Банковские поручительства и гарантии

В современной практике банки для своих клиентов выполняют операции, связанные со снижением риска от потерь, вызванных недобросовестным исполнением контрагентами своих обязательств. Поскольку в отдельных операциях присутствуют как объективные экономические риски, так и сильная зависимость их исполнения от субъективного желания обязанной стороны, это лишает их устойчивости, необходимой для гражданского оборота. Интересы сторон, участвующих в реализации, например, кредитной, внешнеторговой или иных сделок, могут быть достигнуты, если при их заключении будет использовано определенное обеспечение этих сделок со стороны банка. Действующим законодательством предусмотрен открытый перечень способов обеспечения обязательств, который активно используется в банковской практике.

В своей практической деятельности российские банки активно выполняют операции, связанные с предоставлением или использованием поручительств, банковских гарантий, залога денежных средств, страхования ответственности за невыполнение контракта.

Однако не все они используются банками в равной степени широко. В частности, это касается страхования. С 2010 г. государство, как заказчик, исключает такую форму обеспечения исполнения контракта, как страхование ответственности, и переходит к форме предоставления договора поручительства^[1]. После победы в тендере исполнитель должен предоставить обеспечение контракта именно в виде банковской гарантии. В свою очередь, передача в залог денежных средств не удобна из-за того, что предусматривает вывод денежных средств из оборота на длительный срок. Наиболее доходной для банка является гарантия, но проблема в длительности ее оформления, поскольку это оформление происходит на условиях, аналогичных условиям оформления кредита, а следовательно, может требовать открытия счета и внесения залога. Поэтому на сегодняшний день для банка поручительство является быстрой и наименее хлопотной операцией.

В настоящее время в нашей стране четко прослеживается развитие, с одной стороны, вещных способов обеспечения сделок в сочетании с поручительством, а с другой — обезличенных гарантий, при которых риск неисполнения несет широкий круг лиц. Наибольший интерес банков к таким операциям обусловлен, прежде всего, тем, что они ему наиболее выгодны. Данные виды операций не учитываются па балансе банка, а следовательно, не концентрируют риск в активе баланса. В то же время они отражаются в отчетах о финансовых результатах, поскольку приносят банку доход. Они осуществляются для клиента на платной основе, при этом банк получает комиссионное вознаграждение (табл. 12.1). В современной российской банковской практике сложился определенный уровень комиссии за выдачу поручительств и гарантий. Тариф на срок исполнения контракта может колебаться от 1 до 5% и более, но при этом оговаривается минимальная сумма в рублях. Например, для юридических лиц, обращающихся по сделкам с госзаказом, она может устанавливаться в размере не меньше 20 000 руб. Характерно, что конкретные ставки, под которые предоставляются гарантии банка, значительно ниже, чем ставки по кредитованию в денежной форме. Они зависят от вида гарантии, срока и валюты гарантии, а также от финансового состояния заемщика (принципала) и состава предоставленного ему обеспечения.

Таблица 12.1.

Условия и тарифы предоставления поручительств и гарантий в коммерческом банке «АСПЕКТ» в 2010 г.

Запрашиваемая за предоставление гарантии или поручительства банком с клиента сумма складывается из платы за оформление и платы за пользование кредитом, которая варьируется в зависимости от вида ответственности поручителя. Если клиент не воспользовался поручительством, плата за пользование кредитом ему может быть возмещена полностью, частично либо не возвращаться вовсе.

Наиболее удобный для банка способ оплаты услуг по предоставлению поручительства или гарантии — единовременный платеж, который клиент вносит после согласования банкомиоручителем и кредитором заемщика условий договора поручительства или после согласования банком-гарантом и кредитором принципала условий гарантии, если выдается именная банковская гарантия. Плату за оформление и пользование гарантией должен внести именно принципал, в противном случае банк по требованию плательщика обязан возвратить полученную сумму.

