Предыстория права. 
История и методология юридической науки. 
Юридическое мышление

В генезисе любого мышления необходимо различать три важных этапа: предпосылки, происхождение и формирование (развитие).

К предпосылкам юридического мышления можно отнести как формирование первых правовых норм (древних законов Вавилона, правовых норм Моисея и т. д.), так и появление индивидуального сознания человека, будущего носителя прав. Первые правовые нормы представляли собой алгоритмы (инструкции), в которых фиксировались особенности ситуации (конфликты, нарушения разного рода), а также санкции, применяемые в этих ситуациях. Здесь же зафиксированы первые попытки обосновать характер данных санкций. Рассмотрим пример. В законах Хаммурапи (Вавилон) написано:

«Codex Hammurabi 53. Если крестьянин во время ухода за своим полем не будет следить за траншеей и допустит образование в ней отверстия, через которое вода уйдет из траншеи, то этот крестьянин должен компенсировать испорченный им урожай».

А вот выдержки из книг Моисея:

«Leviticus 17. Кто убьет какого-либо человека, тот предан будет смерти. 19. Кто сделает повреждение на теле ближнего своего, тому должно сделать то же, что он сделал. 20. Перелом за перелом, око за око, зуб за зуб: как он сделал повреждение на теле человека, так и ему должно сделать» [2, с. 28, 32].

Ситуация (казус), как мы видим, задается в этих законах весьма конкретно, проблемы подведения реальной ситуации под такой закон, судя по всему, не было. Более интересным является характер обоснования предписанной санкции, оно строится на идее эквивалентности.

Но эквивалентность в древнем мире понималась не рационалистически, а сакрально. Ущерб должен быть компенсирован равным действием («сделать то же, что он сделал»). Чтобы понять смысл этой идеи, необходимо остановиться на особенностях культуры этого периода (мы ее называем «культурой древних царств»).

Люди эпохи древних царств верят в богов, но это уже настоящие боги, а не просто более могущественные духи предыдущей культуры (она называется «архаической»). Кажется, что внешне многое переходит в культуру древних царств из архаической культуры: вера в души, демонов, богов, идеи жертвоприношения и молитвы, одухотворение природных стихий. Действительно, многое переходит, но даже то, что перешло, понимается в культуре древних царств по-новому. И прежде всего сами боги. С одной стороны, многие боги так же как и раньше являются природными стихиями и явлениями — это солнце, луна, океан, небо, земля, огонь и т. д. Но с другой — эти же боги теперь не просто могущественные духи, а сакральные существа, напоминающие царей, правителей, верховных жрецов.

Они весьма похожи на людей, стоящих во главе управления государством и народом. Сходство богов этой эпохи с царями и правителями устанавливается родом их занятий, тем, что они делают. Оказывается, боги так же как цари и правители или жрецы древних царств, отвечают за какие-то строго определенные области человеческой деятельности. Скажем, одни боги следили за судьбой всего народа, другие — за судьбой города, третьи — за судьбой какого-нибудь занятия или производства. «Судьба» (например, шумерское пат (tar) — «судьба», «рок», «ангел смерти») — весьма важное понятие этого периода, оно закрепляет функции богов. «Своя судьба, — пишет И. Клочков, — есть у всего на свете: у божеств, у любого природного или социального явления, у всякой вещи и, наконец, у каждого человека. Судьба божества определяет его функции, „сферу деятельности“, степень могущества и место в иерархии богов: одному суждено ведать формами для изготовления кирпичей, другому быть богом солнца. Природные явления воспринимались как манифестация того или иного божества; судьба каждого из этих явлений, по-видимому, и была судьбой соответствующего божества („природа“ грозы, например, воспринималась как судьба бога Адада и т. д.)» [33, с. 35].

