Общая характеристика различных источников права

В настоящем параграфе в качестве источников права будут рассмотрены нормативный договор, судебный и административный прецедент, правовой обычай, религиозные догмы, юридическая наука, принципы права. Указаны также подходы к рассмотрению в качестве источника права решений Конституционного Суда.

Нормативный договор как источник права

Нормативный договор — это соглашение двух или более сторон, в результате которого устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права.

Основная характеристика нормативного договора как источника права заключается в том, что он представляет собой добровольное волеизъявление сторон. В отличие от нормативного акта, который является актом одностороннего волеизъявления, здесь обязателен элемент добровольности в принятии на себя обязанности следовать установленным правовым нормам. Но после того как стороны заключили договор, они обязаны подчиняться содержащимся в нем правовым нормам. Одностороннее невыполнение влечет соответствующее наказание. В отличие от обычая, который складывается исторически, нормативный договор представляет собой акт волеизъявления людей, акт их сознательного поведения.

Нормативные договоры имеют широкое распространение в международном (здесь это вообще основной источник права), конституционном, гражданском, трудовом и некоторых других отраслях права. Они могут называться по-разному: «контракт», «соглашение», «договоренность» и т. д., но главное — данный документ должен содержать нормы права.

Судебный и административный прецедент как источник права

Сначала рассмотрим, что такое судебный прецедент. Судебная практика представляет собой деятельность судов по применению законодательства при рассмотрении судебных дел (гражданских, уголовных, трудовых, семейных и т. д.). И в этой практической деятельности судебных органов также вырабатываются нормы права, которые могут действовать наряду с правом, содержащимся в нормативных актах, могут дополнять его. Таким образом, и судебная практика является источником права. Когда говорят о судебной практике как об источнике права, используют термин «прецедент» .

Судебный прецедент — это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона (прецедент толкования).

Для судебного прецедента как источника права характерны казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость.

Казуистичностъ. Прецедент всегда максимально конкретен, максимально приближен к фактической ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения конкретных, единичных случаев, казусов.

Множественность. Существует достаточно большое количество инстанций, которые могут создавать прецеденты. Данное обстоятельство вместе со значительной продолжительностью действия последних (десятки, а иногда и сотни лет) обусловливает огромный объем прецедентного права.

Противоречивость и гибкость. Ранее было отмечено, что даже среди нормативных актов, издаваемых одним государственным органом, иногда встречаются несогласованности и противоречия. Тем более не удивительно, что решения разных судебных инстанций по сходным делам могут очень значительно отличаться друг от друга. Это определяет гибкость судебного прецедента как источника права. Во многих случаях существует возможность выбора одного варианта решения дела, одного прецедента из нескольких. Писаное право такого широкого простора для выбора не предоставляет. Впрочем, в противоположность гибкости иногда указывается как на недостатки прецедентного права па его жесткость, связанность судей когда-то вынесенными решениями по сходным делам, невозможность отступить от них даже в ущерб справедливости и целесообразности.

Судебный прецедент — древний источник нрава, и его значение неодинаково в различные периоды истории человечества в различных странах. Он широко использовался в государствах Древнего мира, в Средние века. Так, в Древнем Риме решения преторов и других магистратов признавались обязательными при рассмотрении аналогичных дел. Вообще многие институты римского права сложились на базе судебных прецедентов. В настоящее время в странах с англосаксонской системой права (Великобритания, США, Канада, Австралия и др.) судебный прецедент является одним из основных источников права. В странах континентальной (или романо-германской) системы права на рубеже XVIII—XIX вв. основным источником права был признан нормативный акт (закон). Однако с конца XIX в. и до наших дней значение судебной практики как вспомогательного источника права не уменьшается, а в последнее время она играет все более важную роль в правоприменительной деятельности. В отдельных странах такое положение судебной практики закреплено в законодательстве.

