ф. Пухты, отмечал: «…люди, занимающиеся редакцией законов, вращаются в кругу народа, пропитаны его юридическими понятиями, и последние невольно отражаются в трудах редакции законов… позволительно думать, что законодатель, считая господство законов в действительности залогом благоденствия народа, обратится к его юридическим воззрениям»^[3].

Если же законы, принимаемые парламентариями, могут являться неправильными с позиции национального правосознания, не выражать der Volksgeist, то в таком случае необходимо сначала точно определить, где начинается и заканчивается этот мистически формирующийся и аморфный по содержанию «народный дух», являющийся первичным источником подлинного права.

Этимологически содержание немецкого слова Volk (народ) довольно расплывчато. Оно может означать не только народ, но и нацию, расу или народность^[4]. По мнению Ф. К. Савиньи под народом следует понимать «органическое духовное единство людей, живущих вместе; причем под духовным единством имеется в виду единство не только живых, но и мертвых поколений, сменяющих друг друга»^[5]. Конституирующими «народ» началами, по мнению основоположника исторической школы, являются единство языка, территории, культуры, образа жизни, которые формируют общность мышления и действия, «одинаковое чувство внутренней необходимости»^[6], «средоточие духа»^[7]. Таким образом, истинные истоки права «находятся в народной вере, обычаях и „здравом смысле народа“»¹.

У Г. Пухты, по верному наблюдению В. Ф. Залеского, «понятие народа определяется как совокупность известного числа людей, связанных между собой с одной стороны, общностью происхождения, а с другой стороны — единой властью, которая превращает народ в гражданское общество, в государство. Эта общность происхождения и единство власти создают физическую и духовную общность в народе, общность мыслей, чувств, способностей и убеждений, которая незаметно, но и неотразимо влияет на характер деятельности отдельных членов народа»^[8][9]. Г. Ф. Пухта определял der Volksgeist как сознание, «проникающее члены народа, как нечно общее, прирожденное им и делающее их духовно членами этого народа»^[10]. Народ имеет естественную основу в общем происхождении, в телесном и духовном родстве. Естественное единство и родство членам народа сообщает «сила развития», какая никогда не находится в покое^[11].

Таким образом, из приведенных характеристик «духа народа» можно ясно видеть, что отсутствуют какие-либо рациональные основания не считать парламентариев его составной частью.

Более последовательной видится позиция «школы свободного права», один из основоположников которой О. Эрлих утверждал, что «нельзя никак устранить факта, что лица, призванные к применению права, дети своего народа и своего времени, который есть и их дух, а не в духе прошедших столетий по намерению законодателя»^[12]. И. А. Покровский также был солидарен с позицией социологического направления правопонимания в этом вопросе. Ученый указывал: «Несмотря на всякие учения о безусловном главенстве закона, в действительности судья никогда не был и никогда не может стать простым механическим применителем закона, логической машиной, автоматически выбрасывающей свои решения. Его деятельность всегда имеет творческий элемент, и игнорировать этот последний — значит также создавать себе вредную фикцию, закрыть глаза перед неустранимой реальностью… И нечего бояться этой творческой деятельности судьи: судья не в меньшей степени, чем законодатель, — сын своего народа и времени ив не меньшей степени носитель того же народного правосознания»¹.

Более того, если практически все представители исторической школы признают в правогенезе стадию ученого права (gelehrtes Recht), на которой, по неизвестным нам легитимирующим основаниям, ученые-юристы выступают представителями «народа»^[13][14], то вполне закономерен вопрос, почему же тогда парламентарии не могут также являться представителями «народа» в законотворческом процессе — ведь ученых-юристов «народ» не избирает, а парламентариев — в демократических государствах — «народ» может даже избирать? Ведь если допустимо оспаривать наличие духовной связи между «народом» и государственным законодателем (парламентариями) (что исторически представляется вполне реалистичным), то — формально-логически — вполне возможно крайне скептически отнестись и к духовному союзу «народа» и сословия юристов, и профессиональная специализация, на которую ссылаются «истористы», даже будучи объективно обусловленной, здесь, разумеется, не выступит достаточным контраргументом. «Утверждают, — писал К. А. Кузнецов, — что Савиньи, чувствуя всю шаткость представлений о рождении права из глубины народного сознания, вынужден был изобрести искусственную теорию о юристах как проводниках того, что неосознанно живет в народе»^[15].

