Правовое мышление

Актуальность темы

диссертационного исследования. Для любой области научного знания чрезвычайно важно иметь представление о тех интеллектуальных процедурах, генерирующих процесс его получения, то есть о мышлении, предметом которого является та или иная часть окружающего мира. Кроме того, для юриспруденции проблема правового мышления выступает в качестве одного из направлений исследования процесса правового регулирования: как человек усваивает правовые нормы и каковы механизмы осмысления и реализации им этих норм? Таким образом, актуальность анализа правового мышления имеет три основных измерения: науковедческое, связанное с юридической эпистемологией и методологией, вопросами научного познания правовой действительноститехнико-юридическое, обосновывающее необходимость исследования профессионального правового мышления в процессах применения правовых норм, и регу-лятивно-правовое, вытекающее из задач правоведения — с помощью научного знания обеспечить справедливый правопорядок через эффективное регулирование общественных отношений посредством права.

В последнее десятилетие, ознаменовавшееся сменой парадигм общественного развития, а также растущей популярностью новых социально-философских концепций, отечественная юридическая мысль пытается переосмыслить свои мировоззренческие предпосылки, методологический инструментарий, что вполне вписывается в логику смены эпох научного знания. Классическая теория познания, или гносеология, сформированная в Новое время и связанная с субъект-объектной оппозицией, постепенно уступает место постмодернистским концепциям и подходам к познавательной деятельности, а отсюда и к научности, ее идеалу, критериям, пределам, соотношению науки с художественным, повседневным и вненаучным знанием, к социокультурным предпосылкам научного мышления, что требует пересмотра существующих теорий и концепций права.

В связи с этим особую актуальность приобретает анализ процесса осмысления социально-правовой действительности. Результатом последнего являются те самые смыслы права, которые кладутся затем в основания правовых доктрин. Следует еще раз обратиться к вопросу о том, что представляет собой научное правовое мышление, какова его природа, какие интеллектуальные процедуры составляют его основу? От ответа на эти и другие метатеоретические вопросы зависит идеал научности юриспруденции, а также анализ его специфики как по отношению к точным и естественным наукам, так и к другим гуманитарным областям знания. На фоне постоянного обращения к западному правоведению за получением рекомендаций исследование социокультурных факторов научного знания становится вопросом доктринального уровня значимости.

С этой целью в рамках настоящей работы правовое мышление рассматривается не с традиционной точки зрения, основывающейся на сведении его к теоретической форме и анализу с гносеологических позиций, а как понимание права. Классическая гносеологическая парадигма правового мышления, предполагающая анализ его формально-рациональной грани, оказывается явно недостаточной для комплексного исследования процесса осмысления социально-правовой действительности. За границами когнитивной интерпретации правового мышления остаются его стержневые элементы: оценочные и императивные суждения и понятия, практические умозаключения. Полагаем, что эти элементы могут быть адекватно исследованы лишь в контексте понимания как основной духовно-практической интеллектуальной операции. Понимание предполагает органическое единство познавательной и оценочной функций правосознания и требует рассмотрения правового мышления в качестве инструмента социальной жизни, практической способности, удовлетворяющей не только и не столько потребности человека в знаниях о действующем позитивном праве, сколько в усвоении и формировании собственных нормативных суждений и норм, правовых взглядов, убеждений, ценностных ориентаций. С такой точки зрения научное, профессиональное и повседневное правовое мышление схематично представляют собой одну и ту же мыслительную процедуру интерпретации (понимания, освоения) правовой реальности.

Мышление правоприменителя, как и профессиональное правовое мышление в целом, давно уже требует комплексного исследования. Наиболее актуальными являются проблема судебного познания, природа судейского усмотрения, роль интуиции судьи в принятии решений, его нравственных качеств и ценностной позиции, а также взаимодействие иррациональных и рационально-дискурсивных элементов в ходе толкования и конкретизации права. Понимание (интерпретация) правовых норм и социальных отношений (ситуаций) выступает центральным моментом всякого правоприменительного процесса, предполагающим использование герменевтической (понимающей) методологии для своего исследования.

Несмотря на то, что в юридической литературе последних лет все больше внимания уделяется коммуникативным, интерсубъективным аспектам права, в области, связанной с проблемой понимания в юридической науке, существует пробел, в отличие от других гуманитарных дисциплин, обратившихся к проблеме понимания в контексте собственных эпистемологических задач. Однако эта тема уже затрагивалась в некоторых работах и рассматривалась как одна из центральных в правовом регулировании и правоведении1.

В работах В. И. Гоймана, В. П. Казимирчука, В. В. Лапаевой, Ю. С. Решетова и других правоведов, анализирующих проблемы реализации и механизма социального действия права, неоднократно указывалось на необходимость исследования практического, обыденного или повседневного правового мышления, роли последнего в формировании правомерного поведения, изучения вопросов идей-но-мотивационного действия права, на важность разработки социологической теории познания права, в которой рассматривались бы вопросы усвоения права в социокультурном контексте и т. д. Поэтому необходимость в исследовании правового или юридического мышления (их различение не имеет большого теорети.

1 См.: Рабинович В. М. Проблемы понимания в правовом регулировании // Правоведение. 1988. № 5. С. 21- Синюков В. Н. Российская правовая система: Введение в общую теорию. Саратов, 1994. С. 34−36- Баранов В. М., Крусс В. И. Юридическая герменевтика и задачи философии права // Философия права как учебная и научная дисциплина: Материалы Всероссийской научной конференции. Ростов н/Д, 1999. С. 89 и др. ческого смысла) вызвана существованием значительного пробела в области анализа интеллектуальных аспектов действия права. Правовое мышление составляет важнейшую область теории действия права, так как именно посредством него происходят восприятие права, перевод нормативных предписаний в социальное поведение. Как известно, осмысление, или понимание права, играющее ключевую роль в процессах его реализации, восприимчивость и доступность правовой нормы для понимания — гарантия того, что она произведет необходимый законодателю эффект. Действие права в таком контексте приобретает вид движения смысла права, начиная с момента возникновения правового смысла того или иного социального отношения, в котором участвует индивид, и завершая моментом осмысления собственного поступка как соответствующего или не соответствующего той или иной норме действующего законодательства. Отсутствие разработок в области проблем понимания правовых норм приводит к тому, что законы и нормативные акты остаются правом «в книгах», а проводимые в стране модернизационные реформы, насыщенные западными правовыми моделями, конструкциями и институтами, искаженно воспринимаются населением и ведут к отчуждению действующего права от российского народа, формированию спонтанного теневого регулирования.

Степень разработанности темы.

Проблемы, касающиеся правового мышления, в последние годы находятся в области повышенного внимания как со стороны специалистов по общей теории права, так и представителей отраслевых наук. Отдельным аспектам правового мышления посвящены исследования правоведов и философов: П. П. Баранова, В. П. Малахова, А. А. Матюхина, А. Э. Жалинского, В. М. Розина. В их работах рассмотрены некоторые вопросы исторического генезиса, современного состояния и дальнейшего развития теоретического и профессионального правового мышления.

В то же время как феномен и теоретическая проблема правовое мышление еще не стало предметом специального теоретико-правового исследования, не сформировались базовые методологические и категориальные структуры понятайного его оформления вне пределов рационального и логического исследования. Монографических работ, посвященных непосредственно правовому мышлению в единстве научно-эпистемологических, практических и социокультурных аспектов, в российской юридической литературе пока нет.

