Защита прав инвестора транснациональной корпорации

Актуальность темы

исследования.

Периодом возникновения крупных транснациональных корпораций (Далее — ТНК) современного типа, занимающихся инвестиционной деятельностью, принято считать Новое время, когда появились заморские компании ведущих колониальных государств Европы: английская Ост-индская компания, голландская Вест-Индская компания и т. д. Начиная с этой эпохи, роль этих компаний постоянно возрастала, причем особое развитие они получили во второй половине XIX — начало XX века, когда компании перестали ориентировать свою экономическую деятельность на торговлю с колониями, а приступили к захвату рынков соседних развитых стран, что вызвало появление объединений (картелей и синдикатов различного уровня), состоящих из капитала нескольких стран одновременно. Возникновение фирм Royal Dutch Shell, Unilever, шведской Компании Нобеля приходится как раз на это время.

На протяжении XX века с перерывами, вызванными только мировыми войнами, количество транснациональных фирм и соответствующий объем иностранных инвестиций только увеличивались. По данным ЮНКТАД (Конференции ООН по торговле и развитию) в 2005 году общий мировой объем иностранных инвестиций, рассчитанный в текущих ценах, составил 10,672 триллиона дол. США, что в шесть раз превосходит соответствующий показатель 1990 года, составляющий 1,723 триллиона дол. США. Возрастающее значение иностранных инвестиций еще более наглядно прослеживается в увеличении доли иностранных инвестиций по отношению к мировому ВВП: 12,5% в 1980 г., 17,9% в 1990 г., 38,9% в 2000 г. и 43,9% в 2002 г. Последние данные говорят об объективном увеличении роли иностранной инвестиционной активности по всему миру. При этом важно отметить, что основную инвестиционную деятельность за рубежом осуществляют крупнейшие транснациональные корпорации (ТНК). 46% от общего объема иностранных инвестиций осуществляют 100 крупнейших ТНК мира1. А 70% от общего объема иностранных инвестиций — 300 крупнейших ТНК2. Сегодня значение этих корпораций сложно недооценить, поскольку на транснациональные л корпорации приходится 40% мирового производства и 1/3 мировой торговли .

Кроме того, последнее десятилетие прослеживается суммарное увеличение объема зарубежных активов, принадлежащих аффилированным корпорациям: 2 108 млрд. дол. США в 1982 г- 5 956 млрд. дол. США в 1990 г.- 21 102 млрд. дол. США в 2000 г.- 45 564 млрд. дол. США в 2005 г. Отмечается также количественное увеличение материнских предприятий, контролирующих иностранные аффилированные предприятия, и дочерних предприятий с иностранным капиталом. Так, в 2005 году функционировало приблизительно 77 000 родительских предприятий, контролирующих 770 000 дочерних, причем на эти цифры значительно повлиял рост деловой активности последнего времени в развивающихся регионах Восточной Европы и Азии4. Это означает, что выбор в пользу организации бизнеса в форме ТНК становится все более популярен во всем мире. Нередко и сами принимающие инвестиции государства включают в свое инвестиционное законодательство положения, вынуждающие инвесторов организовывать свою предпринимательскую деятельность в форме ТНК, имеется в виду положения, обязывающие вести инвестиционную деятельность посредством национальной компании.

В то же время современная инвестиционная деятельность значительно изменила свой облик по сравнению с тем, какой она имела в начале XX века. Связано это в первую очередь с развитием маркетинговых технологий и возрастанием роли затрат на R&D (исследования и развитие) в успешном функционировании корпораций. Безусловно, современные ТНК являются лидерами технологического обмена на мировом рынке. 2/3 от общего объема.

1 Dunning J. H., Lundan S. M. Multinational Enterprises and The Global Economy. 2nd ed., 2008, p. 18.

2 Там же. В отношении 300 крупнейших корпораций данные рассчитывались в 1987 г.

3 Jensen N. M. Nation-states and The Multinational Corporation: A Political Economy of Foreign Direct Investment. Princeton University Press, 2006, p. 1.

4 Dunning J. H., Lundan S. M. Multinational Enterprises and The Global Economy. 2nd ed., 2008, p. 20 платежей за передачу технологий осуществляется в системе ТНК5. В США этот показатель еще выше: до 80% платежей, связанных с трансфертом новых технологий, осуществляется внутри ТНК6. Интеллектуальная собственность становится основным, порой самым дорогостоящим активом фирмы. В условиях, когда Россия стремиться встать на инновационный путь развития, нуждается в современных технологиях и изобретениях, недопустимо игнорировать данную взаимосвязь.

