Обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, как общее начало назначения наказания

О том, что может служить основанием для отягчения или, напротив, смягчения наказания за совершенное лицом преступления, достаточно подробно шла речь еще в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. Именуя в первом случае основания обстоятельствами, увеличивающими вину и наказание, оно предоставляло суду возможность отягчить наказания по мере того, чем: 1) более было умысла и обдуманности в действиях преступника; 2) выше его были состояние, звание и степень образованности; 3) более противозаконны и безнравственны были побуждения его к сему преступлению; 4) более лиц он привлекает к участию в сим преступлении; 5) более он употребил усилий для устранения представлявшихся ему в том препятствий; 6) более им было нарушено особых личных обязанностей в отношении к месту, в коем преступление учинено, и в отношении к лицам, против коих оное предпринято; 7) более жестокости, гнусности или безнравственности в действиях, коим сие преступление было приготовляемо, приводимо в исполнение, или сопровождаемо; 8) важнее была опасность, которую сие преступление угрожало какому-либо частному лицу, или многим, или и всему обществу и государству; 9) важнее зло, или вред, сим преступлением причиненные; 10) более виновный при следствии и суде оказывал неискренности и упорства в запирательстве, особливо если притом он старался возбудить подозрение на невинных, или даже прямо клеветать на них. К числу этих обстоятельств относилось также совершение повторного преступления, в том числе и в случаях, когда уже был вынесен приговор за ранее совершенное преступление или лицо было освобождено от ответственности в силу акта амнистии или помилования.

Столь же многочисленным был и предусмотренный Уложением перечень обстоятельств, уменьшающих вину и наказание. Его смягчение допускалось, если виновный 1) «добровольно и прежде, нежели на него пало какое-либо подозрение, явился в суд или же к местному или другому начальству, и вполне чистосердечно с раскаянием сознался в учиненном преступлении»; 2) «хотя и после уже возбуждения на счет его подозрений, но вскоре, без упорства, по одному из первых на допросе убеждений или увещаний, учинил с раскаянием полное во всем признание»; 3) «без промедления, благовременно ли также с полной откровенностью указал всех соучастников его в преступлении»; 4) совершил преступление «по легкомыслию или же слабоумию, глупости или крайнему невежеству, которым воспользовались другие для вовлечения его в сие преступление»; 5) находился в состоянии «сильного раздражения, произведенного обидами, оскорблениями или иными поступками лица, коему он сделал или покусился сделать зло»; 6) «был вовлечен в сие преступление убеждениями, приказами или дурным примером людей, имеющих над ним по природе или по закону высшую сильную власть»; 7) «учинил сие преступление единственно по крайности и совершенному неимению никаких средств к пропитанию и работе»; 8) в процессе совершения преступления «почувствовал раскаяние или сожаление к жертве онаго и по сему побуждению не совершил всего преднамеренного им зла, особливожъ, когда он удержал от этого и своих сообщников»; 9) «по содеянии преступления старался по крайней мере отвратить хотя некоторые из вредных онаго последствий и вознаградить причиненные оным зло или убыток». Специальными статьями регулировались правила назначения наказания лицу, совершившему преступление в возрасте от 7 до 10 лет, от 10 до 14 лет, от 14 до 21 года.

Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. первоначально полностью основывалось на разработанной Фейербахом системе назначения наказания, предполагающей нормативное закрепление не только исчерпывающего перечня обстоятельств, влияющих на наказание, но и размера такого влияния. Оценивая эту попытку как психологически остроумную и всеобъемлющую, Н. С. Таганцев одновременно высказывал сомнения в ее практической пригодности: можно было, считал он, еще ограничить пределы смягчения или отягчения судом наказания, «но несравненно труднее было бы дать исчерпывающий перечень всех разнообразных условий, которые могут оттенять виновность, и совершенно невыполнимо было стремление a priori оценить относительное значение этих условий в каждом конкретном случае». Этим автор объяснял внесение в 1860-х гг. дополнений в Уложение, отражающих принципы французской системы и предоставивших суду право в определенных пределах действовать по своему усмотрению. В результате в части нормативного регулирования правил назначения наказания в отечественном законодательстве возникло немало сложностей и противоречий, что, естественно, не могло быть не принято во внимание составителями Уголовного уложения 1903 г. Поставив перед собой цель, предоставить суду бо? льшую свободу в определении наказания, они пошли по пути конструирования относительно определенной санкции за содеянное со сравнительно широкой амплитудой тяжести указываемых в них мер наказания. Примечательно и то, что новое Уложение не предрешало вопрос не только степени влияния конкретных обстоятельств дела на меру наказания, но и не предусматривало их перечней вообще, и в том числе тех, которые ранее прямо были названы в качестве смягчающих или отягчающих наказуемость. Исключение было сделано лишь для некоторых случаев. В силу закона обязательному смягчению подлежало наказание, определяемое за преступления: 1) совершенные лицами в несовершеннолетнем возрасте (от 10 до 17 лет и от 17 до 21 года); 2) квалифицируемые как уголовно наказуемое покушение на преступление; 3) совершенные пособником, «коего помощь была несущественна». Обособляя группу статей под заголовком «Об обстоятельствах, усиливающих ответственность», Уложение к тому же специально устанавливало правила назначения наказания за множественность преступлений, различая три категории лиц: «учинивших до провозглашения приговора, резолюции или решения о виновности, два или более преступных деяний»; «учинивших преступное деяние после провозглашения приговора, резолюции или решения о виновности или во время отбытия наказания»; «учинивших преступное деяние по отбытию наказания» .

УК РСФСР 1922 г. также не предусматривал специальных перечней оснований для смягчения или отягчения наказания. Однако при определении меры наказания здесь требовалось различать: «а) совершено ли преступление в интересах восстановления власти буржуазии или в интересах чисто личных совершившего преступление; б) направлено ли преступление против государства или отдельной личности; в) совершено ли преступление в состоянии голода и нужды или нет; г) совершено ли преступление из низменных, корыстных побуждений или без таковых; д) совершено ли преступление с полным осознанием причиняемого вреда или по невежеству и несознательности; е) совершено ли преступление профессиональным преступником или рецидивистом или оно совершено в первый раз; ж) совершено ли преступление группой (шайкой, бандой) или одним лицом; з) совершено ли преступление посредством насилия или без такового; и) обнаружено ли совершившим преступление заранее обдуманное намерение, жестокость, хитрость или преступление совершено в состоянии запальчивости, по неосторожности, легкомыслию или под влиянием угроз и принуждения другого лица». Проведение такого рода различий в данном случае связывалось с необходимостью учета при назначении наказания уже не вины лица, а степени и характера опасности преступника и совершенного им преступления. В последующих советских нормативных актах было отдано предпочтение идее отдельного конструирования перечней смягчающих и отягчающих обстоятельств и при этом дополнительно стало обращаться внимание не только на несовершеннолетний возраст виновного, состояние беременности, совершение преступления при превышение пределов необходимой обороны или в состоянии сильного душевного волнения, но и, в частности, на принадлежность лица к эксплуататорскому или иному (рабочему, трудовому крестьянству) классу (УК РСФСР 1926 г.), предотвращение виновным вредных последствий или возмещение им причиненного вреда, совершение преступления в состоянии опьянения, оговор заведомо невиновного лица, причинение преступлением тяжких последствий (УК РСФСР 1960 г.).

До принятия УК РФ 1996 г. в отечественной юридической литературе можно было встретить разное наименование рассматриваемых обстоятельств. В конечном счете, ими в большинстве случаев назывались обстоятельства, влияющие (уменьшающие или увеличивающие), в одних работах, на вину, в других — на общественную опасность содеянного, в третьих — на уголовную ответственность. Как уже отмечалось, не было единства мнений и по поводу соотношения смягчающих и отягчающих обстоятельств с другими общими началами назначения наказания, в особенности с общественной опасностью совершенного преступления и личностью виновного. Высказывалось немало предложений об изменении сформулированных в законе перечней как смягчающих, так и отягчающих обстоятельств. Не всегда однозначно в юридической литературе решался вопрос о том, чем именно является их учет для суда: обязанностью или правом. Безуспешными оказались попытки классификации тех и других обстоятельств, и, в первую очередь, с позиций их принадлежности тому или иному элементу состава преступления. Не все ученые разделяли мысль о целесообразности признания некоторого рода обстоятельств, в качестве смягчающих или отягчающих, в частности, оговора заведомо невиновного лица. Ставилась под сомнение позиция законодателя в части установления им в одном случае (применительно к смягчающим обстоятельствам) не исчерпывающего, а в другом (в отношении отягчающих обстоятельств) — исчерпывающего перечня. Не было единства мнений по поводу возможности принятия во внимание судом при назначении наказания так называемых одноименных обстоятельств, т. е. тех, которые были предусмотрены в перечне смягчающих и отягчающих, и одновременно, в статьях Особенной части и виде признаков основного, квалифицированного или привилегированного состава преступления.