В дореволюционной России различные вопросы правового мышления разрабатывались в метатеоретическом, социально-психологическом и правоприменительном контексте. Так, например, анализ научных и вненаучных форм правового мышления, его интуитивных структур, а также критику классической гносеологии права в контексте методологических оснований юридической теории содержат работы Н. Н. Алексеева, Б. А. Кистяковского, И. А. Ильина, C.JI. Франка и других российских правоведов и философов. Ими были разработаны философ-ско-правовые подходы к изучению правового мышления с использованием достижений неокантианских и феноменологических философско-правовых школ. Роль эмоционально-волевых структур в процессе интеллектуальной деятельности правосознания, представления и мыслительные образы субъективных прав и обязанностей рассматривались также Л. И. Петражицким в контексте его анализа императивно-атрибутивных эмоций и переживаний. Проблемам интеллектуальной деятельности в ходе осуществления права особое внимание уделил Н. А. Гредескул, обративший внимание на творческие моменты правового мышления при сопоставлении правовых норм и конкретного случая, а также на проблематику усвоения правовых предписаний.

В качестве концептуального базиса исследования правового мышления в диссертации использованы труды отечественных и зарубежных ученых, в которых рассматриваются вопросы юридической методологии и эпистемологии, а также содержатся фундаментальные разработки основных правовых категорий. Среди них работы: С. С. Алексеева, Р. Ангера, В. К. Бабаева, В. М. Баранова, Л. В. Бутько, А. Б. Венгерова, В. И. Гоймана, В. П. Казимирчука, В. Н. Карташова, Д. А. Керимова, В. Н. Кудрявцева, Ю. В. Кудрявцева, Э. В. Кузнецова, В. В. Лазарева, В. В. Лапаевой, Р. Лукича, Н. И. Матузова, А. Нашиц, П. Е. Недбайло, B.C. Нер-сесянца, Г. С. Остроумова, А. С. Пиголкина, П. М. Рабиновича, С. В. Полениной, 8.

А.Р. Ратинова, Ю. С. Решетова, Н. Рулана, И. Сабо, И. Н. Сенякина, В. М. Сырых, А. Ф. Черданцева и др. Проблемы правового освоения действительности, роль правосознания и правовой культуры в правотворческом и правоприменительном процессах получили всестороннее освещение в трудах П. П. Баранова, Ю.М. Гро-шевого, Э. Леви, Е. А. Лукашевой, Е. В. Назаренко, Г. С. Остроумова, И. Ф. Покровского, В. П. Сальникова, А. П. Семитко, А. Тамаша и др. Логические аспекты права, проблематика «истины» в праве, усмотрения правоприменителя, а также различные аспекты судебного познания разработаны в произведениях В. М. Баранова, А. Барака, Л. А. Ванеевой, С. И. Вильнянского, А. Герлоха, М. А. Гурвича, В. Кнаппа, С. В. Курылева, А. Б. Лисюткина, В. О. Лобовикова, В. Е. Жеребкина, А.А. Стар-ченко, М. С. Строговича, А. А. Эйсмана. Социокультурные, герменевтические и феноменологические подходы к праву, исследование различных аспектов пра-вопонимания, правовой коммуникации и ценностей в праве содержат труды: A.M. Величко, В. Г. Графского, И. Грязина, И. Ю. Козлихина, В. В. Кулыгина, Г. В. Мальцева, Н. Неновски, Ю. Н. Оборотова, А. В. Полякова, В. Н. Синюкова и др.

Сравнительно-правовые и историко-правовые исследования Э. Аннерса, Г. Дж. Бермана, М.Ф. Владимирского-Буданова, А .Я. Гуревича, Р. Давида, И. А. Исаева, И. В. Киреевского, А. Ю. Мордовцева, Н.П. Павлова-Сильванского, С. В. Пахмана, Л. П. Рассказова, З. М. Черниловского и других авторов включают в себя материал, необходимый для анализа генетических и социокультурных особенностей правового мышления в рамках той или иной эпохи или цивилизации.

Необходимый для исследования правового мышления материал содержат социально-философские труды отечественных и зарубежных ученых, посвященные общим проблемам философии познания, герменевтической и феноменологической философии, соотношения нравственного сознания и мышления, вопросам понимания, интерпретации и осмысления социальной действительности, философским аспектам научного знания, логики норм, философии культуры, самобытности российской государственности, этнографии и этнологии: М. М. Бахтина, П. Бергера, Ю. М. Бородая, М. Вебера, В. Ю. Верещагина, Х.-Г. Гадамера,.

Э. Гуссерля, JI.H. Гумилева, В. Дильтея, О. Г. Дробницкого, А. А. Ивина, Л.Г. Ио-нина, А. А. Королькова, Т. Куна, В. И. Курбатова, Т. Лукмана, Дж. Мура, Е. Е. Несмеянова, М. К. Мамардашвили, А. И. Першица, П. Рикера, А. Г. Спиркина, Г. Л. Тульчинского, Ю. Хабермаса, К. Хюбнера, А. Шюца и др. В работах зарубежных и отечественных ученых-психологов рассматриваются психологические проблемы социального мышления, вопросы когнитивной психологии, психосемантики сознания, роли эмоций в регуляции интеллектуальной деятельности человека, правовой психологии, происхождения и взаимосвязи сознания, мышления и языка: К.А. Абульхановой-Славской, А. В. Брушлинского, И. А. Васильева, Б. М. Величковского, Л. С. Выготского, В. П. Зинченко, Л. Колберга, А. Н. Леонтьева, А. Р. Лурии, Д. Майерса, Ж. Пиаже, В. Ф. Петренко, С. Л. Рубинштейна, А. Н. Славской, Р. Л. Солсо и других.

Объектом исследования является правовое сознание как интегративная эмоционально-волевая и рационально-дискурсивная целостность, проявляющая себя не только в юридически значимой деятельности, поведении и поступке, но и в постижении юридической реальности научными, идеологическими, ценностно-нормативными и иными средствами, а предметом исследования — правовое мышление как интеллектуальная форма правосознания в теоретико-методологическом и социокультурном измерении.

Цель исследования заключается в теоретико-правовом анализе особенностей правового мышления как целостного, полифункционального явления правовой сферы духовного мира человека в единстве его парадигмальных, теоретических, духовно-практических и этнокультурных аспектов.

Реализация поставленной цели осуществляется решением следующих задач:

— проанализировать и обобщить существующие подходы к правовому мышлению и юридической эпистемологии;

— рассмотреть взаимосвязь правового мышления и правопонимания, дать характеристику последнего с неклассических позиций и критически оценить существующее представление о его отражательно-познавательном характере с использованием герменевтической, феноменологической и неокантианской теории и методологии права;

— показать процесс смены парадигм правового мышления с классической на неклассическую, основывающуюся на современных концепциях философии науки, понимающей социологии и новейших теориях общества и его нормативных систем;

— обрисовать специфику правового познания и юридической науки по отношению к естественным наукам, установить научно-практические и культурно-ценностные детерминанты научного, профессионального и повседневного правового мышления;

— дать антропологическую интерпретацию правового мышления, охарактеризовать взаимосвязь правового мышления и правосознания, а также роль нерациональных факторов в процессе осмысления и конструирования социально-правовой действительности правовым мышлением, выявить его смысловую структуру и установить императивные основания юридической аргументации;

— описать соотношение процедур понимания и объяснения в юридической науке, сопоставить и проанализировать пределы использования объяснительных моделей в юридической науке, а также принципы образования юридических понятий;

— осветить место и роль правового мышления в правотворческой и правоприменительной деятельности, установить особенности интеллектуальной деятельности в ходе использования различных приемов юридической техники;

— проанализировать самобытность отечественного правопонимания и правового мышления, методологию анализа взаимосвязи последнего с правовым менталитетом;

— изучить вопрос формирования правового мышления в ходе подготовки юристов и рассмотреть методику его развития в образовательном процессе.