Анализ практической деятельности показывает, что банк, как и любое другое лицо, может использовать поручительство и банковскую гарантию как способы обеспечения исполнения обязательств или как форму кредитования. Так, при предоставлении клиентам кредитов банк может выступать как кредитор заемщика, принимающий поручительство или банковскую гарантию, как поручитель или гарант, кредитующий клиента и принимающий на себя ответственность за него перед третьими лицами.

Принимая поручительство или банковскую гарантию за третье лицо, банк фактически получает еще одного вспомогательного должника, поэтому банки чаще принимают поручительства, но обязательствам клиентов, чем сами являются поручителями. Исполнение обязательства должником в этом случае гарантировано обязательством других лиц перед кредитором, который приобретает право общего залога, т. е. возможность обеспечивать свое требование всем имуществом тех, кто принял на себя обязательство. При этом закон запрещает требовать от поручителя исполнения обязательств путем зачета встречного требования к заемщику или бесспорного взыскания с него средств.

Выступая в качестве гаранта или поручителя, банк выдает кредит своим клиентам потому, что сам по каким-либо основаниям не может его выдать, но, чтобы заемщик продолжал оставаться клиентом, банк гарантирует погашение кредита. Такой кредит также не отвлекает собственные кредитные средства банка, а дает возможность клиенту получить их от третьего лица, и, так как кредитор, но основному обязательству клиента приобретает право общего залога на имущество банка, последнему необходимо обеспечить свои интересы каким-либо имущественным способом, например залогом.

Поэтому банковская гарантия предоставляется лишь при условии ее обеспеченности движимым и недвижимым имуществом (целостные имущественные комплексы, здания, сооружения, квартиры, транспортные средства, оборудование, товары в обороте); финансовыми активами заемщика (залог имущественных прав на денежные депозиты); гарантиями иных банков; финансовым или имущественным поручительством третьих лиц.

Выбирая вид обязательства, банк учитывает различия поручительства и банковской гарантии.

Поручительство основано на том, что:

• • поручитель обязуется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или частично;
• • при неисполнении обязательства должником перед кредитором поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно. Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек, но взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства;
• • лежащее в основе поручительства обязательство является акцессорным, т.с. дополнительным, но отношению к основному обязательству заемщика. При уступке требования договор поручительства следует судьбе основного кредитного договора, и прекращение основного обязательства прекращает также обязательство и поручительства;
• • к поручителю переходят права требования в объеме, в котором поручитель исполнил свои обязательства перед кредитором;
• • отказ со стороны поручителя выполнять свои обязательства влечет за собой наложение судом иска, который будет к нему предъявлен в течение полугода по наступлении срока формального признания должника несостоятельным.

Различают поручительство на срок и без указания срока. При этом в первом случае при неисполнении сделки банк, как кредитор, обращается к поручителю в форме взыскания, а во втором в форме простого запроса: не желает ли поручитель учинить платеж вместо должника?

Основанием поручительства является договор поручительства (поручения). Он может быть заключен либо составлением одного документа, подписанного поручителем и кредитором, либо обменом документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной и иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Широкое распространение получило заключение договоров поручительства при выдаче банковских ссуд физическим лицам, к поручителям которых наряду с заемщиками обычно предъявляются требования: дееспособность до пенсионного возраста, стабильный заработок, подтвержденный документально, а также иное имущество для исполнения обязательств, безупречная кредитная история и т. д. К юридическим лицам устанавливаются свои требования. Так, например, после 2 августа 2010 г. к поручителю как юридическому лицу, работающему с госзаказами, стали предъявляться следующие требования:

• 1)капитал и резервы поручителя должны составлять не менее 300 млн руб. и превышать размер поручительства не менее чем в 10 раз;
• 2)чистая прибыль поручителя должна не менее чем в 3 раза превышать размер поручительства, или размер чистой прибыли поручителя должен составлять более чем 100 млн руб.;
• 3) стоимость основных средств (в части зданий) поручителя должна составлять не менее чем 300 млн руб. и превышать не менее чем в 10 раз размер поручительства, или стоимость указанных основных средств (в части зданий) должна составлять более чем 1 млрд руб.