Действующий УК РФ обозначил их обстоятельствами, смягчающими или отягчающими наказание. Формально это название соответствует тому, которое в свое время использовало Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. По существу же оба они весьма различны, поскольку в Уложении фактически ставился знак равенства между обстоятельствами, смягчающими или отягчающими наказание, и обстоятельствами, влияющими на вину. Ныне действующий Кодекс такого равенства не делает, предполагая включение в содержание понятия смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, уменьшающих и увеличивающих вину, и оказывающих на нее какое-либо влияние. Желанием избежать несоответствие в наименовании и реальном содержании регулируемого уголовно-правового института можно объяснить также отказ от обозначения данных обстоятельств тем, что понижает или повышает общественную опасность совершенного преступления. Чем бы ни была обусловлена смена приоритетов законодателя и ученых в представлениях о роли вины и общественной опасности содеянного при назначении наказания, какой бы концепции понятия последней мы не придерживались, несомненным остается одно: любая трактовка общественной опасности преступления не в состоянии охватить все обстоятельства дела, подлежащие учету при выборе меры наказания. Что же касается использованного в УК РСФСР 1960 г. наименования «обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность», то и оно небезупречно, хотя и по иным соображениям. Во-первых, обычно интерпретируемая как некоторого рода обязанность уголовно-правовая ответственность, существуя или не существуя, не может быть большей или меньшей. Во-вторых, уголовная ответственность и наказание — понятия нетождественные, и поскольку в действующем УК РФ вопросам назначения наказания впервые посвящена самостоятельная глава, то вполне логично исходить из того, что в ее рамках должна идти речь об обстоятельствах, оказывающих влияние на решение именно этих вопросов. Все это, вместе взятое, позволяет оценить нормативные изменения в наименовании рассматриваемого уголовно-правового института как обоснованные, имеющие смысл.

Несколько иной в настоящее время представляется и функция смягчающих и отягчающих обстоятельств. Ранее уже отмечалось, УК РСФСР 1960 г. отводил им роль общего начала, подлежащего самостоятельному учету, но отношению к общественной опасности преступления и личности виновного, вследствие чего предполагалось, что при назначении наказания смягчающие и отягчающие обстоятельства должны приниматься во внимание в одном ряду с теми, которые непосредственно характеризуют два других общих начала. Требуя иметь в виду смягчающие и отягчающие обстоятельства не помимо, а в неразрывной связи с учетом общественной опасности совершенного преступления и личностью виновного, действующий УК РФ с достаточной очевидностью ориентирует на недопустимость подмены того, какие обстоятельства дела должны или не должны оказывать влияние на выбор наказания, с тем, какое именно влияние — смягчающее или отягчающее — каждое из них при этом может оказывать. Обязывая суд руководствоваться общественной опасностью преступления и личностью виновного, законодатель тем самым в общем виде очерчивает круг обстоятельств дела, способных обусловливать избрание меры наказания, и проблема состоит главным образом в том, чтобы выяснить относимость отдельных обстоятельств к общественной опасности преступления или личности виновного как общим началам назначения наказания. Правовое регулирование института смягчающих и отягчающих обстоятельств имеет своей целью уже установление не круга обстоятельств дела, которые следует принимать во внимание, а характер влияния тех же самых обстоятельств, т. е. характеризующих общественную опасность преступления и личность виновного, на выбор меры наказания. Конечно, конструируя перечни смягчающих и отягчающих обстоятельств, законодатель в определенной мере указывает и на то, что требуется учитывать при назначении наказания. Тем не менее, основная их функция состоит не в этом, а в выявлении направленности влияния конкретных обстоятельств дела на назначение наказания. Хотя с точки зрения ныне действующего законодательства данное положение вполне очевидно, оно все же требует своего акцента, поскольку позволяет констатировать два принципиально важных момента: 1) смягчающие и отягчающие обстоятельства отличаются от обстоятельств дела, характеризующих общественную опасность преступления и личность виновного, не своим содержанием, а именно тем, что раскрывают характер влияния последних на назначение наказания; 2) не допуская противопоставления смягчающих и отягчающих обстоятельств общественной опасности преступления и личности виновного, действующий УК РФ предполагает рассмотрение смягчающих и отягчающих обстоятельств в качестве неисчерпывающего всех обстоятельств дела, принимаемых во внимание при учете общественной опасности преступления и личности виновного при назначении наказания.