Ф. К. Савиньи связывает формирование ученого права и профессиональных юристов как представителей народа на данной стадии правогенеза с развитием культуры: «С развитием культуры различные стороны народной жизни отделяются друг от друга, и то, что прежде выполнялось сообща, делается функцией различных классов. Одним из таких обособленных классов являются юристы, деятельность которых в отношении к праву заменяет прежнюю деятельность всего народа непосредственно»^[16]. Однако, на наш взгляд, «объективного» процесса образования сословий недостаточно для того, чтобы общенародное «представительство» юристов в юридической сфере рассматривалось как легитимное. Разве не может сложиться корпоративная закрытость юридического сообщества, которая постепенно приведет к полному отрыву юристов от «народного духа»? Ведь именно этот исторический факт неоднократно акцентирует в своем труде О. Шпенглер, когда не без оснований указывает: «Ученое сословие чуждо миру. Опыт, происходящий не из мышления, оно презирает. Между текучими обычаями практической жизни и „научным сословием“ разгорается неизбежная борьба». «Лейтмотив нашего права — борьба между книгой и жизнью». «Лишь в Германии продолжают существовать идеологи римского права, защищающие Corpus iuris от действительности как святыню»¹.

Французский социолог права Ж. Карбонье указывает, что «в трактовке исторической школы понятие народ приобретает националистический смысл: это нация во главе с феодалами, а также юристами как наиболее квалифицированными истолкователями народного духа. Вот почему, несмотря на несколько важных положительных моментов, общий социологический баланс исторической школы весьма худосочен»^[17][18]. Если представительство народа юристами в воззрениях Ф. К. Савиньи рассматривается как объективно сложившаяся данность, то почему же представительство парламентариев в деле законотворчества не может рассматриваться аналогично, не нарушая тем самым органического развития права?

Идея о том, что сообщество юристов может не выражать народное правосознание, последовательно проведена в марксистском учении. По мнению его основоположников, в капиталистической общественно-экономической формации юридическое мировоззрение становится «классическим мировоззрением буржуазии»^[19], а позитивное право становится «интеллектуальной собственностью» сословия профессиональных юристов. Сословие юристов в силу своего положения в системе производственных отношений, в силу своей генеральной функции — упрочения и идеологического обоснования экономического status quo — объективно оторвано от неимущего, экономически эксплуатируемого класса — большей части народа; сознание юристов принадлежит классу буржуазии, для которой теоретики-юристы, посредством юридических понятий, упрочняют и развивают господствующую идеологию буржуазного общества. Судьи и адвокаты — «это особое сословие юристов, в буквальном смысле вырабатывающих право буржуазии, понятное только им, а вслед за тем делающихся посредниками между правом (вернее, „сводом законов“) и людьми… Само производство права приняло чистую форму крупного (фабричного) производства, для его применения и истолкования созданы настоящие храмы, где священнодействия жрецов этого права протекают по всем методам крупного производства»^[20].

Более того, если и Ф. К. Савиньи признавал, что государство является «формой духовной общности народа»¹, и Г. Ф. Пухта был убежден, что «национальная связь есть основание, на котором воздвигается политический союз; она — душа и жизнь, проникающая государственный организм»^[21][22][23], то — с позиции формальной логики — непоследовательным представляется безоговорочный отказ парламентариям в возможности создавать законодательство, согласное с общим правосознанием нации. Очевидно, что в этом вопросе конкретные историко-политические мотивы брали верх над формально-логическими требованиями последовательности философско-правовой позиции. В этом отношении сложно не согласиться с Л. фон Мизесом в том, что доктрина der Volksgeist являлась реакцией на «не-германский» дух французской революции^[24].

Следующие два вопроса, которые закономерно следуют за первым, таковы. Во-первых, каковы критерии, указывающие на то, что тот или иной закон соответствует или противоречит «духу народа»? Во-вторых, какой субъект полномочен выступать от имени «общего убеждения народа» и проводить проверку на соответствие законов «народному духу»?

Показателен в этом плане пассаж из «Системы современного римского права» (1840—1849) Ф. К. Савиньи: «Право существует в общем народном духе и, стало быть, в общей воле, которая постольку является и волей каждого отдельного индивида. Но индивид в силу своей свободы может в том, что он думает и хочет для себя, направиться против того, что он думает и чего он желает как член целого»^[25]. Для разрешения данного противоречия важно проследить рассуждения Г. Ф. Пухты в «Учебнике пандектов» (1838). Ученик Савиньи писал, что «для разрешения противоречий закона с национальными убеждениями создаются разные учреждения, обеспечивающие предварительные совещания и соглашения с членами народа. Если, тем не менее, закон расходится с народным убеждением, то по практическим соображениям необходимо признавать за ним силу права и общей воли»^[26].

