Что такое правовой аудит [legal due diligence]: перспективы трансграничного юриста

Правовой аудит [legal due diligence) дословно означает исследование юридической составляющей лица (юридического или физического) и (или) сделки. Объем и содержание правового аудита в значительной степени зависят от его цели. Правовой аудит в определенной степени всегда осуществляется юристом, работающим над юридическим заключением, но этот термин в основном употребляется в связи с его ролью в исследовании потенциала коммерческой сделки, как, например, слияние юридических лиц или приобретение контрольного пакета акций или крупных активов юридического лица.

Настоящий раздел посвящен вопросу правового аудита юридического лица (как объекта), так как правовой аудит юридического лица — это наиболее традиционная форма правового аудита, которая является частью большинства проектов по правовому аудиту. Например, ниже перечислены различные специальные формы правового аудита, но в каждом случае присутствует основной вид аудита — правовой аудит юридического лица.

Примеры обычного использования правового аудита, кроме правового аудита юридического лица в связи со слиянием или приобретением контрольного пакета акций или активов:

• 1. При подготовке к публичному размещению ценных бумаг правовой аудит будет включать раскрытие существенной информации, касающейся эмитента и размещаемых ценных бумаг в соответствии с применимым правом.
• 2. При подготовке к иному типу сделки, являющейся предметом строгого законодательного регулирования, например: предложение или подача документов дня лицензирования или строительства ядерного объекта, банка, авиационного предприятия, предприятий, производящих продукты первой необходимости или оказывающих услуги населению, правовой аудит необходим, чтобы показать достоинства соискателя и удостовериться, что сделка полностью соответствует требованиями законодательства.
• 3. При банковском финансировании или финансировании из другого источника для выявления потенциального риска в предоставлении кредита и с тем, чтобы удовлетворить условиям кредитоспособности, предъявляемым заимодавцем.
• 4. При реорганизации крупных (часто транснациональных) корпораций или холдингов, чтобы удостовериться, что реорганизация пройдет в соответствии с применимым законодательством, регулирующим деятельность различных юридических лиц, например материнской компании, дочерних предприятий и филиалов в их местах регистрации и ведения бизнеса. Это особенно важно в группах компаний, где интеллектуальная собственность является важным активом, чтобы обеспечить сохранение прав на товарные знаки, фирменные наименования и т. п.

Концептуально правовой аудит российского юридического лица напоминает правовой аудит американского юридического лица. В обоих случаях ставятся принципиально схожие задачи — выявить риски, относящиеся к следующим областям: а) существует ли юридическое лицо и обладает ли оно надлежащей правосубъектностью [good standing], т. е. может ли оно действовать как юридическое лицо в соответствии с применимым законодательством; б) требуется ли для заключения сделки в соответствии с законодательством или учредительными документами одобрение владельцев или управляющих органов юридического липа, или разрешение, согласие или одобрение третьих лиц, государственного органа или иного подобного учреждения; в) является ли юридическое лицо собственником ключевых активов и какова природа ограничения распоряжения такими активами, например, наличие залога; г) природа всех существенных настоящих или потенциальных обязательств юридического лица, например, судебные разбирательства или угроза судебных разбирательств против юридического лица, имущественные споры с работниками; д) природа всех имущественных отношений юридического лица, договорного или иного характера.

Несмотря на то что концептуально правовой аудит российского и американского юридических лиц имеет многосходных черт, существуют также и важные различия, хорошо известные юристам, имеющим опыт консультирования по сделкам в обеих юрисдикциях. Непонимание и игнорирование таких различий может привести к разрушительным результатам. Хорошим примером является разница между акцией [stock] и долей [participatory share| в российском законодательстве. Эти термины являются взаимозаменяемыми, когда говорится о выпусках ценных бумаг американскими акционерными обществами. Действительно, термин «share of stock» используется весьма часто. Вместе с тем акции и доли относятся к совершенно разным организационно-правовым формам российских компаний, подчиняющимся абсолютно разным правовым требованиям, поэтому правовой аудит будет совершенно провален, если данные термины будут перепутаны. В 1990;е гг. переводчики часто заменяли термин «доля» [share] термином «акция» [stock] и наоборот, и тем самым иностранный юрист или клиент вводился в заблуждение относительно того, что же было продано и какие права на доли или акции получил покупатель.