Таким образом, все это говорит о том, что значение и численность ТНК, занимающихся инвестиционной деятельностью за рубежом, только возрастает, что нуждается в определенном научном осмыслении. Современные транснациональные корпорации становятся основными участниками международных хозяйственных и инвестиционных связей, формирующих образ мироустройства как глобальный экономический рынок. Эти тенденции свидетельствуют о том, что вопросы правового регулирования инвестиционной деятельности корпораций, защиты прав ее участников нуждаются в изучении с тем, чтобы выработать новые, отвечающие современным реалиям правовые подходы.

Стоит отметить, что последнее время все чаще ТНК образуются путем трансграничных слияний и поглощений (М&А) и объединения капиталов инвесторов разных государств. По данным ЮНКТАД это явление интенсивно происходило в два периода с 1999 по 2001 годы и с 2005 по 2008 годы. Во время первого периода и в 2005 году наблюдалось свыше 6 000 трансграничных М&А, из которых свыше ста имели ориентировочную стоимость сделки свыше 1 млрд. дол. США. Оба этих пика значительно увеличили объем иностранных инвестиций, особенно в сфере услуг, которая занимает 2/3 общего объема М&А, начиная с 2000 г., и в сфере добывающей и нефтяной промышленности, начиная с -2003 г. При этом отмечается рост вовлеченности в этот процесс развивающихся стран, на которые в 2005 г. приходилось 17% продаж и 13%.

5 Шумилов В. М. Международное экономическое право. Учебник. Ростов-на Дону, 2003. С. 137.

6 Фархутдинов И. З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения. М., 2005. С. 11. п приобретений от всех сделок. Это говорит о том, что самостоятельно вести международный бизнес становится все сложнее. Следовательно, привлечение акционеров как равноправных партнеров в бизнес, обмен их активов на доли участия в объединенной транснациональной корпорации станет насущной потребностью для большего числа предприятий, заинтересованных в расширении своего присутствия в мире. Все чаще в новообразованных группах предприятий (ТНК) будут устанавливаться внутренние корпоративные отношения на основе долевого участия акционеров, а значит — все более актуальным станет вопрос защиты прав инвесторов ТНК.

Следствием технологического прорыва современной эры стало развитие электронной торговли и Интернета, которые создают беспрецедентные возможности для организации международного бизнеса и торговли, не выходя за рамки собственной юрисдикции. Окончательные последствия этого еще предстоит оценить. Но уже сегодня можно сказать о том, что характер будущей торговли между странами претерпевает изменения в сторону удешевления и ускорения международного товарообмена, расширения числа его участников, что дает ему дополнительные стимулы. Аналогичным образом изменения претерпевают и инвестиционные процессы: они становятся более интенсивными и открытыми, рассчитанными на привлечения большого числа инвесторов разных социально-экономических групп и из совершенно различных регионов мира. В области электронной торговли корпоративный капитал давно занял лидирующее место по объему привлеченных инвестиций. Учитывая это, необходимо разработать современные механизмы защиты корпоративной собственности в международном масштабе, в том числе защиты прав миноритарных акционеров, которые становятся основными инвесторами.

Вместе с тем в науке международного частного права не прекращаются споры относительно подходов для регулирования деятельности ТНК: нет единообразной формулировки ее понятия, не решен вопрос возложения ответственности на группу ТНК в отношении ее деятельности, не.

7 Dunning J. Н., Lundan S. М. Multinational Enterprises and The Global Economy. 2nd ed., 2008, p. 20. до конца выработаны подходы к определению ее «личного закона», нет общепризнанной научной позиции относительно возможности корпорации менять свою государственную принадлежность в период наличия спорных отношений для целей получения инвестиционной защиты и т. д. Все это негативным образом сказывается на осуществлении прав инвесторов ТНК, поскольку им крайне сложно оценить возможные правовые риски, связанные с инвестицией. Защита их прав также нуждается в самостоятельном научном осмыслении, требующем учета современных реалий и подходов, поскольку обладает определенной спецификой. Она прежде всего связана с тем что в ТНК «иностранный элемент» имеет горизонтальную и вертикальную форму. Первая связана с, как правило, различной государственной принадлежностью акционеров ТНК одного уровня. Вторая — с различной государственной принадлежностью предприятий ТНК на том или ином уровне корпоративной цепочки. Обладая самостоятельными инвестиционными требованиями согласно различным инвестиционным договорам инвесторам тем самым приходится вести множество судебно-арбитражных процессов в отношении принимающего инвестиции государства, что не всегда отвечает интересам как принимающего государства, так и самих инвесторов.

