Дискурсивность права: философско-методологические аспекты

Диссертация посвящена исследованию проблем формирования и развития рационального правового дискурса.

Актуальность диссертационного исследования.

Актуальность исследования имеет несколько аспектов: социокультурный, научно-междисциплинарный и собственно философский.

Социокультурный аспект актуальности связан с текущей ситуацией широко понимаемого постмодерна, которым констатируется ситуация множественности негарантированных суверенных воль, в разнохарактерном взаимодействии которых «вновь и вновь определяются и переопределяются права. участников», состояние «не стремящегося больше сойтись в какой-либо целостности» социума, в котором «учреждается подвешенность, безосновность существования"1. «Такое общество избыточно относительно любого теоретического дискурса и непредставимо в терминах каких-либо мифических структур, оно. функционирует как автореференциальное «бытие-с-другими» «. Это общество ускользает от предикации всякого дискурса, в том числе и теоретико-правового.

Рефлексия по поводу этой ситуации проблематизирует сами основания, на которых развивалась европейская цивилизация, породившая столь значимый для развития и сохранения индивидуальной свободы феномен, как правовое общество. По существу, речь идёт о проблематичности сохранения не только внутриюридической, но и общекультурной рациональности Нового времени как таковой. Рефлексия права, формировавшая эту рациональность на протяжении веков, к концу XX в. незаметно превратилась в центральный нерв дискуссий о будущем. «Философская рефлексия нового социума становится по преимуществу философией права, обязывающей обратиться.

Кислов, А Г Философия права как выражение социокультурного контекста //Философия права -2005,№ 1 -С 1 1 Керимов Т X Социальная гетерология — Екатеринбург Изд-во Урал ун-та. 1999 -С 121 как к сравнению с традиционной, классической философией права прошедших эпох, так и к вопросу формирования самой традиции права, к вопросу «природы» права" .

Новая социокультурная ситуация усугубляется политико-правовыми практическими проблемами, которые не получили однозначного решения в современной теории права. Среди них следует указать на проблемы перехода бывших социалистических стран от легизма советского типа к правовому обществу. В ряде случаев, особенно на территории бывшего СССР, этот переход де-факто оказался декларативным. В практическом плане реформирование бывших социалистических стран актуализировало проблему гражданского общества, которая до 90-ых гг. прошлого века считалась в теоретическом плане «снятой». Наряду с этим новое звучание получают вопросы сравнительного анализа европейской и неевропейской юридических традиций. Эти вопросы актуализировались под влиянием политико-правовых процессов, происходящих в странах так называемого Юга. В области международного права констатируется определённый кризис, вызванный попытками американских неоконсерваторов обеспечить однополярное доминирование США в мире. Признание Косово, Южной Осетии и Абхазии выпукло выявило противоречие в международном праве между приоритетом национального суверенитета, правами человека и правом национальных меньшинств на самоопределение. Процессы глобализации порождают проблему регулирования различных международных транзакций. Но связь юридического регулирования с национально-государственной властью не позволяет делать это эффективно. Среди практических проблем следует указать на распространение в современном обществе квазиправовых явлений в парадоксальной ситуации нехватки права в условиях перепроизводства юридических норм. ислов А. Г. Указ.соч.. с. 12.

Юридическая сфера характеризуется тесной связью практики и теории. Динамичное развитие правовой теории не в последнюю очередь обусловлено осмыслением реальных социально-правовых и юридических коллизий, а также ангажированностью теоретических конструкций законодательной и судебной практикой. Социальная востребованность и высокая динамика теоретико-правовой мысли заставляют постоянно бдительно отслеживать различные методологические демаркации уже внутри этого теоретического поля, заставляют каждого исследователя или их группу чётко самои переопределяться в этом поле. В своей совокупности эти проблемы, и практического, и теоретического плана, постоянно заставляют практиков и теоретиков возвращаться к вопросам о связи социального и правового. Проводится достаточно много эмпирических исследований, накапливается большой массив данных, который невозможно упорядочивать без логико-теоретического каркаса. Более того, без решения актуализирующихся методологических вопросов проблематично введение эмпирического материала в сферу теоретико-юридических исследований.

В добавление к вышеперечисленному следует сказать о непрекращающемся поиске теоретико-методологических оснований разработки правовой науки, что определяется как научными, так и практическими запросами. Последнее особенно злободневно для отечественного правоведения. Например, Т. Н. Радько и Н. Т. Медведева пишут: «. сложность поиска новой правовой парадигмы. состоит в том, что до сих пор не ясно, на основании какой философии в отсутствие «единственно-верной марксистско-ленинской». должны разрабатываться проблемы отечественного права и государства. Без ответа на эти вопросы мы не сможем решить ни одну значимую для юридической науки проблему, будь то предмет, содержание, принципы, методы, задачи и система теории государства и права или конкретной отрасли права, а также определить юридические понятия и институты. В свою очередь, без добротной научной основы затруднено реформирование законодательства, совершенствование законов, других нормативных актов и практики их применения"4.