Соответствие поручителя вышеуказанным требованиям определяется, но данным бухгалтерской отчетности за два последних отчетных года.

Поручительство не требует ни нотариального удостоверения, ни государственной регистрации. Допускается в качестве обязательства подпись на акте того договора, к которому относится поручительство, поскольку и само поручительство представляется, собственно, договором не самостоятельным, а дополнительным, относящимся к другому договору как к главному, обеспечиваемому поручительством. Как правило, договор поручительства заключается непосредственно в банке. При несоблюдении того правила, что поручитель обязуется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части, основной кредитный договор считается недействительным, что делает недействительным и договор поручительства. Таким образом, кредитное поручительство выступает как предел, по которому банк гарантирует состоятельность своего клиента при проведении им финансово-коммерческих операций с третьим лицом. Практически это один из видов кредитных операций.

Договор поручительства прекращается по одному из пяти оснований^[2]:

• 1) с прекращением обеспеченного поручительством обязательства;
• 2) в случае изменения обязательства, обеспеченного поручительством, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего;
• 3) с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника;
• 4) с отказом кредитора принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;
• 5) с истечением указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано.

Гарантия — это письменное обязательство банка-гаранта произвести по просьбе заемщика платеж требуемой денежной суммы в пользу его кредитора в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства, наличие которых оговорено в гарантии^[3]. Смысл банковской гарантии состоит в том, что если клиент не оплатил сумму задолженности по контракту, то в установленном порядке это за него сделает банк. В этом случае оплаченная банком сумма подлежит возмещению клиентом в порядке, предусмотренном договором и законодательством.

Гарантии используются для обеспечения расчетов, но заключенным договорам, чаще всего за товары, работы, услуги. Необходимость в получении банковских гарантий может возникать у клиентов в следующих случаях: участие в тендерах на предоставление товаров и услуг; заключение договоров на предоставление товаров и услуг; осуществление внешнеэкономических финансовых операций.

Для банковской гарантии характерно следующее:

• • самостоятельность и независимость от основного обязательства. Гарант не способен освободится от исполнения своих обязанностей, даже если основное обязательство прекратилось или было признано недействительным;
• • гарантия не может быть отозвана гарантом, право требования, но ней не может быть передано другому лицу, если в самой гарантии не предусмотрена такая возможность;
• • требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока, указанного в ней, и в пределах суммы, на которую она выдана;
• • принципал уплачивает гаранту вознаграждение за выдачу банковской гарантии;
• • банковская гарантия высоко формализована и любое несоответствие условиям гарантии делает требования по ней ничтожными.

В зависимости от количества участвующих банков различают гарантии:

• • прямые — банк-гарант по заказу клиента составляет гарантию непосредственно в пользу бенефициара;
• • опосредованные — банк, отвечающий за возмещение (первичный банк), по заказу клиента заказывает у иностранного банкакорреспондента (вторичного банка) гарантию в пользу бенефициара;
• • подтвержденные — вторичный банк дополнительно к первичному банку берет на себя обязательство в пользу бенефициара путем авалирования.

В зависимости от особенностей участия банка-гаранта в проведении сделок могут быть^[4]:

• • гарантия исполнения договора — в случае непоставки (неполной поставки) товара покупателю банк обязуется произвести платеж бенефициару в пределах указанной в гарантии суммы;
• • гарантия возврата аванса покупателю, который внес аванс, — если продавец не выполнит своих обязательств по поставке и не вернет своевременно аванс;
• • гарантия коносамента — применяется, когда платеж осуществляется с помощью документарного аккредитива, а транспортным документом является коносамент. Банк импортера может дать владельцу судоходной компании или экспедитору гарантию на получателя товара;
• • гарантия предложения (тендерная гарантия) — применяется при международных торгах, когда от участников требуют вместе с предложением предоставить гарантию банка, способную покрыть расходы организатора на повторные торги, если фирма, выигравшая тренд, откажется от подписания контракта;
• • гарантия платежа — составляется банком импортера в пользу банка экспортера и обеспечивает согласованное проведение платежа по торговой сделке;
• • гарантия возврата кредита — может быть выдана банком кредитору в качестве обеспечения возврата кредита;
• • банковская таможенная гарантия (уплаты таможенных платежей) — выдается предприятиям-импортерам, чтобы они могли обеспечить таможенные платежи, оплатить штрафные санкции за потерю, порчу, выдачу товаров без разрешения таможенных органов в нарушение установленных сроков вывоза с таможенного склада;
• • гарантии для туристического бизнеса;
• • контргарантия — гарантия, выдаваемая банком-контргарантом по заявлению клиента (заявителя) в пользу банка-гаранта.

В последнем случае в договоре содержится инструкция предоставить за клиента гарантию в пользу его иностранного партнера заемщика с обязательством уплаты банку-гаранту в соответствии с условиями контргарантии денежной суммы, но получению письменного требования на оплату. Данную схему можно использовать также, если у бенефициара по гарантии возникают сомнения в надежности гарантии банка, обслуживающего его партнера-заявителя. Тогда банк может выпустить свою гарантию в пользу компании-бенефициара после получения контргарантии от банка-контргаранта.

Этапы проведения операций по выдаче и использованию гарантий таковы:

• 1) принятие банком решения о возможности работы с клиентом;
• 2) согласование условий обеспечительных документов;
• 3) заключение договора;
• 4) мониторинг договора.

Сначала должник обращается к банку с просьбой о выдаче обязательства уплатить его кредитору установленную денежную сумму в том случае, если будут выполнены определенные условия, а кредитор представит письменное требование об уплате. Обращение должника производится в письменной форме. Также в заявлении могут излагаться возможные условия будущей гарантии, размер вознаграждения, которое принципал готов уплатить за выдачу гарантии, и т. п. Осуществляя подготовку гарантий к выдаче, специалисты банка анализируют ряд документов, подтверждающих легальность создания и регистрации клиента, полномочия его должностных лиц, устойчивое финансовое и имущественное положение.

Подготовка к выдаче гарантийного кредита оформляется двумя документами: а) собственно банковской гарантией или договором поручительства; б) договором о выдаче банковской гарантии или на предоставление поручительства.

Для регулирования отношений между банком и клиентом при предоставлении банковской гарантии заключается договор о предоставлении банковских услуг. В нем определяется размер суммы, на которую она выдана, формулируются условия оплаты, указывается срок действия гарантии, к нему прилагается список документов, которые должен представить бенефициар вместе с требованием о платеже. Затем банк дает письменное обязательство уплатить по письменному требованию кредитору принципала определенную в договоре денежную сумму, которое и является банковской гарантией.

Гарантии выдаются банком не только под кредитные операции, но и при покупке клиентом ценных бумаг на бирже, когда брокеры в качестве обеспечения такой операции требуют своеобразной гарантии; такие гарантии могут выдаваться и при проведении международных расчетов.

Обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается, если произведена уплата бенефициару суммы по гарантии, истек срок гарантии, бенефициар отказался от своих прав по гарантии.

• [1] Примером тому является и. 4.7.2 постановления Правительства Москвы от 19 января 2010 г. № 22−1111: «Исключить при формировании конкурсной документации (документации об аукционе) возможность предоставления обеспечения исполнения государственного контракта в виде страхования ответственности по контракту» .
• [2] Статья 367 ГК РФ.
• [3] В новой редакции Закона о банковской деятельности предусмотрено, что гарантийные операции относятся к банковским операциям, а не к иным сделкам.
• [4] Заказчиком может быть продавец или иное лицо, бенефициаром — покупатель или заказчик либо заказчиком выступает фирма — участник торгов, бенефициаром — организатор торгов.