Противоположный тезис, отрицающий за такими законами силу права и являющийся логическим следствием базовых постулатов теории исторической школы, ставит исследователя в полный тупик с процедурно-практической точки зрения, поскольку проверка на соответствие закона народному убеждению предполагает высшего по отношению к законодательной власти субъекта такой проверки, а затем — вновь проверку на соответствие мнения такого «высшего субъекта» народному убеждению и ad infinitum, т. е. регрессирует в дурную бесконечность (Г. Гегель). Как справедливо указывает Д. И. Мейер: «Если бы сила закона обусловливалась его соответствием юридическому воззрению народа, то каждый отдельный закон надо бы предварительно подвергать исследованию: выражает ли он собой юридическое воззрение народа — и только тогда применять его к случаям действительности¹. Но тогда значение закона было бы шатким, и проистекало бы чрезвычайное зло для юридического быта от непрочности юридических определений…»^[27][3]. Поэтому Г. Ф. Пухта предлагает признать даже за законами, не выражающими общее убеждение народа, силу права вследствие формы их выражения.

Однако, как справедливо указывал Л. И. Петражицкий^[29], эти пояснения отнюдь не спасают теорию «общей воли» исторической школы, а, напротив, начисто разрушают ее — ведь тот вывод, к которому логически приходит Г. Ф. Пухта вовсе не является мягким «реверансом» в сторону юридического позитивизма, а, напротив, есть не что иное, как первый постулат катехизиса позитивизма, и именно против него выступил в 1814 г. его учитель, основоположник исторической школы Ф. К. Савиньи, утверждая, что гражданский кодекс (ФГК), — в случае его несвоевременного принятия Парламентом — будет противоречить духу немецкого народа и потому не может в принципе считаться подлинным правом — события, с которого и берет свое начало взлет популярности в профессиональном правосознании немецких, а затем и многих европейских юристов философских полаганий немецкой исторической школы.

Если же der Volksgeist охватывает собой всех представителей определенной нации, то не может и быть речи о неправильных законах, исходящих от парламентариев — неотъемлемой части такого «народа», и тогда бессмысленно, подобно Ф. К. Савиньи, протестовать против «несвоевременного» гражданского кодекса для страны, если таковой будет принят ее Парламентом, а, напротив, логически следует согласиться с позицией этатистского позитивизма, покоящейся на идеологической отождествляющей фикции государства и его правотворческих органов как единственно легитимного и суверенного выразителя общества.

Важно отметить, что сам Ф. К. Савиньи в «Системе современного римского права» (1840 г.) признал взаимодействие невидимой правообразующей силы народа и законодателя¹ в ряде случаев: «Если вследствие изменения нравов, воззрений и потребностей является необходимость в реформе существующего права или возникает потребность в совершенно новых институтах, то в этом случае влияние законодательства может быть чрезвычайно полезным и даже неизбежным. Хотя новые элементы и могут быть внесены в право той же внутренней невидимой силой, которая его первоначально породила, но действие указанных выше причин обнаруживается лишь постепенно, вследствие чего наступает период неопределенности в праве, которая может быть устранена путем закона. Так как, далее, все юридические институты находятся между собою в связи и взаимодействии, то введенное вновь положение права может вступить в противоречие с другими, которые остались неизменными. Отсюда вытекает необходимость примирения их, которое с верностью может быть совершено едва ли исключительно с помощью разума и намеренного, следовательно, личного вмешательства»^[30][31].

Таким образом, через 26 лет после своего протеста против несвоевременной и антиисторической кодификации гражданского права корифей исторической школы напрямую признал, что в транзитные периоды развития правовых систем целенаправленное опережающее законотворчество является полезным и даже необходимым для национальной правовой системы. Законодательство было признано в качестве полноценного канала реализации нормативных установок «народного духа»^[32].

Однако в таком случае Ф. К. Савиньи впадает в противоречие с собственными воззрениями о подлинном народном праве как исключительно продукте развития народного духа, первоначально являющем себя в обычном праве, которое юристы-профессионалы категориально «отшлифовывают» и систематизируют, а законодатель лишь оформляет в кодифицированном виде^[33].