Другими словами, сегодня возник запрос на переосмысление исходных посылок теории права. Этот запрос существует и в зарубежном правоведении. Частными причинами этого, помимо указанных практических проблем, является кризис юридического позитивизма (легизма) во второй половине XX в. и уверенное распространение в общественных науках новых подходов, связанных с лингвистическим поворотом в социальной методологии.

Одним из направлений переосмысления сложившейся ситуации может стать активизация исследований в рамках философско-правовых подходов, синтезирующих классические философские концепты и новые наработки. Этот синтез может рассматриваться в качестве методологического базиса, исходя из которого должна быть построена система положений, каковые, в свою очередь, могут быть развёрнуты в целостную теорию права. Успешность такого рода теории может быть апробирована при ответе на ряд актуальных вопросов, т. е. в качестве приложений общетеоретических положений к конкретным областям исследования.

Новый теоретико-методологический синтез в области права должен учитывать произошедший лингвистический поворот, познавательный потенциал которого в области исследования права до конца не использован. Можно утверждать, что сделаны лишь первые шаги, и более широкое использование этого подхода, несомненно, даст новые, возможно, неожиданные ответы.

Учитывая вышеизложенное, проблемой, решаемой в данной работе, является обоснование возможности построения на базе коммуникативной прагматики философско-правовой теории, способной обосновать универсальность, всеобщность и императивность юридической нормы как.

4Радько Т.Н., Медведева Н. Т. Позитивизм как научное наследие и перспектива развития права в России. // Государство и право. — 2005. № 3. — С. 5. ядра юридической системы и реализующей её юридической практики. Антитетический характер проблемы проявляется, с точки зрения юридического сознания, как экспликация обоснования естественно-правовыми методами формализованной жёсткости конструкций юридического позитивизма. Содержательно проблема решается посредством построения на единой модели социально-юридической интеракции, обосновываемой трансцендентальными методами, предметов таких дисциплин, как философия права, правовая философия, теория права в форме социологической юриспруденции, юридическая социология в качестве вспомогательной юридической дисциплины и социология права в качестве отраслевой социологической теории.

Степень разработанности проблемы.

Начало современных вариантов разработки проблемы могут быть отнесены к концу 60-х гг. прошлого столетия. Их начало связано, с одной стороны, с лингвистическим поворотом в методологии социальных и философских исследований. С другой стороны, с ослаблением позиций юридического позитивизма, различные версии которого безраздельно господствовали в юриспруденции на протяжении первых двух третей XX века. Социальным контекстом этих изменений явилось проявление первых симптомов тех тенденций, которые были обозначены выше, а также переосмысление политико-правовой истории начала и середины века.

Всю совокупность литературы, в которой анализируются данные проблемы, можно разделить на две большие группы. Большая часть этих работ выполнена юристами с позиции, которую можно обозначить как правовая философия, т. е. с позиции решения философско-правовых проблем внутри теории права или же в соотнесении с ней. При этом в подходах и решениях этой группы исследований явно прослеживается влияние напряжённых дискуссий между юридическим позитивизмом (легизмом) и естественно-правовыми (юснатуралистическими) позициями, наиболее распространённой версией, которых сегодня считаются теории справедливости.

Вторая — менее многочисленная, — группа исследований представляет собой собственно философские исследования права, которые выполнялись исходя из новых методологических установок. В числе этих подходов в первую очередь следует указать на герменевтику, феноменологию, на исследования, разделявшие постмодернистские установки. В подавляющем большинстве исследований этого типа правовая проблематика не являлась центральной, а выступала своеобразным приложением решения более фундаментальных философских проблем. При этом рассмотрение правовых вопросов тесно увязывалось с анализом этических вопросов, к которым нередко сводились социальные аспекты права. Последнее обстоятельство сближало философские исследования права с естественно-правовыми исследованиями юристов.

В качестве узловых тем, вокруг которых организовывались исследования и дискуссии в правовой философии, чаще всего выступали такие темы, как: сущность, смысл, цели права, характер его долженствования (обязательности), связь права с государством и политикой, человек в праве, социальное и правовое, правовая безопасность, справедливость и право, соотношение права и морали, нравственности, ценности и интересы в праве.