В этой связи актуальной становится также проблема о возможности акционера ТНК подать косвенный иск в защиту интересов корпорации. В настоящий момент данный вопрос не имеет однозначного ответа в международном частном праве, хотя его решение крайне важно для инвесторов. Кроме того, весьма неоднозначны оценки научной мыслью применения доктрины контроля в международном частном праве. В отношении ТНК данная доктрина имеет ключевое значение, поскольку ТНК состоит из контролируемых предприятий различного уровня. Теоретическое определение пределов допустимого контроля позволит установить лиц, имеющих возможность защитить свои инвестиционные права.

Защита прав инвестора ТНК — одна из самых динамично развивающихся сфер науки и практики международного частного права. Инвестиционный арбитраж в области защиты прав инвесторов в ТНК является сравнительно «молодым» явлением. Еще 1970 г. Международный суд ООН в решении по делу «Барселона Трэкгин» отметил медленную эволюцию инвестиционного права. Начиная с 1970 г. наблюдается укрепление позиций Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС, далее используется английская аббревиатура — ИКСИД), созданного Конвенцией о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами от 18 марта 1965 г. (ДалееВашингтонская конвенция). В период между 1965 г. и 1995 г. ИКСИД рассматривал в среднем одно дело в год. Начиная с 1995 г. данный орган регистрирует до 30 дел в год, в последнее время он рассматривает около двух дел в месяц9. Это говорит о том, что уже сформировалась определенная инвестиционная практика. Наконец, меняется и международное право. Только в 1959 г. был заключен первый двусторонний инвестиционный договор10 (Далее — ДИД). Сегодня таких договоров в мире подписано около 2500, ими охвачено по меньшей мере 180 государств. В подавляющем большинстве указанных соглашений предусмотрены положения, позволяющие защиту прав иностранных инвесторов в ТНК. Это означает, что отношения акционеров в ТНК как инвесторов будут носить более упорядоченный характер, поскольку существовавшие в этой области нормы международного обычного права заменяются нормами международных договоров, где права инвесторов-акционеров приобретают более определенные, четко выраженные черты. Наконец, само расширение сферы применение международных договоров свидетельствует о том, что согласительная природа международного права.

8 Barcelona Traction Light and Power Company Limited (Belgium v. Spain), ICJ, 1970.

9 McLachalan C., Shore L., Weiniger M. International Investment Arbitration: Substantive Principles. 2007, p. viii.

10 Для справки это Соглашение о поощрении и взаимной защите капиталовложений между Германией и Пакистаном 1959 г. обретает здесь свое выражение, определенно международное право в данной области принимает качественно новый, более зрелый вид11.

Следует отметить и такую тенденцию. Защита прав акционера ТНК приобретает международно-значимый характер. В недавнем решении по делу.

Диалло" Международный суд ООН приходит к выводу о том, что «. в современном международном праве защита прав компаний и прав их акционеров, разрешение связанных с ними споров существенным образом регулируются двусторонними или многосторонними соглашениями защиты.

1 ^ иностранных капиталовложений." Защита прав акционера ТНК становится вопросом, который сложно обойти стороной в международном праве.

В этой связи говорить о необходимости исследований вопроса защиты прав акционера в транснациональной корпорации не составляет особого труда. Изучение вопросов защиты прав акционера в ТНК позволит модернизировать национальное законодательство, выявить имеющиеся в нем противоречия, которые тормозят развитие инвестиционных отношений, устранить проблемные с точки зрения закона положения. Во-вторых, изучение корпоративного аспекта правового регулирования инвестиционной деятельности в ТНК позволит совершенствовать правоприменительную практику, придаст ей более научно-обоснованный вид, а значит, будет способствовать более справедливой мотивировке судебных решений по инвестиционным спорам. Изучение международного опыта в области защиты прав акционера в ТНК позволит достичь высокого социально-экономического уровня развития в стране, поскольку корпорации все чаще стремятся привлечь.

11 Данный вывод соответствует также выводам современных исследований в данной области о том, что международное инвестиционное право находится в состоянии развития, что связано с перемещением инвестиционного права с обычно-правовой платформы на договорно-правовую основу и постепенным уменьшением роли одностороннего метода регулирования инвестиционных отношений и переходом к двустороннему и многостороннему межгосударственному регулированию. В частности Саенко A.M. Соотношение международного и внутреннего права в инвестиционной сфере в контексте глобализации (проблемы теории и практики): диссертация. кандидата юридических наук: 12.00.10. Москва, 2007.

12 Ahmadou Sadio Diallo (Guinea v. DR Congo), ICJ, 24 May 2007, para 88. потенциал широкого круга акционеров-инвесторов для развития производства и совместного получения прибыли.