Более того, высказанное в 1840 г. Савиньи мнение находится в принципиальном соответствии с реформаторскими устремлениями многих юснатуралистов-просветителей XVIII столетия — ведь колоссальное напряжение между действовавшим тогда официально феодальным законодательством и общественным правосознанием (или, по меньшей мере, буржуазным сознанием интеллектуальной и экономической элиты) как раз и возникло в силу «изменения нравов, воззрений и потребностей» народа, поддержавшего на революционном этапе реформаторов.

Если народ — есть единое духовное целое, связанное общностью происхождения, языка, территории, то и интеллигенция является составной его частью (юснатуралисты-просветители); в таком случае что же конкретно будет являться достаточным индикатором изменения общественных воззрений и потребностей, который и даст «зеленый свет» целенаправленной деятельности парламентариев? Оставляя данный вопрос без ответа, лишь отметим, что взгляды Ф. К. Савиньи 1840 г. идут вразрез с его же собственными представлениями 1814 г. и базовыми постулатами всей немецкой исторической школы права. Данное обстоятельство не может не являться подтверждением тезиса национально-культурной обусловленности философских полаганий немецкой исторической школы, необходимости для целей адекватного понимания рассматривать их в культурном контексте того исторического времени, и ясно свидетельствует о приоритете для самих родоначальников школы именно догматических исследований римского юридического наследия, а не философско-правовой проблематики.