В решении перечисленных проблем можно выделить два периода. Первый период можно обозначить 60−80 годами XX века. В этот период основное размежевание шло по линии юридического позитивизма и противостоящих ему позиций. Для этого периода характерно использование преимущественно классических методологических подходов. Второй период начинается с конца 80-х гг. и длится до сегодняшнего дня. Это период, когда более активно стали использоваться постклассические методологии, предпринимались попытки создания интегративных теоретико-правовых теорий.

Специально следует оговорить об особенности развития российской философии права. Рост внимания к указанным проблемам в нашей стране также стал наблюдаться с 60-х гг. прошлого века. Но в советский период на поисках решений в этой области сильное влияние оказывали идеологические ограничения. Эти исследования выполнялись преимущественно специалистами в области теории права, исходя из положений марксистско-ленинской теории о государстве и праве. Перестройка, крах Советского Союза, заявления о построении правового государства и права актуализировали философско-правовую проблематику. Актуальность обуславливалась также отказом от единственной методологии, что привело к активному освоению зарубежных теорий.

Содержательно линии в решении перечисленных вопросов могут быть обозначены следующим образом. Одной из основных линий является юридический позитивизм, ведущими представителями которых являются Р. Дворкин, Г. Кельзен, Г. Л. А. Харт, за работой которого «Понятие права"5 закрепилась репутация своего рода манифеста современного юридического позитивизма. В качестве особенности юридического позитивизма рассматриваемого периода следует указать на то, что обоснование императивности и универсальности юридических норм увязывается с их логико-семантическими аспектами.

В полемике с юридическим позитивизмом формировалась иная линия, представленная такими именами, как Дж. Ролз6, Л. Фуллер7, О. Хёффе8 и др. Сторонники этого направления подходят к решению правовых проблем из положений о зависимости права от морали, концепций справедливости.

В качестве самостоятельного направления следует признать направление, в котором для анализа современных правовых проблем активно используются социальные теории, в том числе — социологические и.

5Харт Г Л, А Понятие права — СПб Изд-во СПетерб ун-та, 2007.

6Ролз Дж Теория справедливостиМ Изд-во ЛКИ, 2010.

7Фуллер Л Л Мораль права — М ИРИСЭН 2007.

8 Хеффе О Справедливость Философское введение — М Праксис, 2007 9 исторические. Среди представителей этого направления следует назвать Г. Дж, Бермана, П. Бурдье, К. Казимирчука, К. Роде, Л. И. Спиридонова, А. Фердросса, Четвернина В.А.9 и др.

Попытки преодолеть разрыв между различными подходами заставляет исследователей обратиться к философии права, ее соотношению с догматической теорией права и социологией. Варианты такой интеграции предложены в работах В. Г. Графского, Д. Керимова, В. Кубиша, Г. Хенкеля, А. Фердросса10. В этих работах звучит идея о необходимости обращения к философии для решения тех методологических вопросов, которые встали перед юридической мыслю. В этой ситуации несомненный интерес представляют работы философов, в которых рассматриваются проблемы права: К.-О. Апеля, Г.-Г. Гадамера, Н. Лумана, П. Рикера, Ю. Хабермаса.

При решении всего круга обозначенных проблем должны учитываться современные подходы, развивавшиеся, в том числе, и в нашем правоведении. В их числе следует указать на диалогическую антропологию, развиваемую И. Л. Честновым, либертарное правопонимание, представленное в работах Н. В. Варламовой, Д. Дождева, В. В. Лапаевой, У. Кимлика, B.C. Нерсесянца и др., неоинституциональную экономическую теорию права, отражённую в работах А. Азуана, Бьюкенена Д., Г. А. Гаджиева, В.И. May, В. Л. Тамбовцева и др., постмодернисткие теории Р. Алекси, Р. Рорти, М. Фуко, критической американской школой.

Объект исследования — дискурсивно-правовая социально-юридическая система.

9 См, наприм Берман, Г Дж Западная традиция права эпоха формирования — М Изд-во МГУ Издательская группа ИНФРА-М — НОРМА, 1998, Бурдье П Дух государства генезис и структура бюрократического поля // Поэтика и политика Альманах Российско-французского центра социологии и философии Института социологии Российской Академии наук — М Институт экспериментальной социологии, СПб Алетейя, 1999, Спиридонов Л И Социология уголовного праваМ Юр литература 1986, Rode К Geschichte der euiopeaischenRechtsphilosophie — Duesseldorf Wernei, 1974, Verdross, А Abendleandische Rechtsphilosophie IhreGrundlagen und Hauptprobleme in geschichtlichen Schau — Wien Springer, 1963.