Методология исследования. В качестве основных принципов теоретико-правового анализа проблемы использовались элементы парадигмального, системно-структурного, функционального подходов, а также методологический потенциал современной герменевтики и феноменологии, отличающийся, прежде всего, процедурами понимания, интерпретации окружающей индивида социальной действительности, а затем уже объяснения, логического анализа познаваемого материала. При этом понимание рассматривается не просто как метод юридического познания, а как неотъемлемая компонента социальной жизни, способность суждения, скрытая предпосылка познания социально-правовой реальности.

В формально-юридическом аспекте используются труды видных отечественных и зарубежных юристов-правоведов, посвященные анализу природы и сущности позитивного права, правовых отношений, правоприменения, приемов юридической техники. Историко-культурный, коммуникативный и антропологический подходы к праву, а также социология права М. Вебера и его теория рациональности были использованы в процессе социокультурного анализа ментальных оснований западноевропейского и евразийского правового мышления, освещения различных аспектов правотворчества и уяснения правовых норм, традиций и правовых обычаев, этнокультурных оснований права.

В процессе исследования значительную роль играли такие приемы абстрактного мышления, как анализ, синтез, сравнение, аналогия, дедукция, индукция и абстракция. С целью актуализации науковедческих и эпистемологических аспектов исследования правового мышления были задействованы различные современные концепции философии и методологии науки.

Методологической спецификой данного исследования является то, что предмет теоретико-правового анализа одновременно выступает и его методом или средством. Это обусловило использование феноменологической и герменевтической терминологии, а также применение ряда разработанных авторских понятий.

Научная новизна диссертационного исследования заключается в следующем:

— правовое мышление рассмотрено как комплексное и многогранное явление, сущность которого раскрывается при использовании идей и методов современной феноменологии и герменевтики, в отличие от имеющихся его теоретических моделей, включающих в себя только логику научного и судебного познания и не учитывающих эмоционально-волевой и интуитивной компоненты правового мышления;

— проанализированы парадигмальные основания исследования мышления как правового феномена в социокультурном контексте, обоснована активная роль субъекта правопознания в конструировании предмета правового мышления, т. е. права, показана роль ценностной позиции правоведа в осмыслении права, его норм и юридически значимых ситуаций;

— рассмотрена специфика научного правового мышления, его зависимость от гуманитарного знания, общественно-политической парадигмы и национально-культурных факторов;

— выявлена связь между аксиологическими и формально-рациональными качествами, содержательной и формальной гранью правового мышления, установлены императивные основания юридической аргументации, специфика логических операций в правовом мышлении;

— проанализированы историко-культурные предпосылки западного правового мышления, а также порожденные им факторы, негативно влияющие на современное право;

— рассмотрены функции правового мышления и выявлены две его основные интуитивно-рефлексивные формы, одна из которых является базовой, а другая — дополнительной;

— обоснована роль юридической герменевтики в контексте интегративного правопонимания как одного из наиболее перспективных направлений развития отечественной правовой доктрины;

— выявлены творческий характер процесса реализации права и значение социокультурных детерминант толкования и применения правовых норм, а также зависимость правового мышления от менталитета той или иной этнокультурной общности;

— в контексте самобытности правового мышления показано значение многообразия правовых моделей развития общества и обоснована необходимость институционализации этнокультурного правового плюрализма;

— разработан ряд предложений по корректировке концепции юридического образования, основывающихся на выявленных в ходе исследования характеристиках правового мышления.

Основные положения, выносимые на защиту:

1. Для исследования правового мышления необходимо привлечение герменевтических и феноменологических концепций правопознания, фиксирующих активную творческую роль субъекта в познавательном процессе с одновременным признанием социокультурных и научно-прикладных факторов в качестве его детерминант и формирующих представление о правовом мышлении как процессе смыслообразования или понимания права, протекающем в единстве различных видов освоения социальной реальности — чувственного, интуитивного и рационального. Такой подход позволяет более адекватно передать природу интеллектуальной деятельности в сфере права, имеющей ярко выраженную ценностно-практическую компоненту.

2. Парадигмальный подход к правовому мышлению оптимален для описания его эталонных эпистемологических, теоретико-методологических и ценностных оснований. В классической парадигме правового мышления, представляющей правовое мышление как строго рациональную научно-теоретическую деятельность и гипертрофирующей логико-рациональную сторону правопознания, анализ правового мышления определен привнесением в него логико-гносеологического идеала, общего и для естественных, и для гуманитарных наук. Ее результатом является рационально-натуралистический стиль научного правового мышления, характерными чертами которого выступают: логоцентризм, сциентизм, эволюционизм, позитивизм. В современной юридической науке можно наблюдать стремление к выходу за пределы классической парадигмы правового мышления, что получает свое воплощение в признании неполноценности и односторонности формально-рациональных методов исследования права и переориентации правовой проблематики с изучения логико-методологических вопросов на исследование смысло-жизненных, мировоззренческих основ правовой жизни общества. В рамках такой парадигмы правовое мышление рассматривается не только как познавательная деятельность отдельного индивида, но и как выражение особого склада или характера ума, мировоззренческо-правовых основ той или иной эпохи, культуры, цивилизации.

3. Правовое мышление представляет собой процесс понимания социально-правовой действительности. Повседневное правовое мышление, или «мышление в праве», составляет неотъемлемый элемент механизма социального действия права и лежит в основании профессионального и научно-теоретического правового мышления, или «мышления о праве», являясь скрытой предпосылкой объяснительных моделей в правоведении. Правовая традиция и культура того или иного общества формируют правовое мышление и вновь им конструируются. Ценностная позиция ученого, его научные и обыденные интересы, объединяемые в понятии «желаемое право», выступают до конца неосознаваемым контекстом интерпретации правовой жизни общества. Вероятность научного прогноза относительно закономерностей развития правовых явлений тем выше, чем больше учитываются социокультурные особенности общества.

4. Императивными основаниями юридической аргументации выступают ценности эквивалентного воздаяния (справедливости) и догматики права как средства ее достижения через формальность, всеобщность позитивной нормы. Обеспечение их соответствия достигается в процессе конкретизации нормы в единстве правового чувства, правовой интуиции и рациональности. Природа этого единства может адекватно быть исследована через категорию «признание» в сфере коммуникативного взаимодействия. Юридическая герменевтика является самостоятельным видом правопонимания и может быть положена в основу правовой доктрины российского общества в силу особых традиций русской правовой мысли, выразившихся в нравственном оправдании права и его ценностно-рациональной легитимации.

