Актуальность идеи о первостепенном значении правовой доктрины и юридического сообщества

Определяя положительный вклад немецкой исторической школы в развитие правовой доктрины, законодательства и в целом национальных правовых систем невозможно не указать на то, что именно ей принадлежит первенство в определении той роли, которую призвана играть профессиональная юриспруденция в процессе развития права и правовой системе в целом. Школа Савиньи первой указала на то, что изучение органического развития права юристами выступает необходимой ступенью самого генезиса права.

Один из центральных тезисов, разделяемый как основоположником школы, так и его последователями, гласит, что подлинное, согласное с самобытными началами народного правосознания законодательство возможно создать исключительно при помощи длительной и целенаправленной деятельности специализированного корпуса профессиональных юристов. Основная цель брошюры Ф. К. Савиньи 1814 г. как раз и состояла в том, чтобы указать на неподготовленность юридического сообщества Германии того времени к подлинной законодательной, кодификационной деятельности, которая бы соответствовала идеалам римского права. Основатель исторической школы был убежден, что полноценная кодификация законодательства в принципе не может быть осуществлена без органического развития правовой науки, которая единственно и способна выступить духовным основанием немецкой нации. «Не в том, чтобы на место законодателя поставить общество, нацию, еще менее способную разобраться в юридических тонкостях, нежели юристы-профессионалы, как бы плохи они ни были, а в том, чтобы поднять научную юриспруденцию — в этом жизненное призвание исторической школы юристов», — справедливо указывал К. А. Кузнецов¹. В «Системе современного римского права» Ф. К. Савиньи указывал, что законодательные новеллы должны быть подготовлены профессиональными учеными, перерабатывающими исторический материал и представляющими его для кодификации^[1][2][3]. Для Г. Ф. Пухты юридическая наука также «есть нечто продуктивное: она создает из отдельных правовых положений органическое целое и вносит изменение в содержание права»^[4]. В этой связи В. М. Хвостов справедливо указывал: «Историческая школа юристов находила возможным причислять юриспруденцию к источникам права, наравне с законом и обычаем, и говорить об особом праве юристов {Juristenrecht). Юристы были по ее воззрению особым органом, через посредство которого проявляется народный дух, и создаваемые ими положения считались правом, если только соответствовали содержанию народного духа»¹.

Идеологический концепт «духа народа» был необходим немецким «истористам», в частности, и для того, чтобы легитимировать (при помощи модифицированных «общей воли» и «духа нации» Ж.-Ж. Руссо и Ш.-Л. Монтескьё) «ученое право» профессиональных юристов, которое вместе с тем рассматривалось как закономерная форма выражения «народного права», а юристы выступали объективно сформировавшимся «органом» национального сознания. Отождествление профессионального правосознания юристов с обыденным правосознанием, определение понятийного аппарата юристов как частной формы выражения национального сознания, вне всяких сомнений, являлись ошибочными, но именно эти представления служили социальной легитимации профессии юристов. Классический юснатурализм XVII— XVIII столетий хотя и ставил право в основу социального устройства, на что недвусмысленно указывает просветительская доктрина общественного договора^[5][6], вместе с тем подавляющее большинство представителей естественно-правовой школы не рассматривало право как специализированную сферу, профессиональными «держателями» знаний и навыков в которой должно являться юридическое сообщество^[7] — постигаемое просвещенным разумом право прежде всего являлось предметом философского познания, ограничивалось набором фундаментальных идей и аксиом, фиксация которых в позитивном законодательстве рассматривалась в качестве достаточного основания для построения нового, правильно устроенного общества (Т. Гоббс, французские просветители).

Поскольку французские просветители были убеждены, что правильно устроенный разум не является «собственностью» интеллектуальной элиты, но должен стать общим достоянием всего народа (ведь разум един для всего человечества, а общество должно быть построено на начале формального равенства (общественный договор каждого со всеми)), постольку французские кодексы, укорененные в естественно-правовой идеологии, видят идеал законотворческой техники в максимально доступном, лаконичном стиле кодифицированного акта (так называемая.