10 См, наприм Henkel H Einfueiung in die Rechtsphilosophie Grundlagen des Rechts — Muenchen, В Beck, 1964, Kubes'V Grundfragen der Philosophie des Rechts — Wien, N-Y Spnnger 1977.

Предмет исследования — данность юридических феноменов в структурах правового дискурса.

Целью диссертации является разработка на основе описания генезиса и функциональных характеристик дискурсивно-правовой социально-юридической системы с позиции коммуникативной прагматики подхода, позволяющего интегрировать положения естественно-правовых и юридико-позитивистских теорий.

Задачи диссертационного исследования:

1. Определение правового дискурса с позиции коммуникативной прагматики.

2. Обоснование права в качестве конститутивного принципа юридической системы современного общества с позиции коммуникативной прагматики.

3. Характеристика основных этапов становления правовой социально-юридической системы европейского региона.

Гипотеза диссертационного исследования.

Анализ правовой социально-юридической системы с позиции коммуникативной прагматики позволяет интегрировать в общей теории положения естественно-правовых и юридико-позитивистких теорий как положения, относящиеся к различным формально-структурным уровням онтологии права.

Методология исследования.

Общую для всей работы исходную методологическую позицию можно выразить как следование принципу дополнительности. Основанием для этого является признание современной философией науки невозможности полного описания исследуемого объекта в рамках одной парадигмы. В рамках дополняющих парадигмы могут быть получены иные результаты, поставлены иные исследовательские задачи. Исследовательской задачей в такой ситуации является интерпретация инопарадагимальных результатов в рамках используемого подхода.

Обозначенный принцип реализуется в авторской модели, которую содержательно можно описать следующими положениями. Отношение индивида и общества опосредовано языком. Рационально-лингвистические аспекты языка формируют определённый тип рациональности и задают её индивидуальному сознанию в коммуникативном (речевом) поведении, которое является дискурсом. В качестве совокупности тематически однонаправленных рациональных высказываний, удерживающих за счёт рефлексии собственные основания, дискурс имеет историю своего становления. Историческая направленность этого становлениявзаимовлияние развития языка и доказательной (формальной) логики, что может быть интерпретировано как движение языка в сторону усиления его саморефлексии, выражаемой в отношении индивида к языку. В соответствии с описанной авторской моделью ведущим методологическим подходом в работе следует признать коммуникативно-прагматический подход, основные положения которого разработаны в теориях универсальной прагматики Ю. Хабермаса и трансцендентальной прагматики К.-О. Апеля.

Для решения заявленных задач привлекаются иные методологические подходы и/или применяемые в них методические процедуры, приёмы. В частности, деятельностный подход использован для введения социального измерения исследуемой тематики, которое необходимо в силу признания социального отношения (взаимодействия) в качестве основного объекта регулирования юридической нормы. В рамках деятельностного подхода с использованием категории «объективация» обосновывается взаимосвязь социального действия, коммуникации и социальных аспектов сознания. В рамках данного подхода проводится анализ идеальных предметностей, в том числе ценности, а также обосновывается привлечение юридико-технического материала для демонстрации изменений типа социальной рационализации. Помимо этого, деятельностный подход использован для формирования историко-временной перспективы, в границах которой реализован методологический принцип единства исторического и логического.

При описании функционирования современного общества, которое может быть описано как общество функционально дифференцированных социальных систем, используются приёмы неофункционализма. Положения функционализма используются при анализе взаимосвязи индивида и социальной системы. Феноменологический подход используется при анализе дискурсивного характера правовой социально-юридической системы, феноменологического типа трансцендентально-правовых теорий, описательного уровня онтологии права. В работе используется также герменевтический метод при анализе права как языкового феномена, при раскрытии понятия «интерпретация». При исследовании логических аспектов развития правового дискурса привлекаются положения аналитической философии.

Анализ юридических явлений проводится, исходя из концепции В. С. Нерсесянца, согласно которой право в качестве принципа формальной равной меры как сущность отличается от закона как правового явления.

Интеграция результатов обозначенных подходов достигается посредством их интерпретации с позиции коммуникативной прагматики.

Основные положения, выносимые на защиту.

1. Выделение с позиции коммуникативной прагматики формально-структурных различий в онтологии права позволяет интегрировать в одной концепции положения естественно-правовых и юридико-позитивистских теорий.

2. Правовой дискурс есть совокупность тематически однонаправленных высказываний, кодируемых различением «правовое/неправовое», содержанием которых являются отношения с характеристикой «обладающие свойством юридичности».

3. Право в качестве конститутивного принципа обосновывается рационально-критическим дискурсом как ценность, что позволяет конструировать на его основе современную юридическую систему.