5. Процесс рационализации правового мышления наиболее ярко проявляется в историко-культурном генезисе западного права от харизматической и традиционной до ценностнои формально-рациональной легитимации правопорядка с одновременной минимизацией чувственных и интуитивных факторов осмысления права и гипертрофией юридического рационализма и формализма, выраженных в «перерождении» формальности права, характеризующегося тем, что и право, и правовая норма стали рассматриваться как цели сами по себе, безотносительно к тому, ради чего они существуют — достижение справедливого порядка.

6. В процессе мысленной типизации социально-правовых явлений и формирования на ее основе юридических понятий и правовых норм происходит искажение социально-правовой действительности, сглаживаемое впоследствии усмотрением правоприменителя в процессе создания промежуточной нормы, конкретизирующей общую норму настолько, насколько это возможно для справедливого решения по делу. Примирение многообразия жизненных случаев с абстрактным и типизирующим характером правовых конструкций происходит в процессе толкования, конкретизации и применения правовых норм, которые представляют собой различные аспекты одного и того же процесса — понимания права.

7. Анализ правового мышления в контексте теории толкования и применения правовых норм позволяет выявить социокультурные детерминанты профессиональной деятельности юриста. В процессе уяснения смысла правовых норм в контексте конкретного случая происходит незаметное для толкователя соавторство, или конструирование собственного индивидуального смысла нормы, объединяющего и «волю законодателя», и «волю закона» в «воле толкователя». Судебное решение лишь частично может быть запрограммировано законодателем, что еще раз актуализирует необходимость признания широкого подхода к праву и фиктивность нормативного правопонимания. Эффективность права и судебной власти зависит в большей степени от нравственных качеств ее кадрового состава, чем от совершенства законодательства.

8. В процессе правотворческого предвидения законодатель неосознанно переносит на поведение адресатов собственные «ожидания» и смыслы норм, что предполагает обязательное проведение этнологической экспертизы на предмет соответствия правовых предписаний этноконфессиональным ценностям народов России, а также широкое использование различных форм правового эксперимента. Модернизация российского права, проводимая под воздействием ряда установок классической парадигмы правового мышления, имеет деструктивные последствия в различных сферах общественной жизни. Все приемы юридической техники предполагают выбор между целью и средством, осуществляемый в ходе сопоставления ценностей. Правил для нахождения такого равновесия быть не может, так как в каждом случае положение вещей уникально, что предполагает коммуникативное сотрудничество правоведов с учеными-гуманитариями с целью достижения единства формальных и содержательных моментов права.

9. Правоприменительный процесс требует «способности правового суждения», необходимой для того, чтобы разорвать логически порочный замкнутый круг — нормы (множества аналогичных ситуаций) и казуса (одной из ситуаций) -через творческий акт формирования желаемого права, объединяющего жизненный и правоприменительный опыт судьи и выступающего контекстом их интерпретации. Понимание н ормы и конкретного случая представляет собой один и тот же мыслительный акт, никогда не поддающийся абсолютной рефлексии, результатом которого является конкретизирующая норма, что показывает невозможность полного разделения вопросов «факта» и «права» .

10. Понимание правовых норм определяется глубиной личных переживаний, возникающих в каждой конкретной ситуации правоприменения, и имеет творческий характер. Присутствие элементов «неявного правотворчества» судьи, обнаруживаемых при анализе процессов правового мышления, приводит к выводу об отсутствии необходимости институционализации судебного прецедента как источника права. Степень судебного правотворчества является управляемой переменной с помощью приемов законотворческой техники. Заслушивая стороны, одна из которых, как правило, настаивает на типичности дела, а другая — на его уникальности, судья должен занимать «золотую середину», «перенося себя на место» участников процесса в ходе понимания их позиций. Наиболее эффективным способом оптимизации правоприменительного процесса, в котором «сопричастность» субъекта играет исключительно важную роль в преодолении разрыва между формальной всеобщностью закона и уникальностью каждого жизненного случая, является развитие диалоговых коммуникативных правоприменительных процедур и процессуальной активности судьи.

11. Правовой менталитет каждого народа, или исторически сложившаяся матрица типизаций юридически значимого поведения и правовых оценок, схема смыслопостроений, до конца не уловимая в рефлексии, порождает свое самобытное правопонимание и правовое мышление, этнокультурный смысл права. Русский национальный правовой менталитет лежит в основе евразийского пра-вопонимания и правового мышления, основными признаками которых являются: ценностно-рациональный характер легитимации правопорядка и отрицание юридического формализмадоминирование общественных идеалов и ценностей над личнымиобостренное восприятие социальной справедливостипотребность в государственно-правовом патернализменеприятие ценностного релятивизма в государственно-правовой идеологиихаризматическая легитимация верховной власти. Самобытность российского правового мышления несовместима с неолиберальной доктриной универсального правопорядка и унификацией права по принципу однополярной глобализации.

12. С целью стабилизации общественного порядка, а также сохранения уникального этнокультурного ландшафта России и предупреждения роста национализма допустимы мягкие формы правового плюрализма, позволяющего учитывать этнокультурные параметры правового мышления евразийских народов в пределах, установленных Конституцией Российской Федерации. Деидеоло-гизация правового мышления является фикцией, негативно сказывающейся на правовом развитии российского общества, контроле над преступностью и правосознании населения. Формирование правового мышления в условиях постмодерна предполагает расширение контекста восприятия права, преодоление сциентизма и специализаторства в юридическом образовании, что достигается внедрением гуманитарных технологий в процесс подготовки юристов, углублением и более полным проникновением в юридическое образование философско-культурологических знаний, развитием герменевтической культуры правоведа.

Теоретическая значимость исследования заключается в том, что сформулированные в нем теоретические положения и выводы развивают и дополняют ряд разделов общей теории и философии права, истории правовых учений, юридической этнологии, социологии права, юридической психологии и антропологии, а также правовой логики.

Исследуемые в диссертации проблемы правового мышления определяют теоретически важный, во многом не исследованный аспект современной юридической науки, связанный с осмыслением эпистемологии права, переоценкой классических идеалов научности и методологических принципов правоведения, обоснованием неклассической парадигмы правового мышления и социокультурных факторов правовой жизни общества. Выводы и предложения, сделанные в диссертации, могут существенно дополнить методологию социокультурного подхода к праву и государству, а также обосновать его в качестве фундамента научного анализа права.

Выявленный и описанный в работе механизм детерминации реализации и применения права, уяснения смысла правовых норм субъективными структурами желаемого права позволяет скорректировать представление о разделении вопросов «права» и «факта» в процессуальном правовом мышлении, обосновать специфический характер истины в судебном процессе и переосмыслить роль судьи в исследовании обстоятельств дела, а также в поиске его справедливого решения. В новом свете проступает значимость коммуникативного обеспечения правоприменительных процедур, языковой поддержки участников процесса, а также необходимость учета этнокультурных факторов понимания и применения права в правовом регулировании общественных отношений, что выражается в требовании этнологической и культурологической экспертизы законопроектов, внедрения «мягких» форм правового плюрализма и т. д.

Авторские обобщения и понятия расширяют научный аппарат общей теории права, создают теоретико-методологическую базу для дальнейшего изучения правового мышления и различных аспектов правопонимания.