Отмеченные выше обстоятельства позволяют считать тему настоящей работы весьма актуальной как с теоретической, так и с практической точек зрения.

Состояние научной разработанности темы.

Следует признать, что в отечественной литературе по МЧП отсутствуют отдельные исследования защиты прав инвестора транснациональной корпорации.

Вопросы правового регулирования иностранных инвестиций преимущественно рассматриваются наукой международного публичного права, в то время как тема «транснациональные корпорации», «защита прав акционеров» являются преимущественно сферой международного частного, гражданского или предпринимательского права. Возникновение данной тематики совершенно оправдано ее состоянием в России. Советская правовая наука негативно подходила к вопросам инвестиционной деятельности в ТНК. ТНК оценивались как яркий пример «вывоза капитала», порождение «империализма». Следовательно, отсутствовала потребность в создании собственных ТНК, исследовании механизмов ее деятельности. Те исследования, которые велись, рассматривали ТНК исключительно с позиций марксизма-ленинизма. Прочие оценки явления, в том числе западные, считались «буржуазными» и, следовательно, «лишенными какой либо научности». Современные исследования проблем, связанных с ТНК, отходят от столь одностороннего подхода. Но самих исследований сравнительно мало.

Различным вопросам регулирования инвестиций посвящены работы.

A.Г. Богатырева, М. М. Богуславского, H.H. Вознесенской, Н. Г. Дорониной,.

B.А. Зимина, Д. К. Лабина, A.B. Майфата, Т. Н. Нешатаевой, Н. Г. Семилютиной, И. З. Фархутдинова, В. В. Яркова. А различным вопросам регулирования корпораций посвящены работы Д. И. Дедова, В. В. Долинской, О. В. Кадышевой, Т. В. Кашаниной, М. И. Кулагина, С. Д. Могилевкого, В. П. Мозолина, Р.Л.

Нарышкиной, Е. А. Суханова, О. Н. Сыроедовой, Г. С. Шапкиной, И. С. Шиткиной и других. Отдельно следует указать имена современных ученых, занимающихся вопросами регулирования ТНК: Р. А. Куликов, Д. Л. Лысенко, М. А. Манукян.

Среди зарубежных авторов, занимающихся разработкой данной темы следует выделить Я. Броунли, М. Вайнигер, Е. Ваймеерш, К. Вандекеркхофе, П. Жюйар, Д. Карро, К. МакЛахлан, П. Мачлинский, М. Мендельсона, Ф. Ортино, С. Раммелоо, М. Сорнараджа, Г. Феррарини, Э. Шлеммер, Л. Шор, М. Шоу, К. Шройер, К. Яннака-Смол и других.

Объектомдиссертационногоисследованиясоставили правоотношения, возникающие в связи с защитой прав инвесторов ТНК.

Предметом настоящего исследования является совокупность правовых норм, регулирующих защиту прав инвесторов ТНК, а также основные теоретические доктрины в этой области, судебная и арбитражная практика.

Цели диссертационного исследования является обоснование положений, направленных на развитие науки международного частного права в части теоретического описания, анализа и конструирования механизма защиты прав инвестора ТНК с целью его дальнейшего практического совершенствования.

Достижение поставленной цели осуществляется на основе научного решения комплекса исследовательских задач:

1) определить понятие корпорации, существующее в международной теории и практике, проанализировать использование данного понятия в инвестиционных отношениях;

2) проанализировать понятие инвестора, установить особенности его инвестиционной деятельности в ТНК;

3) определить понятие транснациональной корпорации, исследовать ее деятельность как объекта инвестиций;

4) установить объем защищаемых прав инвестора в ТНК;

5) исследовать критерии государственной принадлежности (национальности) юридического лица, разработать критерий, наилучшим образом отвечающий инвестиционным отношениям;

6) выявить продолжительность государственной принадлежности (национальности) корпорации, наилучшим образом подходящей инвестиционным отношениям;

7) исследовать косвенные иски акционеров в инвестиционных спорах, выявить возникающие в этой области проблемы и предложить варианты решений;

8) определить проблемы, связанные с доктриной контроля в инвестиционных отношениях ТНК, предложив возможные пути их решения.

Методология исследования.

При проведении исследования использовались следующие научные методы: общие методы (диалектический, анализ, синтез, сравнение, абстрагирование, конкретизация, обобщение, индукция, дедукция, идеализация, аналогия, моделирование) и частные методы научного познания (формально-юридический, сравнительно-правовой).