«народная кодификация»), что, по словам многих цивилистов и компаративистов, было в достаточной степени продемонстрировано в кодексе Наполеона (1804 г.). Как двести лет назад, так и сейчас идеология законотворчества во Франции исходит из глубокого убеждения в том, что демократический кодекс не только создается в рамках народного представительства, но и должен составляться на общеупотребимом языке и быть доступным большинству населения: «норма права должна быть немедленно понята теми, кому она предназначена»¹.

В Германии, напротив, четверть века было потрачено пандектистами на разработку гражданского уложения (ГГУ1896 г.), юридическая техника которого явилась выражением идеи профессиональной принадлежности права юристам (так называемая «ученая кодификация»), без специальных знаний которых невозможно полноценно, «системно» постигнуть тот или иной правовой институт. Как указывают французские ученые-цивилисты: «Немецкое Гражданское уложение предназначается для профессионал овюристов, о чем свидетельствует его структура, техника и язык. Там, где немецкое Гражданское уложение говорит ученым языком, французский Гражданский кодекс говорит языком популярным»^[8][9].

Помимо этого, акцентуация школой естественного права идей и принципов права привела к восприятию кодекса как целостной систематизации максим (принципов) права, в то время как направленность немецких пандектистов к правовому идеалу, при котором каждый принцип конкретизирован в системе норм, а каждая норма имеет свой родовой принцип (о чем писал Ф. К. Савиньи), неизбежно привела к пандектной структуре кодекса и значительно более высокой степени детализации нормативного содержания ГГУ. Можно заключить, что экстерналистская ориентация «естественников» и интерналистская направленность «истористов» имеют под собой не только идеологические основания, но и порождают технико-юридические следствия.

Немецкие «истористы» первыми в истории правовой мысли указали на то, что именно профессиональные юристы по своей социальной функции обязаны произвести чрезвычайно важную для национальной правовой системы масштабную аналитическую работу с обычным символическим правом народа, перевести его в целостную, взаимосогласованную систему юридических принципов, конструкций и норм, что впоследствии положительно отразилось на уровне развития юридической техники гражданского законодательства Германии последней четверти XIX столетия и фактически вывело юридическое сообщество этого государства на передовые позиции в развитии континентальной догмы права. Основатель исторической школы, по мнению исследователей, важнейшей целью исследования считал обновление юридической науки, реконструкцию имманентного единства правовой традиции^[10].

В этой связи показательно то, что Ф. К. фон Савиньи считал основным достоинством римского права органичную связь теории и практики. По его мнению, теория римского права была разработана до непосредственного применения, а практика являлась научно обработанной. Начала римского права носят настолько общий характер, что могут быть найдены здравым смыслом без всякого юридического образования¹.

Г. Ф. Пухта писал: «Задачей науки является постижение правоположений в их системной взаимосвязи как существ, которые обусловливают друг друга и происходят друг от друга. Такое постижение необходимо, чтобы проследить генеалогию каждого юридического положения до его принципа и чтобы спуститься от принципов до самого нижнего уровня закона. В этой деятельности правоположения, сокрытые в духе национального права, освещаются дневным светом и появляются ни в непосредственном сознании членов общества и их действиях, ни в словах законодателя, — эти правоположения становятся видимы лишь как результат научной дедукции. Тем самым юридическая наука является третьим источником права, помимо народного права и законодательства. Право, происходящее из нее, — это право, основанное на науке, или, поскольку оно производится на свет юристами, постольку может быть названо правом юристов»^[11][12].

Один из виднейших представителей пандектистики, последователь немецкой исторической школы Б. Виндшайд, возглавлявший комиссию по разработке Германского Гражданского Уложения, в 1878 г. писал: «Истинный и полный смысл законодательных определений будет уловлен лишь путем возврата к доктрине, и это справедливо не только по отношению к той, гораздо более обширной массе норм, в которых законодатель лишь воспроизведет в новых выражениях действующее право, но и по отношению к тем нормам, в которых он в сознательном расхождении с прежним правом пожелает ввести новое право: ведь и это последнее будет образовано лишь с помощью понятий, в которых он воспитан. И если не мало определений, которые войдут в кодекс, окажутся несовершенными, то это лишь потому, что несовершенна была доктрина, которую воспринял законодатель. /…/ Пусть создают новый кодекс в намерении перевернуть прежнюю правовую доктрину, на деле воспроизведут то, чему эта доктрина научила законодателя»^[13].