Практическая значимость исследования состоит в том, что содержащиеся в работе выводы могут найти практическое применение в сфере законотворческой и правоприменительной деятельности, юридического образования, правового воспитания. Результаты диссертационного исследования могут быть использованы в целях оптимизации юридической техники и при разработке рекомендаций по повышению качества законопроектов.

Материалы исследования также могут использоваться в учебном процессе по курсам общей теории права, социологии права, юридической антропологии и этнологии, конфликтологии, прикладных юридических дисциплин. Многие положения и выводы, сделанные в ходе диссертационного исследования, легли в основу авторских спецкурсов, внедренных в учебный процесс Ростовского юридического института МВД России: «Правовое мышление и правоприменение», «Государственная идеология в Российской Федерации», «Правовые основы этнической и миграционной политики», а также способствовали внесению существенных коррективов в методику преподавания автором теории государства и права, истории политических и правовых учений, философии права. Кроме того, ряд выводов диссертационного исследования был положен в основу рабочих программ послевузовского образования по специальностям 12.00.01 и 23.00.02, а также использован при чтении лекций адъюнктам и аспирантам по курсу «Политико-правовые процессы и институты» .

Апробация результатов исследования. Основные теоретические положения диссертации обсуждались на заседаниях кафедры теории и истории государства и права Ростовского юридического института МВД России.

Апробация результатов исследования осуществлялась автором в ходе проведения учебных занятий по юридическим дисциплинам историко-теоретического характера. Многие выводы были использованы при подготовке адъюнктов и аспирантов, проведении с ними занятий, а также в процессе научного руководства ими.

По проблематике диссертационного исследования автор выступал с докладами и сообщениями на международных, всероссийских конференциях, конгрессах, «круглых столах», симпозиумах в Москве, Ростове-на-Дону, Екатеринбурге, Краснодаре, Луганске (Украина) и других городах в 1997 — 2004 гг. Теоретические положения и рекомендации по совершенствованию юридической подготовки сотрудников правоохранительных органов обсуждались в Международной академии правоохранительных органов (г. Будапешт, Венгрия, 2001 г.) в ходе проведения совместных семинаров с представителями образовательных учреждений США и Венгрии. С докладом по тематике автор принял участие в проведении международного семинара «Проблемы совершенствования подготовки сотрудников органов внутренних дел в работе с этническими меньшинствами, беженцами и вынужденными переселенцами», проводившегося в 2003 году представителями Совета Европы и Верховного комиссара ООН по делам беженцев и вынужденных переселенцев в г. Ростове-на-Дону.

Основные положения, выводы и рекомендации исследования отражены в трех опубликованных монографиях, в более чем 50 работах разного рода: научных статьях, учебных и учебно-методических пособиях, тезисах, докладах и иных публикациях.

Структура диссертации. Поставленная проблема, объект, предмет и цели исследования предопределили логику и структуру данной работы. Диссертация состоит из введения, шести глав, включающих двадцать три параграфа, заключения и библиографии.

Заключение

.

В процессе проведенного исследования мы пришли к выводам, наиболее значимыми из которых, как представляется, можно считать следующие.

С точки зрения классической теории познания исследование правового мышления происходит в виде гносеологии права, исходной структурой которой является субъект-объектное отношение, где адекватное отражение субъектом познания сущностных характеристик и признаков объекта — социально-правовой действительности — служит главной методологической проблемой. Неклассическая теория познания, основывающаяся на современных философских концепциях науки, фиксирующая активную творческую роль субъекта в познавательном процессе с одновременным признанием социокультурных и научно-прикладных факторов в качестве его детерминант и формирующая представление о правовом мышлении как процессе смыслообразования или понимания права, который протекает в единстве различных видов познания — чувственного, интуитивного и рационального, более адекватна природе интеллектуальной деятельности в сфере права, имеющей ярко выраженную практическую компоненту.

Выяснилось, что теория правового мышления не должна сводиться к учению о методологии правопознания или метатеории права. Неокантианские, феноменологические и герменевтические теоретико-правовые школы демонстрируют самоотрицающую ограниченность традиционной гносеологической трактовки правопонимания и рационально-рефлексивной методологии исследования правового мышления, так как в ее рамках возникает логически порочный замкнутый круг: то, что является предметом исследования, выступает и его методом. Интуиция права неизбежна в исследовании правового мышления и лежит в основании любого правопонимания, что предполагает выход за рамки классического идеала научной рациональности и привлечение иррационалистических концепций познания.

В ходе работы обнаружилось, что парадигмальный подход к правовому мышлению оптимален для описания его эталонных эпистемологических, теоретико-методологических и ценностных оснований. Необходимо различать «парадигму правового мышления», под которой следует понимать систему эпистемологических установок, требуемых для исследования правового мышления и задающих систему представлений о природе правовой реальности и познавательной деятельности по отношению к ней, и «юридическую парадигму», представляющую собой определенный подход к праву, его своеобразное понимание и вытекающую отсюда совокупность теоретико-методологических схем, оценок и моделей решения специально-научных юридических задач.

По нашему мнению, классическая парадигма правового мышления, в которой правовое мышление рассматривается как строго рациональная научно-теоретическая деятельность по отношению к правовой системе, является результатом представлений и концепций философии Нового времени, специфика которой состоит в гипертрофированном развитии логико-рациональной стороны познания. К ее признакам следует отнести: 1) представление о социально-правовой реальности как части объективной действительности, окружающей человека и развивающейся на основе особых закономерностей- 2) представление о правовом мышлении как процессе отражения объективной правовой реальности, а о правовых знаниях — как результате этого отражения- 3) представление о юридической истине как истине объективной, достигнуть которую можно в результате адекватного правопознания- 4) разрыв континуальности мира и целостности мировосприятия, дискретная сосредоточенность на правовых явлениях вне социокультурного, ценностного, духовного и иных аспектов- 5) понимание права как инструмента реформирования общественного устройства. Результатом классической парадигмы является рационально-натуралистический стиль научного правового мышления, негативными характеристиками которого выступают: лого-центризм, сциентизм, эволюционизм, позитивизм, приводящие к феномену «отчуждения права». Основные концепции правопонимания, или юридические парадигмы (юридический позитивизм, социологическая и естественноправовая школы), продуцированы им.

В рамках классической парадигмы совершенно ускользает из виду сам предмет мышления — право, которому приписываются самые разнообразные свойства, качества, законы существования. Исчезает из поля зрения и то, что правовое мышление обязательно содержит в себе нормативно-практический и когнитивный элементы. Творческий, иррациональный момент в правовом мышлении не замечается и отвергается как помеха на пути к истинному (достоверному) знанию права.

Научное правовое мышление в классической парадигме представлялось в идеализированном виде. Анализ научного правового мышления был заменен привнесением в него некоторого логико-гносеологического идеала, общего и для естественных, и для гуманитарных наук.

Как представляется, в рамках неклассической парадигмы правовое мышление рассматривается не только как познавательная деятельность отдельного индивида, но и как выражение особого склада или характера ума, мировоззренче-ско-правовых основ той или иной эпохи, культуры, цивилизации. В попытках преодоления классической парадигмы правового мышления возникает стремление к выходу за пределы традиций классического европейского мышления, что получает воплощение: 1) в признании неполноценности и односторонности формально-рациональных методов исследования права- 2) переориентации правовой проблематики с изучения логико-методологических проблем на исследование смысло-жизненных, мировоззренческих основ правовой жизни общества- 3) признании кризиса западного рационального типа правосознания и поиске выхода из него через возврат на позиции ценностной рациональности- 4) попытке создания и обоснования принципиально новых моделей правовой жизни общества, гармонично встроенных в нравственно-идеологический и социокультурный контекст- 5) отрицании объективности истины и убеждении в гипотетичности научного знания права.

