Аналитическая дескриптивная юриспруденция: Герберт Харт

Философский анализ юриспруденции предполагает наличие достаточно четких представлений об ее устройстве. В этой связи первостепенный интерес представляет аналитическая юриспруденция. Она сохраняет преемственность с воззрениями И. Бентама и Дж. Остина, двух позитивистов XIX столетия. В начале второй половины XX в. Герберт Харт преобразовал юридический позитивизм, став основоположником аналитической юриспруденции. Термин «юридический позитивизм» широко используется в правоведческой литературе. Но для характеристики теории Харта он является малоподходящим. Высшими философскими авторитетами для Г. Харта были не позитивисты, а Л. Витгенштейн и Дж. Л. Остин^[1]. Он является основателем ранней аналитической юриспруденции.

Аналитическая юриспруденция взрослела в противостоянии с теориями естественного права. Неудивительно поэтому, что основания аналитической юриспруденции формулировались так, чтобы подчеркнуть ее отличие от естественного права. В этой связи были выдвинуты три тезиса (постулата). Это тезисы конвенциональности, социального факта и сепарабельности.

Согласно тезису конвенциональности состоятельность юриспруденции и всех ее концептов, в том числе законов, определяется соглашениями между людьми. Не существует какой-либо инстанции, стоящей над людьми. Считать по-другому значит становиться на позиции не науки, а метафизики. Аналитически ориентированные юристы расходятся во мнении относительно конкретной характеристики тех соглашений, которые определяют состоятельность юриспруденции, но все они едины в характеристике этих соглашений как концептуального базиса юриспруденции.

Согласно тезису социального факта юридические отношения между людьми, являющиеся продуктами творчества последних, должны быть отнесены к социальным фактам. В конечном счете, речь идет о выделении критериев признания состоятельности (легитимности) юридических законов. Этими критериями являются правила создания, модификации и аннулирования юридических стандартов^[2]. Дж. Остин полагал, что легитимность юридических законов определяется исключительно волевым решением суверена. Г. Харт же отмечал, что если эти решения не признаются в обществе, то они не легитимны. Юридические стандарты вырабатываются в содружестве людей, разумеется, при этом не обходится без известных коллизий.

Согласно тезису сепарабельности возможно вполне четкое разделение, позволяющее отличать юридические представления от этических. Имеется в виду, что в отсутствие такого разделения неизбежно возрождаются догмы естественного права. Строго говоря, тезис сепарабельности не отрицает наличия связи между юридическими и этическими концептами. Но, как отмечал Харт, следует делать различие между тем, чем является закон и каковым он должен быть.

Теоретическая разработка. Смыслы юриспруденции в интерпретации Г. Харта

• 1. Основаниями аналитической юриспруденции являются тезисы конвенциональности, социального факта и сепарабельности.
• 2. Существо юриспруденции определяется необходимыми связями между первичными и вторичными правилами.
• 3. Привилегии и требования предписывают определенные правила поведения.
• 4. Властные полномочия и неприкосновенности определяют возможности трансформации уже существующих первичных правил вплоть до их отмены, и также введения новых первичных правил.
• 5. Закон является комплексом социальных и политических конституций вместе с управляемыми ими правилами.
• 6. Право обладает внутренним и внешним аспектом. Кто отрицает существующее право, тот занимает по отношению к праву внешнее положение. Тот, кто считает его необходимым общественным стандартом, занимает внутреннюю позицию.
• 7. Подлинно теоретическая позиция достигается лишь теми, кто придерживается внутренней позиции.

Показательно, что Г. Харт стремился придать своей теории философскую основательность. Он целенаправленно расширял свой философский кругозор, принимая активное участие в философских дебатах. Г. Харт явно находился под влиянием своего университетского коллеги знаменитого философа из Оксфорда Дж. Л. Остина^[3].

Дж. Л. Остин, подобно Л. Витгенштейну, был олицетворением прагматического поворота в аналитической философии, суть которого состояла в акценте не столько на логический анализ научных языков, сколько на прагматическое рассмотрение обыденного языка. Представители новой генерации аналитических философов не отрицали актуальность рафинированных в научном отношении языков, но они полагали, что эти языки имеют второстепенное отношение к распространенным формам жизни. В этой связи акцент делался на практические аспекты языка, т. е. на речевые акты, имеющие прагматическую значимость. Причем предполагалось, что акцент на языковом анализе способен избавить от всякой метафизики. Не следует ожидать, что языковой анализ позволит открыть мир, скрытый за языком и являющийся столь вожделенным для метафизиков. Следовательно, этот анализ не должен выходить за те границы, которые отделяют аналитическую философию от метафизики. Анализ должен быть умеренным (англ. modest), а не чрезмерно претенциозным (immodest).