Другое важное отличие от представлений предыдущей культуры в том, что боги и люди не только выполняют предназначенные для них роли, но и совместно поддерживают саму жизнь, мир, миропорядок. Человек архаической культуры зависел от духов, но и только, он не отвечал вместе с духами за жизнь и порядок на земле и на небе. Теперь совершенно другая ситуация: боги должны следить за исполнением раз и навсегда установленных законов, а человек поддерживает богов. В вавилонской религии человек при всей его ничтожности (подчеркнуть которую, как отмечает И. Клочков, вавилоняне никогда не забывали) тем не менее находился в центре внимания. «„Великие боги“, олицетворявшие космические силы, постоянно оказывались вовлеченными в повседневные дела людей: они словно только тем и занимались, что карали, предостерегали, спасали и награждали своих ничтожных тварей» [33, с. 126]. Человек культуры древних царств уверен, что этот мир, порядок поддерживается судьбою, богами, жертвой, законом.

Их живое олицетворение — фигура царя или верховного жреца, они связывают этот земной мир с миром божественным; царь и жрецы поддерживают закон, регулируют жертвоприношения. До тех пор, пока богам приносится жертва, соблюдаются установленные законы, оказываются почести царю и жрецам, беспрекословно подчиняются им — мир существует, если же хотя бы одно из этих звеньев разрывается, мир гибнет. Понятно, что в каждой древней культуре (Египте, Вавилоне, Индии, Китае) это мировоззрение принимало своеобразные, неповторимые формы.

Совместное участие людей и богов в поддержании жизни и миропорядка в культуре древних царств было закреплено с помощью мифов и сакральных преданий. Их сценарий сводился к следующему: боги создали этот мир и порядок, заплатив за это своей жизнью или кровью, в благодарность люди должны жертвовать богам и исполнять установленные ими законы. Что конкретно означало для людей выполнение «договора», заключенного между богами и людьми при создании мира и самих людей? Например, ацтеки вели так называемые «цветущие войны», чтобы приносить своему Богу-Солнцу кровавые жертвы (кровь пленных). Однако это был крайний вариант развития событий. Обычно же речь шла о другом: о соблюдении законов, а также отчислении весьма значительных налогов (главным образом, в натуральной форме — зерно, пиво, оружие, рабочая сила), идущих на содержание царского двора, армии и храмов богов. Воспринимались эти налоги именно как жертва, как способ, совершенно необходимый, чтобы поддержать мир и порядок, чтобы боги выполняли свое назначение, без которого нет ни мира, ни порядка, ни самой жизни людей. Если же по какой-либо причине миропорядок нарушался, то это воспринималось как гнев богов и грозило гибелью всего. Поэтому нарушенный порядок стремились восстановить любой ценой, чего бы это ни стоило. Из этих усилий, как это ни странно, рождались элементы науки, права, астрономия, искусство. Теперь мы можем лучше представить, что в культуре древних царств означала идея эквивалентности. Ущерб должен быть компенсирован равным действием, потому что боги установили порядок, нарушение которого воспринималось как космическая катастрофа: боги будут разгневанны и оставят людей без своего участия и поддержки. Поэтому во что бы то ни стало нарушенный порядок должен быть восстановлен, а восстановить — это и значит ответить эквивалентным действием. В сознании человека древнего мира, вероятно, вставали следующие картины: например, чтобы личный бог убитого человека (личный бог в Вавилоне — это бог, участвующий в рождении человека и помогающий ему во всех делах на протяжении всей жизни) не пришел в ярость и не нанес вред общине, ему в жертву приносили убийцу (именно поэтому за убийство назначалась смерть). Сакральный принцип эквивалентности — это своеобразный прототип правового принципа.

В теории деятельности природу первых законов можно понять следующим образом. В древнем мире сложились большие государства, функционирование которых предполагало жесткую структуру ролей, начиная от богов и царей, кончая последним рабом, а также четкую систему управления. Законы представляли собой гениальное изобретение «чиновников» (жрецов и писцов) таких государств. Они позволяли сначала локализовать возникающие в деятельности государства «разрывы» (непредусмотренное поведение, конфликты и т. д.), затем восстановить нарушенные разрывами связи.