Можно дать следующее определение правовому мышлению: это феномен правовой сферы духовного мира человека, представляющий собой процесс понимания окружающей индивида социально-правовой действительности, результатом которого являются, с одной стороны, желаемое и позитивное право, с другой — комплекс правовых знаний, привычек и стереотипов поведения, формирующийся и институционализирующийся в правовом сознании и юридическом мировоззрении человека. Правовое мышление — это интеллектуальная составляющая правосознания, его динамический компонент. Все интеллектуально-волевые процессы, связанные с выбором юридически значимого поведения, реализацией правовых норм, правотворчеством, протекают в правовом мышлении. Правовое мышление не может быть отвлеченным, объективным, предполагающим отсутствие иррационального начала и протекает всегда с переживанием, вчувствованием, желаемым правом. Правовое мышление реализует следующие функции: понимания, или интерпретации, социально-правовой действительности, легитимации, или «оправдания» правопорядка, объяснения, проблематиза-ции, коммуникации, регуляции.

Повседневное правовое мышление, или «мышление в праве», составляет неотъемлемый элемент механизма социального действия права и лежит в основании профессионального и научно-теоретического правового мышления, представленного формой «мышления о праве». Правовое мышление, с одной стороны, определено национальной правовой культурой и традицией, с другой стороны, конструирует социально-правовую реальность и воспроизводит в поведении человека свои социокультурные предпосылки. Понимание, являясь первичным способом теоретического правового мышления, или «мышления о праве», предполагает оценочную деятельность, в ходе которой осуществляется подведение ценностной позиции ученого под ценности, лежащие в основе правовых норм, человеческих поступков, культурно-исторической среды в целом. Ценностная позиция ученого, его повседневное мышление, научные и субъективные интересы, объединяемые в понятии желаемого права, выступают неосознаваемым контекстом интерпретации правовой жизни общества. Понимание, являющееся основой теоретического правового мышления, выступает скрытой предпосылкой объяснительных моделей в правоведении, выполняющих функцию легитимации институционального порядка в позитивном или негативном аспектах. Правовая традиция и культура того или иного общества формируют правовое мышление и конструируются вновь правовым мышлением. Верность прогноза относительно закономерностей развития правовых явлений тем выше, чем больше учитываются социокультурные особенности общества и чем ближе ученый к народному правосознанию. Во всех сферах юриспруденции свободного от ценностных предпочтений субъекта познания права не существует, что предполагает ведущую роль правовой идеологии в процессах правового мышления. Контекстом интерпретации тех или иных правовых институтов являются история и культура обществ-доноров.

На наш взгляд, правовое мышление осуществляет переход от правополо-жения к поступку, в процессе которого происходит соотнесение единичного и всеобщего в рамках индивидуальных и социальных ценностей и интересовконкретного случая и общего правиласправедливости и формальности праважелаемого и позитивного права. Процесс правового мышления всегда интенциона-лен и телеономичен в силу соотнесения цели (справедливости) и средства (формальности, всеобщности позитивной нормы) ее достижения, задающего императивные основания юридической аргументации. Логическая структура правового мышления характеризуется своеобразным единством правового чувства, правовой интуиции и рациональности, проявляющимся в процессе согласования правовой нормы и конкретного поведения.

Правовое чувство не обладает характером отрицательным (лишь переживание «неправа»), а является чувством сообразности, согласованности ценностных порядков и интересов. Природа правового чувства, интуиции права и рациональности правового мышления может адекватно быть исследована через категорию «признание» в сфере коммуникативного взаимодействия. Интенция «признавать» и быть «признанным» не только мотивирует процесс правового осмысления, но и лежит в основе коммуникации, общения, диалога с другими людьми, социальной жизни. И интуиция своей правоты, и интуиция правоты другого человека применительно к каким-либо интересам означает не что иное, как чувство всеобщности этих интересов, причастности их к праву вообще. Интуиция правоты есть то же самое, что и интуиция правильности.

Мы показали также то, что процесс рационализации правового мышления наиболее ярко проявляется в историко-культурном генезисе европейского права от харизматической и традиционной до ценностнои формально-рациональной легитимации правопорядка с одновременной минимизацией чувственных и интуитивных факторов осмысления права и гипертрофией юридического рационализма и формализма, выраженных в «перерождении» формальности права, характеризующегося тем, что право в целом и правовая норма в частности стали рассматриваться как цели сами по себе, безотносительно к тому, ради чего они существуют — достижение справедливого порядка. Юридическая герменевтика, или герменевтическая парадигма правового мышления, является самостоятельным видом правопонимания и может быть положена в основу правовой доктрины российского общества в силу особых традиций русской правовой мысли, выразившихся в нравственном оправдании права и его ценностно-рациональной легитимации.

В ходе анализа было выявлено, что в основе всех правовых понятий, как общетеоретических, так и отраслевых, лежит практическая целесообразность, придающая им характер презумпции. В процессе типизации социально-правовых явлений и формирования на ее основе юридических понятий и правовых норм происходит искажение социально-правовой действительности, сглаживаемое «способностью к экспансии» правовой нормы и усмотрением правоприменителя в процессе создания промежуточной нормы, конкретизирующей общую норму настолько, насколько это возможно для справедливого решения по делу. Примирение многообразия жизненных случаев с абстрактным и типизирующим характером правовых конструкций происходит в процессе толкования, конкретизации и применения правовых норм, которые представляют собой различные аспекты одного и того же процесса — понимания права.

Представляется, что правовое мышление в контексте теории толкования и применения правовых норм позволяет выявить социокультурные детерминанты профессиональной деятельности юриста. В процессе уяснения смысла правовых норм в контексте конкретного случая происходит незаметное для толкователя соавторство, или конструирование собственного смысла нормы, объединяющего и «волю законодателя», и «волю закона» через «волю толкователя». Судебное решение лишь частично может быть запрограммировано законодателем. Эффективность права и судебной власти зависит в большей степени от нравственных качеств ее кадрового состава, чем от совершенства законодательства.

В процессе правотворческого предвидения законодатель неосознанно переносит на поведение адресатов собственные «ожидания» и смыслы норм, что предполагает обязательное проведение этнологической экспертизы на предмет соответствия правовых предписаний этноконфессиональным ценностям народов России, а также широкое использование различных форм правового эксперимента. Модернизация российского права, осуществляемая под воздействием ряда установок классической парадигмы правового мышления («право — инструмент реформирования общественной структуры» — «правовое развитие общества происходит по определенным закономерностям, общим для всех народов и культур» — «европоцентризм вместо россиеведения»), имеет деструктивные последствия в различных сферах общественной жизни и требует пересмотра. Правовое мышление в правотворческом процессе должно приводить к оптимальному равновесию между справедливостью и эффективностью (полезностью) законатипизацией и детализацией, абстрактностью и казуистинностью нормыжелаемым правом народа и необходимым правом с точки зрения законодателяправотворчеством судьи и его связанностью законом. Все приемы юридической техники также предполагают выбор между целью и средством, осуществляемый в ходе сопоставления ценностей. Правил для нахождения такого равновесия быть не может, так как в каждом случае положение вещей уникально, что предполагает коммуникативное сотрудничество правоведов с учеными-гуманитариями с целью достижения единства формальных и содержательных моментов права.