Данные представления о функции правовой доктрины в кодификационном процессе и в национальной правовой системе в целом разделялись юридическим позитивизмом XIX столетия¹ и в современную эпоху являются общепринятыми. Р. Давид также утверждает, что «именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель», сам же законодатель «часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения», а «право должно создаваться совместными усилиями всех юристов, всех тех, кто участвует в осуществлении правосудия»^[14][15][16]. Кодификация, по мнению ученого, помогает слиянию теоретического и практического права^[17]. В. Н. Синюков указывает, что «все великие юридические памятники стали таковыми благодаря именно уникальному соединению, синтезу национальной души, таланта их авторов с совершенством юридической техники»^[18]. Французские ученые-цивилисты пишут, что «принятие правовых норм общего характера предполагает формирование доктриной понятий и концепций, вокруг которых выстраивается и с помощью которых объясняется писаное право»^[19].

Определяя доктрину права как совокупность юридико-научных трактовок позитивного права, В. С. Нерсесянц указывает, что с помощью юридико-познавательных форм доктрина права логически упорядочивает противоречивый и хаотичный эмпирический материал действующего права в виде целостной и внутренне согласованной системы позитивного права, создает юридико-логическую (мыслительную) модель позитивного права с помощью специфического доктринального словаря^[20]. М. Блок, описывая историческую эпоху возрождения письменного права в Западной Европе (XII—XIII вв.), специально отмечал унифицирующий эффект ученого права в отношении местных обычаев, что неизбежно ведет к «кристаллизации законов»: именно через правовую доктрину в романо-германской юридической традиции готовятся условия для последующего господства письменного законодательства^[21].

На наш взгляд, вся история европейских кодификаций XVII—XIX столетий подтверждает мысль выдающегося пандектиста, классиков компаративистики и истории юридической мысли. Действительно, любой кодифицированный акт в романо-германской традиции является результатом длительного развития профессиональными юристами доктринальных юридических конструкций, сведения их в целостную, взаимосогласованную систему, без которой невозможно сформировать идеологическое и техническое единообразие будущего кодификационного акта¹. Это было справедливо как в эпоху господства рационализма, так и в современную эпоху с ее скептическим отношением к идеалам классической научной рациональности. «Социальная идея, потребность, которой законодатель (как уполномоченное лицо) желает придать правовую защиту, должна быть необходимым образом объяснена профессионалам, занятым в обычной своей деятельности правоприменением, а затем необходимым же образом, сообразно традиции права, специфике данной правовой системы „вербализована“ и структурирована, а затем „сконструирована“ и „текстуализирована“ этими юристами (т.е. специалистами, занятыми в своей обычной деятельности правоприменением)», — пишет Е. В. Скурко^[22][23].

Более того, представляется, что такую роль профессионального юридического сообщества подтверждает и современный опыт развития англо-американской правовой семьи, где успешно практикующие барристеры правовых комиссий системно исследуют прецедентную практику по определенному правовому институту и кладут ею выработанные конструкции в основу проектов будущих статутов, принимающихся по упрощенной процедуре^[24].

Если не концентрироваться на явной переоценке немецкими «истористами» связи права юристов с «народным правом», какая была вызвана, помимо отмеченного, явной децентрализацией правовой системы Германии того исторического периода, а также феодальным правом средневековой Европы — предметом исследования «истористов»^[25], то возможно утверждать, что роль профессионального сообщества юристов в законодательном процессе была выявлена ими верно и соответствует современному этапу развития западных правовых систем.