• [1] «Поскольку право по этой теории является выражением представлений определенного народа о справедливости, объективная оценка справедливости права становитсяневозможной. Хотя сам Савиньи признает возможность того, что плохой закон можетпротиворечить духу народа, его теория не может допустить этого в соответствии с позитивистским или эмпирическим утверждением относительно der Volksgeist». Синха С. П. Указ. соч. С. 170.
• [2] Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. кн. II. гл. VII. § 33.
• [3] Мейер Д. И. Русское гражданское право. В 2 ч. Ч. 1. М., 2000. С. 78.
• [4] Ллойд Д. Указ. соч. С. 289.
• [5] Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 1908. С. 109; Азаркин Н. М. Всеобщая история юриспруденции: курс лекций. М., 2003. С. 428. Г. Дж. Берман указывает, что «Савиньи испытывал влияние выдвинутой Эдмундом Бёрком концепции нациикак товарищества поколений во времени». Берман Г. Дж. Вера и закон. С. 301.
• [6] Дъячек Т. И. Теория духа народа Георга Фридриха Пухты как синтез учения исторической школы права и философии права Гегеля // Известия Российского государственного педагогического университета им. А. И. Герцена. 2008. № 73−1. С. 185.
• [7] Омельченко О. А. Указ. соч. С. 446.
• [8] Тихонравов Ю. В. Указ. соч. С. 504.
• [9] Залесский В. Ф. Лекции истории философии права. Казань, 1902. С. 359. В принципе, воззрение «истористов» на факторы, формирующие самобытность той или инойнации, не претерпело каких-либо качественных метаморфоз. Так, например, А. С. Панарин считает, что основанием национальной идентичности служит «единство территории (месторазвития), истории, образующей источник коллективной культурной памяти, и ценностной нормативной системы, служащей ориентиром группового и индивидуального поведения. Все это выражает язык, непрерывно актуализирующий все три единства в сознании данного народа». Панарин А. С. Агенты глобализма. URL: http://www.moskvam.ru/2000/05/panarin.htm
• [10] Цит. по: ЯщенкоА. С. Указ. соч. С. 243.
• [11] Кареев Н. И. Два взгляда на процесс правообразования. С. 324.
• [12] Ehrlich Е. Freie Rechtsfindung unil freie Rechtswissenschaft. Leipzig, 1903. S. 17. Цит. по: Завадский А. В. К учению о толковании и применении гражданских законов. М., 2008. С. 111.
• [13] Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. Пг., 1917. С. 70, 71.
• [14] Ср.: «Савиньи первым создал для эволюционного консерватизма фикцию, согласнокоторой юристы в качестве особого сословия являются выразителями народного духа.(Savigny F. К. Vom Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. Freiburg, 1892. S. 7.)». Манхейм К. Идеология и утопия // Манхейм К. Диагноз нашего времени.М., 1994. URL: http://www.i-u.ru/biblio/archive/mangeym_ideologija/03.aspx Представительство народа юристами в правовой сфере обсуждает Ю. В. Тихонравов. См.: Тихонра-вов Ю. В. Указ. соч. С. 105—110.
• [15] Кузнецов К. А. К характеристике исторической школы юристов. Одесса, 1914. С. 8.Ср.: Ллойд Д. Указ. соч. С. 290.
• [16] Коркунов Н. М. История философии права: пособие к лекциям. СПб., 1915. С. 357. Подобное представление, связывающее формирование профессионального юридического сообщества с разделением труда, сохраняется и в наше время. См., например: Соколов Н. Я. Профессиональное сознание юристов. М., 1988. С. 35.
• [17] Шпенглер О. Закат Европы. В 2 т. Т. 2. М., 2004. С. 79, 84, 85, 86.
• [18] Карбонье Ж. Указ. соч. С. 92.
• [19] Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 21. С. 496.
• [20] Стучка П. И. Избранные произведения по марксистско-ленинской теории права. Рига, 1964. С. 664, 57. Можно утверждать, что представление о сословии юристов како профессиональных «держателях» права разделялось и американской социологическойюриспруденцией. Так, в числе ее фундаментальных принципов Г. Э. Адыгезалова указывает положение, что «юристы — необходимое промежуточное звено между правовой О
• [21] О системой и членами общества, между правом и государственной властью; выступая хранителями правовой традиции, они способствуют развитию права и выполняютпосредническую функцию» (курсив мой — А. М.). Адыгезалова Г. Э. Социология праваРоско Паунда и Толкотта Парсонса: учебное пособие. Краснодар, 2006. С. 90.
• [22] SavignyF. К. System des heutigen romischen Rechts, т. I. S. 21. Цит. по: Тимошина E. B. Историческая школа права // Козлихин И. Ю., Поляков А. В., Тимошина Е. В. Историяполитических и правовых учений. СПб., 2007. С. 322.
• [23] Пухта Г. Ф. Энциклопедия права. Ярославль, 1872. С. 22.
• [24] Мизес Л. фон. Теория и история: интерпретация социально-экономической эволюции. Челябинск, 2009. С. 169.
• [25] Savigny F. К. System des heutigen romischen Rechts. I, S. 24. Цит. по: Петражиц-кий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000.С. 240.
• [26] Puchta. Kursus der Institutionen, § 14. Цит. по: Там же. С. 241.
• [27] Отмеченный цивилистом момент выражает значительную проблему для любойсубстанционалистской концепции правопонимания, основывающейся на культуревыражения: теория естественного права для своей практической реализации требуетсубъекта, который бы указывал, что тот или иной позитивный закон соответствует, либопротиворечит принципам jus naturale; социологические концепции, аналогичным образом, становятся действенными в юридической практике лишь при условии, что имеетсясубъект, который определит, какой является социальная действительность «на самомделе», каковы индикаторы того, что норма позитивного права успешно прошла социальную легитимацию.
• [28] Мейер Д. И. Русское гражданское право. В 2 ч. Ч. 1. М., 2000. С. 78.
• [29] Петражицкий Л. И. Указ. соч. С. 241.
• [30] Ученые указывают, что представление государства как важного субъекта правотворчества у Савиньи было вызвано влиянием гегелевской философии истории и права. Омельченко О. А. История политических и правовых учений (История учений о государстве и праве): учебник для вузов. М., 2006. С. 440.
• [31] Азаркин Н. М. Всеобщая история юриспруденции: курс лекций. М., 2003. С. 430.Ср.: «Законодательное вмешательство применяют чаще всего во времена, явно неблагоприятные органическому развитию народного духа, в периоды революций и чрезвычайных ситуаций». Исаев И. А. Идея порядка в консервативной ретроспективе. М., 2011.С. 268.
• [32] См.: Savigny F. С., von. System of the Modern Roman Law. Vol. I. 1867. P. 31—33. Cp.:"К середине века Ф. К. Савиньи, видимо, начал осознавать, что без внимательного государственного контроля и корректировки национальный дух в процессе своего спонтанного самораскрытия отнюдь не обязательно будет эволюционировать в нужном направлении". Карапетов А. Г. Политика и догматика гражданского права… С. 20.
• [33] Р. фон Иеринг указывает, что в «Системе современного римского права» 1840 г. Ф. К. Савиньи, впадая в прямое противоречие с базовым для исторической школы принципом национальности в образовании и развитии права, также делает попытку признать принцип всеобщности правового развития. Далее Иеринг пишет, что Савиньи"должен был бы отказаться от всего своего основного взгляда, если бы захотел провестимысль последовательно, и он удовлетворяется тем, что приписывает ослабление принципа национальности в новой истории «общей христианской вере, которая соединилавсе христианские народы невидимой связью»". Иеринг Р. фон. Дух римского права //Иеринг Р. фон. Избранные труды. В 2 т. Т. 2. СПб., 2006. С. 36.