Правовой аудит обычно выполняется командой юристов, специализирующихся в соответствующих областях права, под руководством старшего юриста, имеющего богатый опыт в консультировании по подобным сделкам. Правовой аудит может и часто осуществляется всеми сторонами сделки, каждая имеет список вопросов, затрагивающих ее интересы в сделке. В силу правового характера многих бухгалтерских и финансовых вопросов юристы часто работают вместе с бухгалтерами, которые выполняют свой аудит, рассматривая исключительно бухгалтерские и финансовые перспективы сделки. В этом случае список вопросов аудита отразит общие моменты, по которым юристы и бухгалтеры работают вместе. Исторически законодательство США требует большего разделения между юридической и бухгалтерской профессиями, поэтому, несмотря на то что в России аудиторские компании часто проводят правовой и бухгалтерский аудит клиентов, в Соединенных Штатах это невозможно и две профессии сохраняют четкое разделение своей ответственности.

На начальных стадиях правового аудита юридическому лицу, являющемуся предметом исследования, высылается список необходимых вопросов и документов, а также назначаются встречи с ключевыми сотрудниками и должностными лицами. Вышеупомянутый список часто составляется в форме контрольного перечня вопросов для правового аудита [legal due diligence checklist), данный термин разъяснен ниже. Окончательные результаты правового аудита излагаются в отчете, который обычно содержит следующие разделы:

• 1) пояснительная записка [executive summary|, в которой в краткой форме излагаются принципиальные выводы, сделанные в результате правового аудита;
• 2) детальное описание результатов с использованием подзаголовков. Этот раздел занимает большую часть отчета и может быть длинным, учитывая природу сделки, размер и сложность объекта правового аудита и требования клиента. Часто этот раздел занимает 50—100 страниц. Содержание подзаголовков зависит от сделки;
• 3) список шагов, которые сторона может предпринять для обеспечения получения ожидаемой выгоды от сделки. Эта задача раскрывается в деталях ниже;
• 4) список основных документов, относящихся к сделке, например существенные договоры и лицензии.

В дополнение к вышесказанному юристы, работающие над отчетом, иногда, если уместно, включают краткое описание того, как осуществлялся правовой аудит например, что юристы проводили правовой аудит в офисе юридического лица, где уполномоченные сотрудники и (или) должностные лица юридического лица были проинтервьюированы.

Юристы, работающие над отчетом, обычно хранят копии всех ключевых документов в порядке подзаголовков таким образом, чтобы они были легко доступны лицам, читающим отчет. Документы часто пронумерованы в соответствии со списком документов, приложенным к отчету.

При подготовке отчета о правовом аудите юрист должен понимать, кто будет пользоваться этим документом. Должностные лица покупателей обычно читают только пояснительную записку и полагаются на своих подчиненных, которые изучают отчет о правовом аудите в полном объеме. Поэтому чрезвычайно важно четко указать в пояснительной записке все существенные юридические препятствия или потенциальные риски сделки, основываясь на информации, нерассмотренной в правовом аудите.

Чтобы осуществить правовой аудит и составить план действий в форме контрольного перечня вопросов для правового аудита [due diligence checklist], необходимо понимать три принципиальных цели правового аудита.

Первая цель состоит в сборе достаточной информации об объекте правового аудита, чтобы составить ясную картину или понять его стоимость.

Вторая цель относится к рискам. Рискует ли сторона сделки каким-либо еще имуществом, кроме предмета сделки? Например, возникнут ли у стороны сделки обязательства перед третьими лицами в результате исполнения такой сделки? В случае реорганизации риск может быть связан с договорными или правовыми ограничениями на передачу собственности или в силу требований законодательства, связанного с лицензированием или сходными правами, предоставляемыми государственным органом объекту правового аудита.

Эти две цели относятся к содержанию сделки. Третья цель относится к осуществлению сделки. Правовой аудит должен представить стороне достаточную информацию, чтобы сторона могла: а) правильно согласовывать условия (включая цену) сделки, а также готовить соответствующие положения договора, и б) составить список желаемых шагов, направленных на уменьшение правового и бизнес-рисков. Можно сказать, что правовой аудит должен предоставить достаточную информацию, которая позволит стороне сделки обеспечить получение ожидаемой выгоды от сделки. Данная цель является более важной и сложной, чем считают многие менее опытные юристы.