Суть последнего станет более понятной, если иметь в виду, что отнюдь не все обстоятельства, относящиеся к общественной опасности преступления и личности виновного, укладываются в рамки дихотомического деления: производственно-бытовая характеристика необязательно должна быть лишь отрицательной или положительной; причиненный в результате совершения преступления вред — существенным либо не существенным; мотивы посягательства — низменными или возвышенными, социально одобряемыми и т. п. Поскольку содержащиеся в материалах уголовных дел сведения более многообразны (подсудимый имеет не положительную или отрицательную, а обычную характеристику, размер причиненного вреда является средним, мотивы посягательства — нейтральными и т. п.), то вполне логично предполагать существование иных обстоятельств, помимо смягчающих и отягчающих. Определяясь с понятием первых, было бы большой ошибкой считать, что они обусловливают, а вторые не обусловливают выбор наказания в каждом конкретном случае. В то же время иные обстоятельства могут служить основанием для назначения не смягченного или не отягченного наказания, а смягчающие и отягчающие обстоятельства как раз эту роль и призваны выполнять. Не будет лишним подчеркнуть, последние должны рассматриваться в таком качестве вне зависимости от степени — большей или меньшей — смягчающего или отягчающего влияния их на назначение наказания.

Раскрывая институт смягчающих и отягчающих обстоятельств, нельзя не остановиться и на решении вопроса о возможности учета судом при назначении наказания так называемых одноименных обстоятельств, т. е. тех, которые законодателем упоминаются не только в перечне смягчающих и отягчающих обстоятельств, но и при описании в статьях Особенной части УК РФ признаков состава преступления: основного, квалифицированного или привилегированного. В свое время еще II. С. Таганцев полагал само собой разумеющимся, что усиление или уменьшение наказания судом не должно производиться в случаях, когда смягчающие или отягчающие обстоятельства «входили в самый законный состав деяния». Акцентируя внимание на недопустимость учета одного и того же обстоятельства дважды — в процессе квалификации содеянного и при выборе наказания в установленных законом пределах — в советской юридической литературе также довольно часто отрицалась обоснованность учета судом «одноименных обстоятельств». Применительно к ранее действующему законодательству, по тем же самым соображениям аналогичную позицию заняла и судебная практика. В действующем УК РФ такое решение получило поддержку: как в отношении смягчающих, так и в отношении отягчающих обстоятельств специально закреплено, что если они предусмотрены соответствующей статьей Особенной части УК РФ, они сами по себе не могут повторно учитываться судом при выборе меры наказания. Данная позиция нуждается, однако, в некоторых уточнениях.

Действительно, ничего нельзя принимать во внимание дважды при решении одного вопроса. Но назначение наказания и квалификация содеянного — не один и тот же вопрос. Без сомнения, первой стадией назначения наказания определяется его исходная мера, тяжесть которой находится в непосредственной зависимости от санкции статьи, вменяемой лицу. Ориентируясь на конкретную степень тяжести исходной меры, правоприменитель тем самым осуществляет учет типовых признаков преступного деяния и лица, его совершившего, т. е. того, что обусловливает уголовно-правовую квалификацию. За первой стадией следует вторая: индивидуализация наказания — смягчение или отягчение его исходной меры. Естественно, все принятое во внимание на первой стадии, основанием смягчения или отягчения уже нс может быть. Стало быть, уточняя саму постановку вопросу, его нужно сформулировать так: нужно ли одни и те же обстоятельства дела принимать во внимание и при установлении исходной меры наказания, и при ее индивидуализации?

Какой бы позиции мы не придерживались в рассматриваемом вопросе, вряд ли вызывает сомнение и другое отправное суждение: указываемая в приговоре мера наказания справедлива лишь тогда, когда при прочих равных условиях она не является одинаковой, например, для лица, лишившего жизни двух человек, и лица, лишившего жизни пяти человек. Но это теоретически. На практике, квалифицируя действия каждого виновного, суд не может в уголовно-правовой оценке отразить разное число жертв, поскольку закон устанавливает единую диспозицию, охватывающую лишение жизни двух или более лиц. Если следовать требованию законодателя и позиции многих ученых о недопустимости учета одного и того обстоятельства дважды, то в данном случае, вопреки отправному тезису, придется признать справедливым назначение обоим виновным (при прочих равных условиях) одинаковой меры.