4. Основные этапы становления правовой социально-юридической системы европейского региона выделены на основании преобладающей интерпретативной картины мира. Основные этапы:

— религиозно-метафизический, с космоцентричным и теоцентричным подэтапами;

— современный, с подэтапами рационалистическим (ранний) и модернистским (зрелый).

Теоретическая и практическая значимость обусловлена актуальностью проблематики и новизной результатов. В теоретическом плане результаты работы могут послужить методологической основой разноплановых исследований в области философии и социологии права, теории и истории права. Практическая значимость работы заключается в возможности применения результатов исследования в качестве основы разработки методических рекомендаций для юристов-практиков и законодателей при решении задач конструирования новых юридических отношений посредством их нормирования.

Новизна диссертационной работы состоит в следующем:

1. Выделены с позиции коммуникативной прагматики формально-структурные различия в онтологии права, что позволяет интегрировать в одной концепции положения естественно-правовых и юридико-позитивистских теорий.

2. Определён правовой дискурс как совокупность тематически однонаправленных высказываний, кодируемых различением «правовое/неправовое», содержанием которых являются отношения с характеристикой «обладающие свойством юридичности».

3. С позиции коммуникативной прагматики право в качестве ценности обосновано как конститутивный принцип, что позволяет конструировать на его основе современную юридическую систему.

4. На основании преобладающей интерпретативной картины мира описаны основные этапы становления правовой социально-юридической системы европейского региона. В качестве основных этапов выделены: религиозно-метафизический, с космоцентричным и теоцентричнымподэтапами;

— современный, с подэтапами рационалистическим (ранний) и модернистским (зрелый).

Заключение

.

Результаты выполненного анализа социально-юридической системы правового типа могут быть использованы в качестве методологического основания исследований современных форм правовой и юридической рефлексии в обществе модерна, их типологизации, описания и выявления специфических закономерностей их генезиса, функционирования и развития. Под этим углом зрения, основным результатом проведенного исследования является утверждение о дискурсивно осуществляемой рефлексии как о фактическом и смысловом базисе самоорганизации и воспроизводства правовой социально-юридической системы в качестве частного случая функционально-системной дифференциации общества модерна. В качестве интегрирующего ядра этой дискурсивной рефлексии вне зависимости от ее типа выступает право в качестве ценностизадающей тематическую направленность дискурса и его основные формации (специализированные подтемы). Средой реализации дискурса является социальная коммуникация, в которой различаются нормативный (логико-аргументативный) и ценностный аспекты, а также социально-прагматический контекст. Различия между типами правового дискурса заключены в характере объективации права и выполняемых на ее основе нормативных операций.

В правовом дискурсе на основании указанных различий могут быть выделены два основных типа: социально-правовой и юридический.

Социально-правовой дискурс — это дискурс, осуществляющийся в обществе в целом или какой-либо социальной общности, темой которого выступает либо право в целом, либо юридические права с позиции правового субъекта.

Реализуемая в процессе этого дискурса рефлексия может быть различена на теоретическую (теоретическое сознание), технологическую профессиональное сознание не юриста, а, например, политика, менеджера и т. п.) и эмпирико-практическую (обыденное, повседневное сознание). Для социально-правового дискурса характерно понимание права как ценности,.

246 подвергаемой оценке из системы иных социальных ценностей, на основании которых нормируются коммуникативные операции внутри конкретного социального дискурса. Актуализация в процессе дискурса права как социальной ценности эксплицирует в социальных отношениях, конструируемых внутри конкретного вида дискурса, их юридичность и является сигналом возникновения ситуации социальной неопределённости. Рефлексия теоретического дискурса может реализовываться в двух формах. Одна из них — идеология, в которой аргументация строится на основе комплекса, в котором не различены ценностный и логико-нормативный аспекты правового дискурса. Другая — теория, в которой предприняты усилия по различению указанных аспектов за счет наличия внутреннего контролирующего дискурса, ориентирующего притязания на значимость ценности «истина». В теории можно выделить два компонента: первыйпроцесс получения знания (методология), и второй — знание как результат этого процесса.

Юридический дискурс — это дискурс профессионального сообщества, реализуемый в границах юридической системы, темой которого выступает юстициабельность норм, применение которых трансформирует социальные отношения в юридические отношения. Иными словами, в юридическом дискурсе право не предъявлено сознанию участников юридических отношений, будучи основанием основания. В силу этого юридические нормы трансформируются в «превращенные формы сознания" — их ориентирующая и регулятивная функция осуществляется согласно логике движения права, но сложнейшая механика этого движения скрыта от сознания участников юридических отношений.

