Разрешительная система регулирования инвестиций

Разрешительная система регулирования инвестиций представлена двумя инструментами государственного управления: концессия и лицензия.

Концессия исторически является классической формой допуска иностранных инвестиций к экономической деятельности на территории государства, допускающего инвестиции. Она применяется и к российским инвесторам.

Потребность в частных инвестициях возникает в стратегических и социально значимых отраслях, в которых государство и муниципальные образования традиционно выступали монополистами. Предприятия данных отраслей не всегда могут быть приватизированы, а бюджетных средств порой недостаточно для их нормального функционирования. Привлечение внебюджетных средств, использование знаний, навыков и умений частного предпринимателя в рамках государственно-частного партнерства (далее — ГЧП) позволяют решать задачи по созданию, реконструкции и эксплуатации публичного имущества, а также по предоставлению населению публичных услуг.

Российской Федерации стоит рассматривать ГЧП как одну из возможных форм взаимодействия между государством и частным предпринимательством, которая является видом инвестиционной деятельности. Такой подход встречается в научной литературе и в законодательстве. Так, В. Г. Варнавский характеризует ГЧП как особую форму государственной инвестиционной политики, позволяющую в ряде случаев заменять приватизационные программы. И. Иванов рассматривает ГЧП как комплексный инструмент привлечения инвестиций в капиталоемкие инфраструктурные проекты^[1].

Под концессией следует понимать акт государства или уполномоченного государством органа, в котором предусматривается предоставление лицу субъективного права на осуществление предпринимательской деятельности в определенной области производства, торговле, сфере услуг в пределах ограниченной территории. Обязательной предпосылкой для применения концессии является формулировка в законе в общей форме запрещения заниматься указанной деятельностью частным лицам вообще, включая иностранных лиц. Такое определение концессии следует из трудов как отечественных, так и зарубежных юристов.

Особенность концессионного договора как гражданско-правовой сделки состоит в том, что содержание договора сводится к установлению порядка финансирования частным предпринимателем объектов, в которых заинтересовано государство, — объектов инфраструктуры. В работе С. А. Сосны приводится подробный перечень таких объектов^[2].

За продолжительный период функционирования концессий в области инфраструктуры одним из самых распространенных разновидностей механизма их реализации является механизм ВОТ (Build Operate Transfer — строительство, передача, оперирование). Он используется при строительстве автострад, мостов, тоннелей, трубопроводов, аэропортов, электростанций, портов, стадионов, гидротехнических сооружений и других значимых объектов инфраструктуры, создание которых требует значительных средств. Этот механизм предполагает, что инфраструктурный объект создается за счет концессионера, после чего последний получает право эксплуатации данного объекта в течение срока, достаточного для того, чтобы окупить произведенные инвестиции. По истечении данного срока концессионер безвозмездно передает объект в собственность концедента.

С использованием этого механизма был построен ряд электростанций в Турции, Индии, Таиланде и Вьетнаме, системы водоснабжения в Аргентине и Чили, автострады в Южной Корее и Малайзии, аэропорты в Египте, Греции, Канаде и США. Это далеко не полный перечень стран, широко использовавших данный инструмент для создания систем инфраструктуры.

Еще одним распространенным механизмом в мировой практике является схема ROT (Rehabilitate Own Transfer), которая предполагает передачу существующего объекта инфраструктуры, находящегося в государственной собственности, в частные руки на условиях осуществления модернизации данного объекта с последующей его эксплуатацией при принятии концессионером определенных обязанностей и ограничении его некоторых прав по отношению к объекту с последующей передачей объекта государству или без таковой^[3].

Особенность соглашений DBOOT (Design, Build, Own, Operate, Transfer — проектирование, строительство, владение, эксплуатация/ управление, передача) состоит в ответственности частного партнера не только за строительство инфраструктурного объекта, но и за его проектирование.

В случае соглашений типа DBFO (Design, Build, Finance, Operate — проектирование, строительство, финансирование, эксплуатация/ управление) специально оговаривается его ответственность за финансирование строительства инфраструктурных объектов.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Как видно из данного определения, Закон устанавливает модель ВОТ. Частный партнер осуществляет создание объекта, сразу по завершении строительства которого он поступает в собственность публичного партнера, после чего частный партнер осуществляет оперирование объектом.

Сторонами соглашения о ГЧП являются публичный и частный партнеры. Публичным партнером может выступать Российская Федерация, субъект РФ, муниципальное образование либо их сочетание, частным партнером — субъект (субъекты), осуществляющий (осуществляющие) предпринимательскую деятельность. При этом на стороне каждого из партнеров могут выступать иные лица.

От имени или на стороне концедента также могут выступать государственная компания «Российские автомобильные дороги», государственные или муниципальные унитарные предприятия, государственные бюджетные учреждения. Кроме того, отдельные права и обязанности концедента могут осуществляться уполномоченными концедентом в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами РФ, законодательством субъектов РФ, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, органами и юридическими лицами.

Основанием публично-частного партнерства является соглашение публично-правового образования и частного лица (инвестора), по которому инвестор осуществляет финансирование строительства, эксплуатации, реконструкции объекта социальной инфраструктуры, принадлежащего публично-правовому образованию, и управление таким объектом. Соглашения о публично-частном партнерстве являются разновидностью договоров с инвестиционными условиями (инвестиционными соглашениями), они выделяются в ряду иных инвестиционных соглашений тем, что в них участвует публично-правовое образование.

По нашему мнению, получения лицензии, носящей характер разрешения на осуществление частнопредпринимательской деятельности, в случае заключения концессионного оговора не требуется. Законодательство Казахстана, например, с 1999 г. использует чисто контрактную систему пользования недрами и отказалось от требования получения концессионером лицензии.