Вторая предпосылка — формирование примерно в этот же период индивидуального сознания человека. До того, в классический период культуры древних царств (Шумер и Вавилон, Древний Египет, Древняя Индия), человек был жестко интегрирован в социальной структуре, не он сам строил свою жизнь, она полностью определялась богами и судьбой, под которой понималось социальное назначение человека в государстве. Даже, с нашей точки зрения, чисто психологические и физиологические характеристики человека, такие как воля, настроение, здоровье, в тот период осознавались человеком не как имманентные, присущие ему, а привходящие, обусловленные действием богов. «Когда древний вавилонянин, — пишет известный исследователь шумеро-вавилонской культуры С. Н. Крамер, — чувствует себя прекрасно, полон жизни, наслаждается богатством и душевным покоем, он объясняет это завидное состояние ума и тела присутствием сверхъестественных сил, которые либо наполняют его тело, либо охраняют. Наоборот, всякого рода несчастья, болезни и неудачи объясняются отсутствием такой защиты» [36, с. 203].

Однако в III и особенно во II тыс. до н. э. человек обзаводится личными богами и духами (например, вавилонянин имел личного бога, личную богиню, духа-хранителя и его женское соответствие), которые занимаются им лично.

Иметь личного бога — значит «быть удачливым, счастливым, процветать». Личный бог, считал вавилонянин, принимает участие во всех делах человека, хранит его жизнь и благополучие, определяет судьбу. И. Клочков пишет, что, участвуя во всех делах человека, личный бог, конечно же, не мог оставить его одного в ответственный момент зачатия потомства. «Из известного нам о месопотамских династиях видно, что у отца и сына были неизменно те же личные боги и богини. Из поколения в поколение бог переходил из тела отца в тело сына» [33, с. 45]. Отношения с личными богами заходили иногда столь далеко, что люди даже обращались к ним не с молитвой, а с письменной просьбой. Вот одно старовавилонское письмо, адресованное личному богу:

«Богу, отцу моему, скажи! Так говорит Апиль-Адад, раб твой: Что же ты мною пренебрегаешь? Кто тебе даст (другого) такого, как я? Напиши богу Мардуку, любящему тебя: прегрешения мои пусть он отпустит. Да увижу я твой лик, стопы твои облобызаю. И на семью мою, на больших и малых взгляни. Ради них пожалей меня. Помощь твоя пусть меня достигнет» [33, с. 46].

В этом письме адресат просит личного бога замолвить за него слово перед верховным богом Мардуком. Помимо личного бога человек зависел от многих других, уже, так сказать, общинных богов: космических (Мардук, Иштар), государственных (династических), богов города, богов квартала, богов, отвечающих за отдельные стороны человеческой жизни или даже за отдельные занятия. В связи с этим ощущения своей жизни и даже чувства человека культуры древних царств существенно отличались от современных.

Поскольку многие боги — это одновременно планеты и звезды, которые постоянно можно было наблюдать на небе, и так как именно боги определяли судьбу человека, возникла естественная мысль, что наблюдение за небом, планетами и звездами есть ключ к определению судьбы человека. Постепенно сложилась практика расчета судьбы, а также «хороших» и «плохих» дней. Однако вспомним, что и сами боги имели судьбу, подчинялись ей. Что же тогда представлял собой расчет судьбы отдельного человека? Вероятно, некоторый индивидуальный сценарий функций человека, составленный, что принципиально, на основе знания общих функций. Другими словами, судьба отдельного человека — это была вариация на тему «жизни человека данного сословия, положения, богатства». Впрочем, кое-что зависело и от самого человека.