Теоретической основой исследования явились выводы российских и зарубежных ученых о защите прав инвестора ТНК, а также положения и выводы, содержащиеся в работах по общей теории международного права.

Эмпирическую основу диссертации составили результаты изучения:

— 69 международных инвестиционных соглашений, из них 30 модельных соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений, 34 двусторонних инвестиционных договоров (ДИДов), 5 многосторонних инвестиционных договоров;

— 2 решения Постоянной палаты международного правосудия, 5 решений Международного суда ООН, 15 решений Европейского суда по правам человека, 1 решение Европейского суда правосудия, 40 решений Международного центра по урегулированию инвестиционных споров, 8 решений инвестиционных арбитражей ad hoc, 12 решений национальных судов;

4 проекта международных соглашений, разработанных международными органами.

Научная новизна диссертации состоит в том, что в исследовании обосновываются положения, сформулированные при изучении специфики возникающих гарантий иностранного инвестора в ТНК. При этом обосновывается новый подход к регулированию ТНК в части признания за ней особой правосубъектности, вводится новый критерий государственной принадлежности ТНК, отвечающий регулированию инвестиционных отношений, предлагается к использованию математическая формула зависимости как механизм регулирования косвенных исков.

Теоретическая значимость диссертационного исследования заключается в том, что результаты работы вносят вклад в развитие теории международного частного права в части развития теоретических положений об инвестиционных гарантиях иностранного инвестора ТНК, понятийного аппарата теории ТНК, ее правосубъектности и «личного закона», косвенного иска инвестора ТНК, теории контроля как одного из критериев определения государственной принадлежности юридического лица в том виде как она отражена в инвестиционных отношениях ТНК.

Практическая значимость диссертации заключается в том, что.

1) материалы исследования и его результаты позволят совершенствовать отечественное законодательство и практику заключения международных инвестиционных договоров- 2) содержащиеся в исследовании выводы можно использовать международными коммерческими арбитражами и судебными органами для разрешения инвестиционных споров- 3) материалы диссертации также возможно использовать в учебных целях при преподавании международного инвестиционного и корпоративного права- 4) диссертацию можно использовать для дальнейших научных исследований по соответствующей проблематике инвестиционного и корпоративного права.

Положения, выносимые на защиту;

1) Под корпорацией применительно к инвестиционной деятельности понимается коммерческая (преследующая цели извлечения прибыли) организация, имеющая статус юридического лица, в которых существует юридически самостоятельное управление инвестициями участников, чья ответственность ограничена пределами их вкладов, свободно обращаемых в гражданском обороте. Транснациональная корпорация включает группу предприятий различной национальности, имеющих центр (центры) управления, позволяющий (ие) осуществлять согласованную политику.

2) Современная транснациональная корпорация как совокупность юридических лиц в особых случаях также приобретает правосубъектность в виде элементов статуса юридического лица, что выражается в возможности приобретать права и обязанности для себя, нести ответственность всей группой компаний, входящих в транснациональную корпорацию.

3) Исходя из того, что национальность такой корпорации традиционно определяется по месту ее инкорпорации, предлагается согласно современным условиям скорректировать выбор применимого права на основе привязки местонахождения руководящих органов транснациональной корпорации (домициля). При этом личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо. В случае, если юридическое лицо контролируется лицами иного государства или государств и не ведет существенную предпринимательскую деятельность в государстве, где оно было учреждено, и место расположения руководства юридического лица находится в ином государстве, то это государство должно рассматриваться как государство личного закона.

4) Определение национальности транснациональной корпорации предполагает и выбор применимого права в отношении защиты прав акционеров, в отношении которых применяется не личный закон акционера, но личный закон корпорации (инкорпорация, домициль).

5) В целях защиты корпораций личный закон транснациональной корпорации подлежит эволюции: корпорации должны иметь право изменять национальность в период возникновения спорных отношений при условии добросовестности поведения.

6) Для ограничения развития спорных правоотношений между принимающим государством и корпорациями, входящими в транснациональную корпорацию, инвестиционные договоры должны содержать положения о контроле за конфликтом в виде выбора фактических, либо последних инвесторов, образующихся в транснациональной корпорации.

7) Применительно к спорам акционеров и транснациональных корпораций предлагается внедрение в инвестиционные договоры гибкого индекса, характеризующего долю акционера, владение которой позволяет ему подавать косвенные иски к принимающему государству. Указанный индекс.

2 2 2 2 контролируемости корпорации рассчитывается по формуле: С5= Б1 +яп +зп+1, где С8 — индекс контролируемости корпорации, а Бз, эп, зп+1 — доли акций акционеров, выраженные в процентах.