• [1] О законодателя — правового идеализма. См., например: Козлихин И. Ю. Право, закони власть в современной России // Наш трудный путь к праву: материалы философско-правовых чтений памяти академика В. С. Нерсесянца. М., 2006. С. 67.
• [2] Кузнецов К. А. К характеристике исторической школы юристов. Одесса, 1914. С. 9.
• [3] См.: Toews J. Е. The Immanent Genesis and Transcendent Goal of Law: Savigny, Stahl, and The Ideology of Christian German State // American Journal of Comparative Law. 37,1989. P. 147—148; Gale S. G. A Very German Legal Science: Savigny and the HistoricalSchool // Stanford Journal of International Law. 18, 1982. P. 132.
• [4] Цит. по: Кареев H. И. Два взгляда на процесс правообразования. С. 327.
• [5] Хвостов В. М. Общая теория права. Элементарный очерк. М., 1911.
• [6] «Естественное право формировало основы не только позитивного права, но и самого общества». Ллойд Д. Указ. соч. С. 226.
• [7] Ю. В. Тихонравов приходит к диаметрально противоположному выводу: «Представления об определяющей роли права естественным образом ведут к признаниюисключительной роли юристов в обществе; юристы из сословия, обслуживающего функционирование закона в обществе, становятся главной опорой общественного порядка». Тихонравов Ю. В. Указ. соч. С. 105.
• [8] Барьер Ф., Дидье Ф. и др. Указ. соч. С. 110, 113.
• [9] Там же. С. 111. См. также: Цвайгерт К., Кетц. X. Указ. соч. С. 222—223.
• [10] Tuori К. Ancient Romal lawyers and modern legal ideals. P. 16.
• [11] См.: Йеринг R, фон. Дух римского права на различных ступенях его развития. СПб., 1875. Т. 1. С. 15. Ср.: «Едва ли представится скоро другая юриспруденция, где глубокоеуважение юристов к общим началам, к теоретическим основаниям, будет до такой степени стройно и органически согласовано с требованиями политической и общественной жизни». Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 255.
• [12] Цит. по: Kaufman A., Hassemer W. Enacted law and judicial decision in Germanjurisprudential thought. P. 464.
• [13] Die geschichtliche Schule der Rechtswissenschaft, 1878. P. 76. Цит. по: Кузнецов К. A.Указ. соч. С. 11, 13. Поэтому имеет под собой основания позиция И. Л. Честнова, О
• [14] О согласно которой теоретики исторической школы «главным источником права считали доктрину». Честное И. Л. История политических и правовых учений: теоретикометодологическое введение. СПб., 2009. С. 183.
• [15] Так, например А. Меркель в числе задач науки права выделял выражение содержания права в соответствующую духовную форму системы: «Систематическая обработкаправа направлена на то, чтобы представить его содержание всесторонне и в то же времявозможно проще в виде единого целого связанных логически понятий и правил, расположенных по близости их родства и сообразно их общему или специальному содержанию». Меркель А. Юридическая энциклопедия. СПб., 1902. С. 108.
• [16] Давид Р, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 106, 77.
• [17] Давид Р. Основные правовые системы современности (Сравнительное право). М., 1967. С. 84.
• [18] Синюков В. Н. Российская правовая система.

  Введение

  в общую теорию. М., 2010.С. 67.

• [19] Барьер Ф., Дидье Ф. и др. Указ. соч. С. 114.
• [20] См.: Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства: учебник для вузов. М., 2002. С. 382.
• [21] См.: Блок М. Апология истории или ремесло историка. М., 1986. С. 179—180.
• [22] Применительно к Германскому Гражданскому Уложению М. Рюмелин указывал:"В общегерманском кодексе все еще господствует, особенно в первых его двух частях, общей и обязательственной, пандектная доктрина так, как она воплощена на страницах Виндшайдова учебника; постоянно приходится наталкиваться на его способыпостановки проблем, на его метод формулирования". Rmuelin М. В. Windscheid und seinEinfluss auf Privatrecht und Privatrechtswissenschaft, 1907. S. 7. Цит. по: Кузнецов К. A.Указ. соч. С. 13.
• [23] Скурко Е. В. Принципы права. М., 2008. С. 178—179.
• [24] См.: Wade Е. С. S. & Bradley A. W. Constitutional and Administrative Law. L., 1994.P. 399; Martin J. The English Legal System. L., 2001. P. 41—43.
• [25] Cp.: «Именно на историческом феномене формирования и действия обычногоправа возникли у Гуго, Пухты, Савиньи и других выдающихся немецких юристовXIX века представления о спонтанном, стихийном, синергетическом (по методологическим взглядам современности) развитии права, о роли юридической науки в формировании статутных положений». Венгеров А. Б. Теория государства и права. М., 2002.С. 417.