Парадоксальность неявленности права в юридической системе приводит к позитивизации дискурса, к «овеществлению» юридических норм, к объективизму как определяющей характеристике сознания участников юридических отношений. Симптомами такого обстоятельства дел выступают синонимизация понятий права и закона (юридической нормы), признание.

247 закона (юридической нормы) генерализированным символом юридической системы, ее функционирование на основе кода «законный/незаконный». Данная парадоксальность является условием функционирования юридической системы как в социальном пространстве, так и в социальном времени. Предъявление юридической нормы в качестве правового феномена — т. е. потенциально бесконечного ряда отсылок юридических норм друг к другу, дезориентировало бы юридическое сознание, делало бы невозможным юридическое действие, превращало бы юридическую систему в одномерную плоскость без начала координат. В этой плоскости относительность каждой точки, понимаемой в качестве феномена, т. е относительного абсолюта, превращает ее в ничто, а само юридическое пространство — в пустоту, ничто. Кроме того, явленность права как социального феномена среди других социальных ценностей не позволила бы тематически «закрыть» юридический дискурс, лишив функциональную отдифференцированность других социальных систем устойчивости и воспроизводимости.

В этой парадоксальной ситуации самообосновывающее движение юридического сознания волевым образом прерывается и закрепляется в доктринальной форме. Это проявляется, во-первых, в доктринальном заявлении о воле как основе юридического порядка, во-вторых, в оформлении теоретической рефлексии внутри юридического дискурса как практического (практичного) сознания, в-третьих, в организации профессионального межпоколенческого трансляционного общения в форме индоктринации, в-четвёртых, в объяснении изменчивости юридической системы во времени внешними фактором — правовой политикой законодателя, государства. Иными словами, теоретическая рефлексия юридической системы не может не быть профессиональной идеологией, подчинённой практической проблеме — реификации юридического нормативного сознания. Успешность доктринации профессионального сознания открывает возможность совершать нормирование коммуникативных операций в границах юридического дискурса подобно.

248 нормированию операций с вещами. Юридический мир приобретает плотность физической реальности, а деятельность юриста-практика приобретает характер деятельности технолога.

Таким образом, реализуемая в ходе юридического дискурса рефлексия также может быть различена на теоретическую (теоретическое сознание) и технологическую (профессиональное сознание юриста-практика). Но по причине индоктринации, в ходе которой формируется юридическая «грамматическая компетентность», в юридическом дискурсе невозможна эмпирико-практическая (обыденная, повседневная) рефлексия.

Теоретическая рефлексия реализуется по модели научного знания, которое представлено двумя уровнями: общее знание — теория права, и знание среднего уровня. Знание среднего уровня может быть подразделено на два вида: отраслевое и специальное. Отраслевое знание специализировано по практическим направлениям юридической деятельности, обеспечивает знаниевую составляющую конкретных юридических технологий. Специальное знание специализировано на отработке терминологического аппарата для отраслевого знания, в том числе — на операционализации и интерпретации в этих целях терминологического аппарата общей теории права.

Основная функция общей теории права — выполнение методологических функций, т. е. обоснование способов и средств, процедур получения и развития нового знания, закрепляемого в терминах или их новой интерпретации. В отношении профессионального сообщества теория права выполняет функцию «нормативного сознания».

Однако она не в силах обеспечить онтологическую функцию признание юридико-дискурсивного нормативного согласия. Причина этого кроется в том, что «грамматическая компетентность» теории права именно как теории заимствуется из научного дискурса. Подавляющее большинство участников юридической дискурсивной коммуникации таковой не обладаютболее того, они ориентированы на стратегическое действие, в то время как.

249 теория ориентирована на действие коммуникативное. Другой стороной заимствования теорией права «грамматической компетенции» из научного дискурса является формальность этой грамматики. Во-первых, «грамматическая компетенция» научного дискурса может быть содержательной только в границах философии науки. Во-вторых, «грамматическая компетентность» одного дискурса, будучи оторвана от своего контекста, в другой дискурс может быть имплантирована только в качестве формы.

В результате этого юридико-теоретический дискурс строится вокруг ценности «истина» с применением научно-логических средств на эмпирическом материале системы юридического действия. Результатом реализованной в границах этого дискурса рефлексии становятся аналитические понятия, т. е. понятия, логический субъект которых не может выйти за пределы предиката. Другими словами, понятия, в которых субъект-объектное тождество подменяется тавтологией, в которых движение логического субъекта умирает в объекте, порождая эффект «овеществления» синтезированной из них нормы.