Редко когда правовой аудит крупного юридического лица не вскрывает определенных проблем юридического порядка. Эти проблемы бывают настолько серьезными, что сторона может принять решение: а) отказаться от сделки, б) потребовать от другой стороны предпринять определенные шаги, чтобы решить юридическую проблему до заключения соответствующих договоров или, в крайнем случае, исполнения договора (перехода права собственности на юридическое лицо), или в) пересмотреть цену договора. Это наводит на вопрос, когда нужно проводить правовой аудит.

Часто стороны обмениваются письмами о намерениях, которые в зависимости от применимого права могут носить частично обязывающий характер. Например, обязанность согласовать сделку «добросовестно». В других случаях стороны могут заключить обязывающий договор, условием которого являются положительные результаты правового аудита. Данное письмо о намерениях или очевидно обязывающий договор могут указывать на то, что покупатель не обязан заключать сделку, если он будет неудовлетворен результатами правового аудита. Ограничение может пойти дальше, и в договоре будет указано, что покупатель может отказаться от сделки, только если правовой аудит вскроет существенную проблему. Существенность может быть обозначена в денежной форме, если это необходимо. Кроме того стороны могут согласиться, что правовой аудит будет проводиться поэтапно и сделка будет соответственно обусловлена его результатами. В этом случае покупатель может провести предварительный правовой аудит по определенным ключевым вопросам и не быть обязанным исполнить сделку, т. е. купить акции (доли) или активы юридического лица. На втором этапе, когда все предварительные вопросы исследованы к удовлетворению покупателя, покупатель может нести обязательство по покупке акций (долей) или активов юридического лица, если не возникнет существенной проблемы. Существенная проблема опять же может быть описана в денежной форме. Например, условием покупки может являться обнаружение потенциального спора с поставщиком, который может вылиться в дополнительные расходы, превышающие определенную сумму.

В отношении решения потребовать от стороны предпринять определенные шаги — стороны вольны составлять договоры, которые самым лучшим образом отражают их намерения в сложившейся ситуации. Поэтому они могут согласиться, что осуществление определенных шагов одной стороной является условием покупки другой стороной, или они могут монетизировать условие, т. е. если шаги не будут предприняты, цена снизится до определенного размера. Примером шага, который может стать условием, является получение любого разрешения, одобрения или согласия, требуемого от государственного органа или подобного органа, необходимого для перехода права собственности на юридическое лицо (например, разрешение антимонопольного органа). Примером монетизации может быть спор с поставщиком, цена которого известна.

Природа сделки и природа юридического лица, право собственности на которое продается, определяет, какие подзаголовки будет иметь контрольный перечень вопросов для правового аудита. Примерный список, приведенный ниже, не является исчерпывающим. Список содержит вопросы, часто используемые при проведении правового аудита американских компаний, но также учитывает некоторую российскую терминологию и правовые вопросы, чтобы быть более иллюстративным контрольным перечнем вопросов для правового аудита.

Такой перечень в основном используется для покупки контрольного пакета акций (долей) юридического лица с ограниченным числом участников, т. е. специальное законодательство, относящееся к выпуску, размещению, обращению или продаже ценных бумаг, не указано.

Позиции перечня могут быть в дальнейшем детализированы в соответствии с запрашиваемым периодом, так, например, может быть запрошена информация о спорах с работниками за последние пять лет.

Западные компании пользуются стандартными контрольными перечнями вопросов для правового аудита, которые они часто пересматривают в целях конкретной сделки. В ходе сделки перечень подвергается дальнейшему пересмотру. Во многих случаях юристы начинают с предварительного перечня вопросов для правового аудита, как указывалось ранее. Целью данного подхода является экономия времени и денег клиента в случае, если будут обнаружены существенные препятствия перехода прав собственности или предварительный правовой аудит вскроет риски или иную информацию, которую клиент должен будет учесть при проведении переговоров о цене или иных условиях сделки.

Как указывалось ранее, перечень включает ссылку не только на информацию, но и на соответствующие документы. Основные документы приводятся в отчете и хранятся в месте, доступном читателям отчета. Юристы часто работают и представляют юридической компании два списка. Один список содержит информацию о правовом аудите, другой — о документах. В целях данного параграфа эти списки не разделены. В каждом случае соответствующие документы также должны быть запрошены.