В процессе анализа было установлено, что представление о правоприменении как о логическом силлогизме и процессе, распадающемся на ряд стадий, является фикцией, так как установление фактических и юридических обстоятельств дела требует, в первую очередь, не логики, а особой правовой интуиции, необходимой для того, чтобы разорвать логически порочный замкнутый кругнормы (множества аналогичных ситуаций) и казуса (одной из ситуаций) — через творческий акт формирования желаемого права, объединяющего жизненный и правоприменительный опыт судьи и выступающего контекстом их интерпретации, и представляет собой один и тот же мыслительный акт, никогда не поддающийся абсолютной рефлексии, результатом которого становится конкретизирующая норма. Разделение вопросов «факта» и «права» в реальном правоприменительном процессе невозможно. Понимание правовых норм определяется глубиной личных переживаний, возникающих в каждой конкретной ситуации правоприменения, и имеет творческий характер. «Неявное правотворчество судьи», обнаруживаемое при анализа процессов правового мышления, приводит к выводу об отсутствии необходимости институционализации судебного прецедента как источника права. Степень судебного правотворчества является управляемой переменной с помощью приемов законотворческой техники.

Исходя из анализа правоприменительного процесса, где «пристрастность» и «сопричастность» субъекта играют исключительно важную роль в преодолении разрыва между формальной всеобщностью закона и уникальностью каждого жизненного случая, можно сделать вывод о том, что наиболее эффективным способом его оптимизации является развитие диалоговых коммуникативных процедур, в процессе которых правоприменитель, экстернализируя свое желаемое право и интуитивные смысловые единицы посредством общих для всех участников процесса понятий, ограничивает субъективность своего восприятия, возвышаясь в сферу общезначимого, понимаемого другими. Заслушивая стороны, одна из которых, как правило, настаивает на типичности дела, а другая — на его уникальности, судья занимает «золотую середину», «перенося себя на место» участников процесса в ходе понимания их позиций. Безучастный и отстраненный правоприменитель не добивается единства правовой нормы и казуса, что заставляет признать необходимость в его большой процессуальной активности.

Среди суждений и выводов относительно повседневного правового мышления можно отметить следующее: ментальность каждого народа порождает свое самобытное правопонимание и правовое мышление, этнокультурный смысл права. Русский национальный правовой менталитет лежит в основе евразийского правопонимания и правового мышления, основными признаками которых являются: ценностно-рациональный характер легитимации правопорядка и отрицание юридического формализмадоминирование общественных идеалов и ценностей над личнымиобостренное восприятие социальной справедливостипотребность в государственно-правовом патернализме, связанном с отрицанием судебного разбирательства как «сутяжничества» и антииндивидуалистической пассивностью в отстаивании субъективных правнеприятие ценностного релятивизма в государственно-правовой идеологиихаризматическая легитимация верховной власти. Самобытность российского правового мышления «задана» архетипами традиционных религий, в первую очередь, православием, основные принципы которого продолжают свое существование в секуляризованных стереотипах поведения.

Неолиберальная доктрина универсального правопорядка, однополярная глобализация, вестернизация и унификация права угрожают самобытности российской правовой культуры и безопасности государства. С целью стабилизации общественного порядка, а также сохранения уникального этнокультурного ландшафта России и предупреждения роста национализма, спровоцированного экспансией западной цивилизации, масс-культуры и идеологии «общества потребления», допустимы мягкие формы правового плюрализма, позволяющего учитывать этнокультурные параметры правового мышления евразийских народов в пределах, положенных Конституцией РФ. Деидеологизация правового мышления, как и существование общечеловеческих ценностей, является фикцией, негативно сказывающейся на правовом развитии российского общества, контроле над преступностью и правосознании населения, что предполагает нормативно-правовое закрепление наиболее значимых и общих для народов России ценностей.

Наконец, отметим, что формирование правового мышления предполагает внедрение понимающих технологий в процесс подготовки юристов и выражается в следующих принципах юридического образования: «расширение контекста восприятия права», «понимание через применение», «разделение смысла и значения». Первый принцип связан с проникновением в юридическое образование глубокой философско-культурологической основы и преодолением сциентиза-ции гуманитарного знаниявторой — вытекает из зафиксированного в герменевтике единства понимания и применениятретий принцип связан с предыдущимследует помнить о том, что общее значение и индивидуальный смысл представляют различные единицы человеческого общения, что предполагает развитие герменевтической культуры правоведа. Это предполагает также отрицание позитивистского и специализаторского подхода к праву.

Укажем и то, что выявленная в ходе работы социокультурная детерминанта приводит вовсе не к релятивизму, а, напротив, к культурно-историческому «оправданию» права и правопорядка, обоснованию истин юридического познания через понятия «справедливость», «правда», «живое народное право», «правовые традиции» .

Демократизация права требует от научного сообщества глубокого анализа социокультурных оснований правовой жизни общества. Западная цивилизация переживает несомненный духовный кризис, связанный с набирающим силу гедонизмом общества потребителей, падением этического престижа индивидуального труда, личной инициативы и персональной ответственности. Рост преступности, распад семьи, нравственная деградация — вполне ощутимая реальность, озабоченность которой встречается, прежде всего, у современных западных философов, социологов, юристов1. В то время как мы еще только идем на ярмарку, западные страны, переступившие грань современности и начинающие развитие под знаком «пост-», уже повернули обратно и возвращаются с нее, как образно.

1 См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1994. С. 13- Хомский Н. Прибыль на людях: Пер. с англ. М., 2002; Бьюкенен П.Дж. Смерть Запада: Пер. с англ. М., 2003; Грей Дж. Поминки по Просвещению: Политика и культура на закате современности: Пер. с англ. М., 2003 и др. отмечают П. П. Гайденко и Ю.Н. Давыдов1. Это обстоятельство должно насторожить всех нежелающих учиться на своих ошибках, в том числе и нас.

Следует пересмотреть роль правовых традиций, этнокультурных форм нормативного регулирования, обычного права, морально-нравственных норм и деловых обыкновений в развитии живого права и повседневного, или обыденного, правового мышления. Особенно глубокого изучения требуют вопросы о взаимосвязи религиозных и правовых традиций, влиянии представлений о Боге, посмертном воздаянии, о смысле жизни на правовое сознание и юридическое мировоззрение.

Настоящее исследование представляет собой лишь введение в изучение объемной и сложной темы. За его рамками остались такие важные вопросы теории правового мышления, как: стиль, культурно-исторические типы, виды научного правового мышления, влияние отраслевых теоретических и научно-практических задач на стилевые особенности правового мышления, юридическое мышление участников судебного процесса, его лингвистические характеристики, роль символических, метафорических и эстетических единиц правового диалога и мн. др. Все эти проблемы требуют дальнейшего изучения. Своего развития «ждут» и вопросы методологии исследования этнокультурных факторов право-понимания, влияния философских и идеологических факторов на процесс юридического мышления, его генезис и стили.