В силу описанной причины теория права не в состоянии сформировать содержательное понимание права. Теория права в состоянии извлечь из юридической практики и сформулировать понятие права только с пустым объемом, понятие, которое не может быть развернуто в содержательную правовую онтологию. В этой ситуации, пытаясь решить задачу обходным путем, теория права заимствует содержание права из других дисциплин, получая в итоге подмену права догматикой иных дискурсов. Классический пример — теория государства и права. В данной теории право подменено волевым принуждающим установлением государства, которое само есть теоретический конструкт, созданный государствоведением на основе овеществлённых" политических практик классического модерна.

Попытавшись вырваться из западни «теории государств и права», теоретическое юридическое сознание пошло по кругу, порождая.

250 социологические юриспруденции, психологические теории права и прочие подобные теории.

Именно таково внутреннее содержание юридико-позитивитских (легистских) методологий. Их сущность проявляется в опустошении понимания права, сведения его к заимствованным извне формам представления юридической нормы. Иная стратегия реализуется естественно-правовыми (юснатуралистическими) методологиями. Их сущность проявляется как заимствование извне ценности, определяемой в качестве содержания права, и последующий поиск формальных различий между юридической и иными нормами, выступающими в качестве однопорядковых явлений. Таковы, например теории справедливости, часто определяемые как современные версии естественного права. В приведенном примере право превращается в формальную справедливость, а проблема ее обеспечения решается формальными средства. Но такой подход не может обеспечить в достаточной мере юридическую практику необходимыми техническими средствами. Неслучайно, что Дж. Роллз в своей книге «Теория справедливости», влияние которой на современное юридическое сознание признаётся огромным, практически не затрагивает напрямую юридических вопросов. Эта недостаточность естественно-правовой методологии справедливо вызывает отторжение юристов-практиков и обслуживающих их теоретиков. Главный недостаток естественно-правовых теорий заключается в их недостаточной для юридического дискурса доктринальности, без чего он, как было уже сказано, не может замкнуться сам на себя.

Подлинное и реалистичное понимание права в ситуации высокого (позднего) модерна возможно только в рамках трансцендентальной прагматики. Эта возможность реализуема при условии признания равными всех актуальных и потенциальных коммуникативных компетенций, исходя из которых говориться о праве. В свою очередь, такое равенство коммуникативных компетенций означает признание равными любых грамматических компетенций, задействованных в высказываниях о праве.

Актуально это означает признание равными друг другу высказываний из любых исторических и культурных обстоятельств. Историко-культурное различие делает востребованным герменевтический подход. В рамках такого подхода попытка понять оппонента, исходя из своей исторической ситуации и/или своей культурной позиции, превращает актуально-наличного интерпретатора в рефлексирующего субъекта, заставляет его через опосредование чужим высказыванием совершать усилия по самопониманию и ведет к обогащению собственного понимания права и его аргументативно-риторического обоснования. По сути, происходит трансцендентализация участника правового дискурса. Только такое развитие интеграции субъекта может стать основой реального интерсубъективного согласия, возможного как актуально, так и потенциально.

Трансцендентализация участника дискурса выполнима при реализации помимо равенства ряда других условий. Например, Ю. Хабермас принимает следующие предложенные Р. Алекси логико-семантические условия правил дискурса:

1. Ни один говорящий не должен противоречить себе;

2. Каждый говорящий, применяющий предикат Б к предмету а, должен быть готов применить предикат Б к любому другому предмету, который во всех релевантных отношениях равен а;

3. Разные говорящие не должны использовать одно и то же выражение, придавая ему различные значения;

4. Каждый говорящий может говорить только то, во что он сам верит;

5. Тот, кто прибегает к высказыванию или норме, не относящимися к предмету дискуссии, должен привести основание для этого;

6. Каждый владеющий языком и дееспособный субъект может принять участие в дискурсе;

7. Каждый может ставить под вопрос любое утверждение;

8. Каждый может вводить в дискурс любое утверждение;

9. Каждый может выражать свои установки, желания и потребности;

10. Никакое принуждение, господствующее вне или внутри дискурса, не должно мешать никому из говорящих реализовать свои права,.

332 определённые в пунктах 6 и 7 .

Обязательным логико-семантическим условием следует признать также способность субъекта к пониманию в условиях дискурса, без чего он не может выступить его интерпретатором. Например, В. Г. Кузнецов в этом условии выделяет «. следующие пять моментов:

1) предпонимание-1 — умение отличать грамматически правильные конструкции от неправильных;

2) предпонимание-2 — знание смысла логических констант;

3) предпонимание-3 — знание значений структурных (смысловых) единиц предложений;

4) учёт контекста употребления;

5) прагматическое знание, обуславливающее выбор контекста употребления"333.