В Российской Федерации судебная практика официально в качестве источника права не признана, однако она, безусловно, оказывает влияние на принятие правовых решений, поэтому можно вести речь о ее значении в качестве своеобразного неофициального источника права. Такая позиция исходит из того, что право, содержащееся в нормативных актах, оставляет много неясных вопросов, окончательно не регулирует общественные отношения. Эта точка зрения достаточно аргументирована не только в зарубежных, но и в отечественных научных исследованиях: и до 1917 г., и советского периода, и современных (см., например: Кечекьяп С. Ф. О толковании законов судом // Право и жизнь. 1928. Кн. 1. С. 1−14; Вилънянский С. И. Значение судебной практики в гражданском праве // Ученые записки ВИЮН. Вып. IX. М., 1947. С. 244; Алексеева Л. Б. Судебный прецедент: произвол или источник права? // Советская юстиция. 1991. № 14. С. 2−3; Ершов В. В. Место и роль суда в правовом государстве // Правоведение. 1991. № 5. С. 15−22; Ершов В. В. Статус суда в правовом государстве. М., 1992. 206 с.

Вывод о том, что судебная практика может выступать в качестве источника права, находит свое подтверждение в действительности. Так, нижестоящие судебные инстанции следят за деятельностью вышестоящих судебных инстанций и стараются следовать ей при разрешении аналогичных дел, поскольку в противном случае их приговоры и решения могут быть отменены вышестоящими в кассационном или надзорном порядке. В конечном счете суды всех уровней ориентируются на разрешение конкретных дел высшей судебной инстанцией.

Под воздействием указанных аргументов в литературе последних лет стало выдвигаться требование признания судебного прецедента полноправным источником права. Этот вопрос вызвал к жизни ряд исследований как общетеоретического, так и отраслевого характера. Его решение, однако, представляется далеко не однозначным в современных российских условиях в связи с существующей концепцией источников права. Ученые говорят и о необходимости осторожного подхода к судебному прецеденту как источнику права, исторически сформировавшемуся в англоамериканской правовой семье (см., например: Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М., 2002. С. 158), о том, что одной из тенденций развития правовых систем является активизация судебной практики, это диктует усиление позиций судов в толковании закона: но признание судебного прецедента источником права было бы шагом назад и отступлением от идеи верховенства закона (см.: Богдановская И. Ю. Судебный прецедент — источник права? // государство и право. 2002. № 12. С. 5−10).

Самостоятельная проблема — юридическая природа постановлений (разъяснений) Пленума Верховного Суда РФ по отдельным категориям дел, которые выносятся на основе обобщений судебной практики. Данная проблема применительно к руководящим разъяснениям Пленума Верховного Суда СССР десятилетиями дискутировалась в советской юридической науке. Одни авторы склонялись к отрицанию нормативного характера этих документов (поскольку там отсутствуют нормы права), называя их актами толкования. Другие, наоборот, признавали нормативную природу постановлений Пленума Верховного Суда СССР и предлагали считать их ведомственными нормативными актами (см., например: Проблемы теории государства и права: учебник / под ред. С. С. Алексеева. М., 1987. С. 339−342). Еще одна научная позиция, заслуживающая внимания, состоит в признании обобщений судебной практики самостоятельными источниками права. В этой связи иногда предлагается разделять собственно судебный прецедент и прецедент толкования.

Все, что касалось судебной практики как источника права, с определенными оговорками можно отнести и к административной практике. Административная практика — это деятельность многочисленных (за исключением судебных) государственных органов по решению стоящих перед ними задач. Говорят и об административном прецеденте — т. е. о таком поведении органа государства, любого должностного лица, которое имело место хотя бы один раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах. Как и судебный, административный прецедент в Российской Федерации не является официально признанным источником права. Однако в юридической действительности нашей страны можно найти примеры, когда в практической деятельности государственных органов создаются правила поведения, которые реально действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда и отменяют последнее. Впрочем, этот вопрос — «административный прецедент как источник права» — юридической наукой разработан очень слабо.