Г. Харт вознамерился вдохнуть новую жизненную силу в юриспруденцию. В этой связи ему предстояло обратиться к анализу обыденного языка. При таком подходе можно было надеяться на уяснение содержания традиционной (народной) юриспруденции. Но он явно претендовал на большее, а именно на создание общей теории. В послесловии ко второму изданию своей главной книги «Концепция закона» Харт, подводя итоги своих многолетних изысканий, писал: «Моя цель в этой книге состояла в том, чтобы предоставить теорию того, чем является закон как в общем, так и в дескриптивном виде. Она является общей постольку, поскольку не привязана к какой-либо особой юридической системе или культуре, но стремится дать объяснение и разъяснение содержания закона как комплекса социальных и политических учреждений, включающих управляющие, и в этом смысле нормативные, правила как их аспект. Эти учреждения, при их многочисленных вариациях в различных культурах, принимают ту же самую форму и структуру, и, несмотря на сопровождение их недопониманиями и обскурантистскими мифами, требуют разъяснения. Отправной точкой для такого разъяснения является широко распространенное обычное знание бросающихся в глаза черт современной муниципальной юридической системы, которое… я приписываю каждому образованному человеку»^[4]. Общая теория — это вершина знания, ибо дальше идти некуда. Она должна возвышаться над обыденной теорией.

Методом ее достижения является, в полном соответствии с указаниями Дж. Л. Остина, анализ речевых юридических актов. Исходный пункт анализа у Харта тот же самый, что и у Остина. Но далее у них начинаются существенные расхождения. Дело в том, что Харт ставит во главу угла концепт закона, следовательно, его интересует концептуальный анализ. Но в этом отношении у Остина нет ничего значительного. Харту пришлось идти своим собственным путем. Его эпистемологическая позиция состоит в том, что концепт понимается как обхватывающая все специфические ситуации комплексная единица знания. К сожалению, он не описывает ту операцию, которая позволяет перейти от частных случаев к дедуктивному закону. Это можно сделать не иначе, как выдвижением некоторой гипотезы посредством абдукции, дополняемой индукцией.

Закон не только группирует частные случаи, но и объясняет их. Как именно? Посредством специфического сочетания первичных и вторичных правил, которым соответствуют права граждан. Таким образом, концептуальный анализ Г. Харта реализуется двунаправленно. Сначала он восходит от прав граждан и конкретных юридических случаев к правилам и законам. А затем посредством достигнутого результата, каковым является общий закон, объясняются конкретные ситуации. Можно ли одобрить такой путь концептуального анализа? На наш взгляд, ему должна быть дана высокая оценка, ибо перед нами ни что иное, как неосознанное использование метода концептуальной трансдукции. Разумеется, при этом не обошлось без существенных недочетов. Но не они определяют творческие достижения Харта.

Итак, в философском отношении Харт примыкает прежде всего к воззрениям Дж. Л. Остина. Это достаточно убедительно показала в выше упоминавшейся книге Н. Лэйси. Ей возразил Дж. Гарднер, считающий, что главное влияние на Харта оказал не Остин, а поздний Витгенштейн^[5]. Полемика о том, кто оказал большее влияние на Харта, Остин или Витгенштейн, привлекла внимание многих^[6]. Авторы, которые предпочитали Витгенштейна, подчеркивали, что он основательнее Остина и не дает даже малейших послаблений в пользу метафизики. Но они забывали подчеркнуть, что в качестве прагматиста Остин основательнее Витгенштейна. Развитое им представление о перлокутивном речевом акте, ориентированном на исполнение некоторого действия, прекрасно подходит для интерпретации правовых высказываний. У Витгенштейна нет подобного анализа речевых актов. Харт стремился не нарушать чистоту лексической парадигмы аналитической философии обыденного языка. Но при характеристике понимания правового закона ему приходилось обращаться к ментальности. Иногда в его адрес высказывается замечание, что он не пошел дальше возвеличенной лексикографии^[7]. По отношению к Харту такое обвинение бьет мимо цели. Тем не менее, оно не является случайным.

Необходимое разъяснение. О теориях обыденного языка

Представители философии обыденного языка никогда не умели толково объяснить тот способ, каковым анализ речевых актов обеспечивает проведение содержательного концептуального анализа. В действительности, он объясняется посредством концептуальной трансдукции, которая намного богаче речевых актов. Вслед за своими философскими учителями, Остином и Витгенштейном, Харт был не в состоянии объяснить свои концептуальные достижения анализом речевых актов.