«Некоторые, — читаем мы в текстах жрецов народа Нагуа, — несмотря на благоприятный знак, под которым родились, вели себя лениво — они жили несчастливо». В другом тексте про двух людей читаем:

«Он имел заслуги, сам себе выговаривал: Дела у него шли хорошо… Он был вне себя, ничего не осуществлял, Ничего не был достоин: он заслужил только унижение и уничтожение» [38, с. 215].

Конец второго — начало первого тысячелетия до н. э. — это период упадка культуры древних царств. «Военное и политическое могущество Вавилонии, — пишет И. Клочков, — идет на убыль. Заметно уменьшилось население самого Вавилона… Ухудшилось и то, что современные социологи называют „качеством жизни“: дома строились значительно хуже, менее разнообразной стала утварь и т. д. Одновременно с упадком городов шло запустение сельских поселений и сокращение возделываемых площадей… Все это неудивительно, если вспомнить о внешнеполитических событиях эпохи: беспрерывные войны и нашествия извне не могли не истощить страну» [33, с. 108]. Нарушаются сословные и традиционные отношения между людьми, человек все меньше следует древним законам и не может, как прежде, быть уверенным в своей безопасности. Государство и царь становятся слабее, зато расширяется область личной жизни и свободы отдельного человека. Однако мироощущение пока остается прежним, и именно это рождает сложные проблемы и коллизии. Человек видит, что миропорядок рушится, он пытается это осмыслить и не может. Ведь за порядок в мире отвечают прежде всего боги, но они делают что-то непонятное. Распространенными становятся мотивы сомнения и горечи. В старовавилонских поэмах о «Невинном страдальце» и «Вавилонской теодицее» можно прочесть:

«Ты ведь стоишь на земле, замыслы бога далече». «Научишь ли бога ходить за тобой, как собаку? То он хочет от тебя обрядов, то „Не спрашивай бога!“, то чего-то иного» [33, с. 122, 140].

Человек эпохи заката культуры древних царств не понимает, почему боги перестали выполнять свои обязанности, хотя человек делает все, что положено. Зато много других людей, прямо нарушающих божественные заветы и законы, живут припеваючи. Страдалец из «Вавилонской теодицеи» восклицает:

«Что получил я от бога, которому поклонялся? Пред тем, кто ниже меня, я склоняюсь, Презирают меня (и) последний, (и) богатый, и гордый». А вот и причина. «Вгляделся я в мир — дела (обстоят) по-другому: Демону бог не закрыл дороги, Отец по каналам волочит лодку, (А) сын его (взрослый) разлегся в постели» [33, с. 86, 124].

Понятно, замечает И. Клочков, когда страдают наказываемые богами нечестивцы, но почему участь их делит человек благочестивый? Растерявшийся человек первого тысячелетия до н. э. договаривается до прямого кощунства: «Что хорошо человеку, всегда плохо его богу». И понятно почему: он уже не может рассчитывать на богов, мироздание рушится, человек остается один на один с собой.

Два важных следствия проистекают из этой ситуации: начинает формироваться представление о справедливости-несправедливости и представление о своей индивидуальности. Человек, ощущая себя оставленным богами и государством, обращается к самому себе или к общине. Он ищет поддержку и опору своей жизни в общине или в самом себе; конечно, самого себя он еще осознает через личных богов. Завершается этот процесс самосознания уже в античной культуре. Сократ, как мы помним, находит силы противостоять государству и общине, черпая энергию и уверенность только в самом себе. Заключая свое выступление на суде, он, в частности, сказал: «…и уж если что принимать за верное, так это то, что с человеком хорошим не бывает ничего дурного ни при жизни, ни после смерти, и что боги не перестают заботиться о его делах; тоже вот и моя судьба устроилась не сама собою, напротив, для меня очевидно, что мне лучше уж умереть и освободиться от хлопот» [58, с. 96]. Сократ осознает себя хорошим человеком, которого поддерживают боги и вещий голос, но ведь и боги и вещий голос Сократа — это, вероятно, не что иное, как его индивидуальность, личность.