Надо думать, более убедительна такая позиция, согласно которой конкретные обстоятельства дела могут иметь двоякое значение: типовое и индивидуальное. Для уголовноправовой квалификации убийства в качестве квалифицированного достаточно установить, что виновный лишил жизни двух человек. Наличие бо? льшего числа потерпевших — признак уже не типовой (обязательный), а индивидуальный (факультативный) для состава преступления и должен быть принят во внимание при выборе наказания в пределах санкции статьи Особенной части УК РФ. Дает ли это основание говорить о повторном учете одного и того обстоятельства? Конечно же, нет, ибо повторный и дополнительный учет — понятия разные. Следовательно, в том значении, в каком какое-то конкретное обстоятельство дела играет роль конструктивного, квалифицирующего или привилегированного признака состава преступления, оно, очевидно, не должно оказывать влияние на индивидуализацию наказания. Но в той степени, в какой это обстоятельство не нашло свое отражение в уголовно-правовой квалификации, его особенность должна служить основанием индивидуализации наказания, его смягчения или отягчения. Полагая, что нельзя ставить знак равенства между повторным и дополнительным учетом чего-либо, необходимо сделать вывод: применительно к назначению наказания понятие смягчающих и отягчающих обстоятельств не должно однозначно ограничиваться лишь теми, которые, будучи предусмотрены в Общей части УК РФ в соответствующих перечнях, нс включены при этом в Особенной части УК РФ в число признаков основного, квалифицированного или привилегированного состава преступления.

Помимо указанных, некоторые смягчающие и отягчающие обстоятельства по ныне действующему УК РФ могут иметь еще одно, весьма специфическое правовое последствие. В качестве примера можно сослаться на рецидив преступления. Будучи указанным в п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, данное обстоятельство требует отягчения наказания в порядке, в котором учитывается большинство иных отягчающих и смягчающих обстоятельств. В ряде статей Особенной части УК РФ рецидив преступных проявлений имеет значение обязательного признака, а потому его наличие должно приниматься во внимание не только при квалификации содеянного, а стало быть, и выборе санкции статьи Особенной части, предусматривающей ответственность за содеянное, но и, как отмечалось, в процессе индивидуализации наказания в рамках данной санкции. Оба варианта решения вопроса были известны и ранее действующему законодательству. Помимо них, в новом УК РФ, в ст. 68 сформулированы еще и специальные правила учета рецидива при назначении наказания, в соответствии с которыми его срок не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершение преступления. Правовые последствия в виде изменения границ судебного усмотрения в пределах санкции статьи Особенной части УК РФ устанавливаются также и для некоторых смягчающих обстоятельств. Полагая, вопрос о правилах учета, скажем так, «особых» отягчающих и смягчающих обстоятельств целесообразно рассмотреть далее отдельно, уместно подчеркнуть: в сущности, они характеризуются признаками, которые упомянуты выше и присущи всякому смягчающему и отягчающему обстоятельству, т. е. то, что должно обусловливать смягчение или отягчение так называемого «нормального» наказания, или, точнее говоря, его «исходной», «типовой», «ориентировочной» меры наказания:

• 1) в неразрывной связи с необходимостью учета общественной опасности совершенного преступления или личности виновного;
• 2) в случае предусмотренности в Общей части УК РФ в соответствующих перечнях в обязательном порядке, а в случае непредусмотренности — при наличии соответствующего вывода суда и лишь в отношении возможности учета в качестве смягчающего обстоятельства;
• 3) в том объеме, в каком смягчающее или отягчающее обстоятельство не было принято во внимание при квалификации содеянного (а значит и определении степени тяжести «исходной», «типовой» и т. п. меры наказания);
• 4) в пределах, определяемых либо только санкцией статьи Особенной части УК РФ, предусматривающей ответственность за содеянное, либо еще и статьями Общей части УК РФ, устанавливающими, в том числе, особенности минимальных или максимальных границ судебного усмотрения в рамках данной санкции.