Договорные формы регулирования отношений могут меняться и к портфельным инвестициям. Метод децентрализованного, т. е. гражданско-правового, регулирования на финансовых рынках воплощен в генеральных соглашениях кредитными организациями, в типовых проформах договоров профессиональных участников финансового рынка, рынка инвестиционных услуг. Указанные договоры, в которых могут «уторговываться» отдельные положения, отличаются высокой степенью стандартизации правил. Он основан на разрешительной системе, применяемой к профессиональным участникам рынка финансовых услуг.

Разрешительная система в регулировании инвестиций помимо концессии включает в себя систему предоставления лицензий. При этом в само понятие «лицензия» может вкладываться различное содержание — лицензия как признание профессиональной пригодности частного лица для осуществления предпринимательской деятельности и лицензия как допуск к предпринимательской деятельности в связи с запретом заниматься этой деятельностью частными предпринимателями. В последнем случае понятие «лицензия», по существу, совпадает с понятием «концессия». В этом значения понятие «лицензия» применяется в Законе РФ от 21.02.1992 № 2395−1 «О недрах» и связанном с ним Федеральном законе от 30.12.1995 № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции».

В соответствии со ст. 11 Закона РФ «О недрах» предоставление недр в пользование, в том числе предоставление их в пользование органами государственной власти субъектов РФ, оформляется специальным государственным разрешением в виде лицензии. Предоставление участка (участков) недр в пользование на условиях соглашения о разделе продукции оформляется лицензией на пользование недрами. Лицензия удостоверяет право пользования указанным участком (участками) недр на условиях соглашения, определяющего все необходимые условия пользования недрами в соответствии с Федеральным законом «О соглашениях о разделе продукции» и законодательством РФ о недрах. Лицензия является документом, удостоверяющим право ее владельца на пользование участком недр в определенных границах в соответствии с указанной в ней целью в течение установленного срока при соблюдении владельцем заранее оговоренных условий. Между уполномоченными на то органами государственной власти и пользователем недр может быть заключен договор, устанавливающий условия пользования таким участком, а также обязательства сторон по выполнению указанного договора.

Лицензия удостоверяет право проведения работ по геологическому изучению недр, разработки месторождений полезных ископаемых, размещения в пластах горных пород попутных вод и вод, использованных пользователями недр для собственных производственных и технологических нужд при разведке и добыче углеводородного сырья, использования отходов добычи полезных ископаемых и связанных с ней перерабатывающих производств, использования недр в целях, не связанных с добычей полезных ископаемых, образования особо охраняемых геологических объектов, сбора минералогических, палеонтологических и других геологических коллекционных материалов.

Лицензия, выдаваемая профессиональному участнику рынка, на осуществление деятельности, связанной с его профессиональной подготовленностью, носит иной характер, чем лицензия, выдаваемая уполномоченным органом на добычу полезных ископаемых. Разрешительная система, связанная с лицензированием отдельных видов деятельности, имеет иные цели регулирования, чем лицензирование недропользования. Она направлена на организацию рыночных отношений и не связана с допуском частного капитала на рынок. Конечная цель лицензирования отдельных видов деятельности — это защита прав потребителей разного рода услуг, оказываемых профессиональными участниками рынка. При этом отношения между поставщиками и потребителями услуг являются отношениями между различными субъектами гражданского права. Государственные органы в данном случае выступают в качестве наблюдателей рыночных отношений, возникающих по воле участников рынка. Лицензия служит своего рода способом организации рынка услуг определенного вида.

Федеральный закон от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» предусматривает порядок выдачи разрешений на осуществление предпринимательской деятельности юридическим и физическим лицам после проверки их профессиональной пригодности. Разрешительная система, предусматриваемая указанным федеральным законом, является еще одним способом регулирования государством хозяйственной деятельности, включая инвестиционную. Она вводится при регулировании и защите прав граждан, защите их законных интересов, нравственности и здоровья, обеспечении обороны страны и безопасности государства.

Принятый закон ограничивает сферу своего применения. Действие закона не распространяется на отношения, связанные с осуществлением лицензирования:

• 1) использования атомной энергии;
• 2) производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции;
• 3) деятельности, связанной с защитой государственной тайны;
• 4) деятельности кредитных организаций;
• 5) деятельности по проведению организованных торгов;
• 6) видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг;
• 7) деятельности акционерных инвестиционных фондов, деятельности по управлению акционерными инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами, негосударственными пенсионными фондами;
• 8) деятельности специализированных депозитариев инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов;
• 9) деятельности негосударственных пенсионных фондов по пенсионному обеспечению и пенсионному страхованию;
• 10) клиринговой деятельности;
• 11) страховой деятельности;
• 12) космической деятельности;
• 13) репозитарной деятельности;
• 14) энергосбытовой деятельности (п. 2 ст. 1).

Система лицензирования профессиональной деятельности распространяется в равной степени на национальных и иностранных участников рыночных отношений в силу действия национального режима, а также потому, что является способом организации национального рынка. При заключении концессионного договора от иностранного концессионера, участвующего в договоре, может быть потребована соответствующая лицензия, подтверждающая его профессиональность как необходимое условие деятельности на национальном рынке соответствующего вида услуг.

• [1] Иванов И. Государственно-частные партнерства в России: практика и проблемырегулирования // Корпоративный юрист. 2005. № 3. С. 5.
• [2] Сосна С. А. Концессионные соглашения. Теория и практика. М., 2002.
• [3] Приходько Д. Г. Концессия как форма привлечения инвестиций в российскую экономику // Банковское право. 2005. № 3.