Совокупность таких условий может быть обозначена как минимально необходимое трансцендентальное условие правового дискурса, как его трансцендентальная грамматическая компетенция. Без принятия этого условия потенциальный участник не сможет стать интерпретатором правого дискурса. Специально следует оговорить, что содержательно минимальное трансцендентальное условие также должно быть предметом обсуждения участниками правового дискурса. Благодаря этому, во-первых, обеспечивается такое свойство дискурса, как контроль своих оснований, и, во-вторых, становится возможно содержательное изменение самого минимального трансцендентального условия с удержанием прошлых состояний в качестве моментов нового содержания.

Хабермас Ю Моральное сознание и коммуникативное действие — СПб Наука, 2006 — С 137−140 ^ Кузнецов В Г Герменевтика и гуманитарное познание — М Изд-во МГУ, 1991 -С 124.

Наконец, осуществление правового дискурса в ситуации равенства всех возможных компетенций делает единственно возможным и востребованным трансцендентальной логикой герменевтический подход. Вполне понятно, что достигаемое в границах подобным образом организованного правового дискурса понимание права может быть только абстракцией. Но это не формально-логическая абстракция аналитических понятий, а абстракция, которую Э. В. Ильенков определял как «. различие (и противоположности) единичных фактов ."334. В рамках же герменевтического подхода это различие должно трактоваться как различие позиций участников дискурса. При выполнении минимального трансцендентального условия интерсубъективного согласия это различие превращается в формальное различие между позициями субъектов, в простое различие в структуре этих позиций и их изменений. Таким образом, формально-структурное различие есть воспроизводство минимального необходимого трансцендентального условия, и изменяется вместе с ним.

Следовательно, трансцендентальное понимание права с содержательной стороны есть множество его интерпретаций, организованных в пределах единой формальной структуры. Содержательные различия являются относительными абсолютами. Они абсолютны постольку, поскольку они есть интерпретация рефлексивно развивающихся субъектов, сохраняющихся свою тождественность. Они относительны, во-первых, в силу относительности позиций субъектовникто не в состоянии занять абсолютную позицию в формально различающихся и изменчивых структурах. Во-вторых, в силу их соотнесенности друг с другом, т. е. соотнесенности в пределах феноменологического движения внутренних моментов определяемого содержания права.

С аксиологической стороны трансцендентальное понимание права в правовом дискурсе является абсолютной ценностью в силу того, что является.

Ильенков Э В Диалектика абстрактного и конкретного // Ильенков Э В Философия и культура — М 1998 — С 285 темой этого дискурса. Участие в правовом дискурсе выявляет заинтересованность участников дискурса в достижении интерсубъективного согласия по поводу права, значимость достижения такого согласия. Они мотивированы на движение по логике дискурсапринимая минимально необходимое трансцендентальное условие, они де-факто объективируют его, соглашаясь с накладываемыми им ограничениями их субъективных аффектов, воли. Наконец, формальность трансцендентального понимания права позволяет применять к нему различные формальные логики, их техники интерпретации права на различных референтах для получения тождественных выводов. В качестве примера референтов логики права можно перечислить систему социального действия, культуру, политику, социальные системы и т. д. Лишь в отношении одного референтасоциально-юридической системы, — проблематичны подобные прямые интерпретации формальных логик. Социально-юридическая система есть объективация понятия права как трансцендентального субъекта. Соответственно, применение формально-логического аппарата к ней возможно лишь после завершения объективации в социально-юридических объектах, на которых возможно конструирование предметов реального (заинтересованного, ангажированного) сознания. Частным случаем такого конструирования является решение о соотношении предметов философии права и теории права, которая может приобретать различные формы, и частью которой является правовая философия в качестве ее методологического самообоснования.

Предлагаемое разграничение ведения философии и юриспруденции не выходит за традиционное разделение забот философии и частной научной дисциплины и должно рассматриваться в качестве одна из возможных позиций, имеющих право на участие в тематическом обсуждении данной темы, как одно из возможных герменевтических толкований в стремлении достичь интерсубъективного согласия по данной проблеме. В обоснование приемлемости этой позиции можно указать на то, что равный и свободный.

255 доступ к участию в обсуждении проблемы, справедливое и равное отношение участников обсуждения друг к другу входят в минимально необходимое условие возможности такой заинтересованной дискуссии. Примененные к теме обсуждения, они позволяют принять исходную формулировку права в качестве принципа формальной меры социального равенства, социальной справедливости и социальной свободы. Объективируется данный принцип в формальном, — т. е. социально нейтральном, правовом законе.

Для лучшего понимания возможных предметностей социального интереса, по социальной логике которых могут формироваться предметы заинтересованного сознания, приведём таблицу, в которой отражены типы логик такого рода.