Особый интерес представляет более глубокий науковедческий анализ правового мышления. На сегодняшний день совершенно не исследованы специфика научного правового знания, его структура, как внутренняя (эпистемологические параметры и особенности общетеоретических, отраслевых, прикладных областей дисциплинарного знания), так и внешняя (особенности правового знания по сравнению с естественнонаучным и гуманитарным знанием). От решения этих вопросов зависит понимание идеала научности юриспруденции.

1 См.: Гайденко П. П., Давыдов Ю. Н. Указ. соч. С. 5.

Таким образом, правовое мышление — одна из отправных категорий теории права, без изучения которой невозможно дать ответы на самые главные вопросы правоведения. Какую бы концепцию правопонимания мы ни принимали за основу правовых моделей, в реальности критерием справедливости судебного решения в «последней инстанции» остается всегда правосознание, а не норма позитивного или естественного права. Интуиция правоприменителя, его правовое мышление выступают здесь в определенном смысле авторскими, или правотворческими, процедурами, в которых его жизненный мир, социокультурный опыт, экстернализируясь посредством юридических формул, приобретают форму правоприменительного акта. Следовательно, понимание (интерпретация) правовых норм и социальных отношений (ситуаций) является центральным моментом всякого правоприменительного процесса, предполагающим использование герменевтической (понимающей) методологии для своего исследования. В общем плане методология герменевтического анализа права и правового мышления, использованная в работе, может также рассматриваться и как тип правопонимания, в контексте которого природа права, его корни располагаются в коммуникативных глубинах человеческого духа. Герменевтический подход к праву и правовому мышлению помогает в новом свете рассмотреть одну из самых фундаментальных проблем юриспруденции: как обеспечить справедливое, гуманное правосудие в рамках рациональности и формализма позитивного права.

Завершая обобщение результатов исследования правового мышления, отметим, что главной методологической проблемой являлись совпадение предмета и метода, а также невозможность использования традиционной терминологии. С целью ее преодоления и более адекватной передачи авторского замысла ниже приводится ряд терминов, разработанных для анализа проблемы.

Герменевтический круг в правовом мышлении — логически порочный круг соотношения нормы (целого) и казуса (части), вход в который лежит через неосознаваемое формирование контекста интерпретации (желаемого права) фактических обстоятельств дела и правовой нормы.

Герменевтическая культура юриста — система ценностных и теоретических убеждений, формирующих способность нахождения оптимального соответствия между нормой и конкретным случаем, формальной законностью и эквивалентностью воздаяния с учетом уникальности каждого социального события, а также сознание невозможности передачи в общезначимых суждениях индивидуальности каждого явления жизни и связанного с ней несовершенства юридических понятий.

Желаемое право — результат эмоционально-чувственных, интуитивных и рационально-дискурсивных актов правосознания, аккумулирующий жизненный опыт, правовые ценности и идеалы субъекта, проявляющий себя в конкретной ситуации и выступающий контекстом интерпретации социально-правовой реальности.

Институционализация права — процесс закрепления в правосознании типизации опривыченных действий, которым его носитель придает всеобщий характер.

Легитимация правопорядка — процесс признания (позитивного в виде оправдания или негативного как порицания) и объяснения правовой институциональной традиции.

Неявное правотворчество — процесс интерпретации или смыслонаделе-ния правовой нормы, осуществляемый в ходе ее применения к конкретному случаю и завершающийся формированием нормы, обладающей общим характером по отношению к идентичным и абсолютно тождественным данному случаю ситуациям.

Парадигма правового мышления — система эпистемологических установок, необходимых для исследования самого правового мышления. Классическая парадигма основывается на теории познания и философии модерна, неклассическая — на современных (неклассических и постмодернистских) философских концепциях — и представляет собой процесс правового мышления как процесс понимания (осмысления, освоения, постижения, конструирования) социально-правовой действительности.

Перерожденная формальность права — результат генезиса европейского правового мышления, в ходе которого произошло изменение ценностной иерархии права: средство (юридический формализм) стало доминировать над целью (справедливостью, или эквивалентностью, воздаяния).

Понимание права (правопонимание) — осмысление правовой реальности, подведение осмысляемых правовых явлений под индивидуальные нормы, правила, ценности, в результате которого формируется смысл права, юридической нормы, социального события, устанавливается их цель.

Правовая интуиция — то же самое что и интуиция правоты или правильности, представляющая собой рационально неуловимую очевидность соответствия или согласованности тех или иных действий с теми нормами поведения, которым индивид придает всеобщий характер.

Правовое мышление — феномен правовой сферы духовного мира человека, представляющий собой процесс понимания окружающей индивида социально-правовой действительности, результатом которого является, с одной стороны, желаемое и позитивное право, с другой — комплекс правовых знаний, привычек и стереотипов поведения, формирующийся и институционализирующийся в правовом сознании и юридическом мировоззрении человека.

Правовой менталитет — исторически сложившаяся матрица типизаций юридически значимого поведения и правовых оценок, схема смыслопостроений, определяющая правовое мышление и остающаяся полностью неуловимой в рефлексии.

Правовой мотив — побуждение в согласовании своего поведения с той или иной нормой обычного, или позитивного, права, возникающее либо в результате стремления человека к социальному признанию (позитивный правовой мотив), либо на основе желания не претерпеть негативные последствия, например, под страхом юридической ответственности (негативный правовой мотив).

Смысл права — результат индивидуального ценностного восприятия правовых явлений, принимающий интерсубъективное социальное значение в рамках определенного социокультурного единства.

Способность правового суждения — способность субъекта осуществить интеллектуальную операцию подведения под общее правило конкретный случай, характеризующаяся необходимостью его творческой активности, в результате которой происходят неосознанное формирование желаемого права в той или иной жизненной ситуации и вхождение в герменевтический круг нормы и казуса.

Традиционная легитимация правопорядка — признание и следование тем или иным нормам в силу их «старины», традиционности, освещенности памятью предков.

Формы правового мышления — «мышление в праве» — повс едневное, или обыденно-практическое, правовое мышление, интерпретирующее социально-правовую действительность, и «мышление о праве», легитимирующее результат интерпретации.

Формально-рациональная легитимация правопорядка — признание действующего права через рациональное обоснование интересов участников правового общения в следовании режиму законности.

Харизматическая легитимация правопорядка — признание права в силу особых личностных качеств его создателя.

Ценностно-рациональная легитимация правопорядка — признание действующего права через идеал справедливости, постулированной в качестве высшей и непреложной ценности, выступающей целью по отношению ко всем остальным правовым ценностям, прежде всего, законности.

Юридическая герменевтика представляет собой концепцию правопонимания, основывающуюся на интеграции юридического позитивизма, социологии права и теории естественного права через представление о процессе правоприменения как о вхождении в герменевтический круг и правопорядке как об особом порядке человеческого общения, интерсубъективного взаимодействия.

Юридическая парадигма — совокупность теоретико-методологических и аксиологических констант в деятельности правового мышления, которая определяет развитие юридической науки и практики на основе определенного понимания права, смысла права, доминирующего на том или ином историко-культурном этапе развития правового мышления.

Юридическая этнология — область научного правового знания, опирающаяся на идеи правового плюрализма и изучающая правовые явления в жизни этносов под углом зрения их культурных традиций.