В приведенной выше цитате Харт настаивает на дескриптивном характере своей теории. Но речевые акты являются не дескриптивными, а прагматическими операциями, ибо, как он сам признавал, имеют нормативный характер. Но все нормативное является прагматическим. Не является ли противоречивым утверждение, что теория прагматических актов имеет дескриптивный, семантический характер? На наш взгляд, Харт действительно совершает дескриптивную ошибку. Анализ истоков этой ошибки имеет важное философское значение.

Позиционируя себя в качестве дескриптивиста, Харт имел в виду, что он рассматривает правовую действительность такой, каковой она является, не приписывая ей каких-либо прагматических ориентиров. Разумеется, исследователь может по-разному относиться к теории, но в любом случае она имеет для него заданный характер. Юридическая теория имеет прагматический характер независимо от того, как с ней обращаются. Статус теории определяется не отношением к ней, а ее собственным содержанием.

Исключительно важное место в построениях Харта занимает положение об общем законе. И. Фаррелл, характеризуя методологию Харта с нескрываемой симпатией к нему, тем не менее укоряет последнего в принятии обыденного закона за общий без учета, по сути, этнографических особенностей любых правовых законов^[8]. Строго говоря, Харт, дескать, имел дело исключительно с английскими юридическими законами середины XX в.

На наш взгляд, И. Фаррелл допускает весьма характерную ошибку. Он полагает, что постулирование общего закона зачеркивает своеобразие законов специфических. Но в концептуальной трансдукции за дедуктивными законами непременно следуют индуктивные, а они специфичны. В русле концептуальной трансдукции нет никакой необходимости в противопоставлении общих и специфических законов. Концептуальную ошибку совершает тот, кто не признает либо дедуктивные (гипотетические), либо индуктивные законы. Харт не совершал такого рода ошибку, и это следует поставить ему в заслугу.

Самая существенная ошибка Харта состояла в том, что он стремился обойтись без принципов. В его теории есть законы, но нет принципов. Если бы он ввел какой-либо принцип, то вся его теория непременно приобрела бы отчетливый прагматический характер. В таком случае Харт, возможно, отказался бы от своих дескриптивных иллюзий.

Но если основанием юридической теории является некоторый принцип, то почему же одному из ее выдающихся творцов удалось обойтись без такового? Дело в том, что Харт лишь на словах обходился без принципов. В действительности же он был непреклонным сторонником равного права «всех людей на свободу»^[9]. В качестве либерала он не мог отказаться от принципа свободы. Включение же права на свободу непосредственно в теорию было для Харта неприемлемым, постольку оно, мол, реанимирует естественное право с его метафизической родословной. Во имя недопущения метафизики Харт пожертвовал принципами.

Выводы

• 1. Г. Харт разработал впечатляющий вариант ранней аналитической юриспруденции.
• 2. Позитивистом он никогда не был, поэтому, строго говоря, неверно считать его представителем юридического позитивизма.
• 3. В философском отношении позиция Харта близка к философии обыденного языка Дж. Л. Остина.
• 4. Вопреки утверждению Харта, его теория имеет не дескриптивный, а прагматический характер.
• 5. Решающая ошибка Харта состояла в исключении принципов из оснований юридической науки.
• 6. В исследовании Харта затронуты многие ключевые аспекты концептуальной трансдукции в том ее виде, в каком она присутствует в юриспруденции.

• [1] Речь идет не об упоминавшемся выше юристе Джоне Остине, а о философе из Оксфорда Джоне Лэнгшоу Остине, авторе концепции речевых актов.
• [2] См.: Hart Н. L. A. The Concept of Law. Oxford: Oxford University Press, 1994. P. 113.
• [3] См.: Lacey N. A Life of Н. L. A. Hart: the Nightmare and the Noble Dream. Oxford: Oxford University Press, 2004.
• [4] Hart H.L.A. The Concept of Law. P. 239−240.
• [5] См.: Gardner J. Review: Nicola Lacey. A Life of H. L. A. Hart: The Nightmare and the Noble Dream // Law Quarterly Review. 2005. Vol. 121. № 2. P. 330.
• [6] См.: Farrell I. P. H. L. A. Hart and the Methodology of Jurisprudence // Texas Law Review. 2005. Vol. 84. № 4. P. 983−1011.
• [7] См.: Leiter B. Beyond the Hart / Dworkin Debate: The Methodological Problem in Jurisprudence // American Journal of Jurisprudence. 2003. Vol. 48. № 1. P. 44−47.
• [8] См.: Farrell I. Р. Н. L. A. Hart and the Methodology of Jurisprudence. P. 1010.
• [9] Hart Н. L. A. Are There Any Natural Rights? // Philosophical Review. 1955. Vol. 64. № 2. P. 175.