Согласованные действия, ограничивающие конкуренцию

Согласованные действия (общее понятие). Согласно ч. 1 ст. 8 Федерального закона «О защите конкуренции» «согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов^[1]

на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

• 1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;
• 2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;
• 3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке"¹.

Буквальное прочтение признаков согласованных действий, «зашитых» в п. 1—3 ч. 1 ст. 8 Закона, наводит на мысль о чрезвычайной узости этого понятия, сводимого только к таким действиям, которые каждый их участник согласовал с каждым. Именно: если, А согласовал свои действия с Б, а этот последний (Б) — с А, то перед нами согласованные действия в смысле ст. 8 Закона; если же, А согласовал свои действия с действиями Б, а Б об этом даже не узнал, то и согласованных действий (по Закону) нет. Практика, однако, показывает, что ФАС России считает вполне допустимой и более широкую трактовку дефиниции ст. 8, охватывающую не только взаимное, но и одностороннее согласование.

Соотношение с соглашением. При всей этимологической схожести терминов «соглашения» и «согласованные действия» они (в смысле Закона) обозначают принципиально различные понятия. Было бы ошибкой считать согласованными такие действия, которые в гражданском праве рассматриваются как свидетельства заключения соглашений в устной форме. В конкурентном праве согласование отличается от соглашения тем, что предметом согласования всегда становятся собственные действия коммерсанта, производящего такое согласование, а тем эталоном, образцом или моделью, с которыми согласование осуществляется, — действия другого лица (конкурента). Для согласования не нужен момент встречного волеизъявления, абсолютно необходимый для всякого соглашения^[2][3]. Именно поэтому согласование есть односторонний акт, осуществляемый согласующим лицом на свой собственный счет, страх и риск, а также под свою ответственность. Почвы для того распределения «неприятностей», которое можно произвести по договору, здесь нет. Видимо, по этой причине ч. 2 ст. 8 Закона на всякий случай прямо вывел из-под категории согласованных действий действия по исполнению антиконкурентных соглашений.

Любопытно, что в составе согласованных действий не выделяется действий горизонтальных, т. е. согласованных действий конкурентов, и вертикальных, т. е. согласованных действий продавцов и покупателей. В общем же определении согласованных действий нет уточнения относительно круга субъектов, способных к их совершению; впрочем, оговорки про «соответствующий товарный рынок», встречающиеся в начале и конце ч. 1 ст. 8, а также в ч. 1,3 и 5 ст. 11.1 Закона заставляют думать, что субъектами согласованных действий могут быть только конкуренты, т. е. что согласованные действия могут быть только «горизонтальными». В этом — еще одно отличие рассматриваемого понятия от антиконкурентных соглашений.

Соотношение с коллективным доминированием. Согласованные действия не стоит смешивать не только с соглашением, но и с ситуацией образования олигополии (коллективного доминирования). Между тем чисто внешнее сходство (и там, и там — несколько участников, совсем не обязательно занимающих доминирующее положение, но вместе в совокупности — получающих возможность оказывать решающее влияние на рынок известного товара и т. д.) нередко приводит к путанице этих двух принципиально различных понятий конкурентного права. Отличие в том, что олигополия — это объективно сложившаяся на рынке ситуация, позволяющая «стричь» монопольные «купоны» нескольким наиболее крупным его игрокам, в том числе и без особого согласования ими собственных действий с действиями конкурентов. Конечно, в жизни случаев коллективного доминирования нескольких коммерсантов, не подозревающих о существовании друг друга, не встречается, но принципиально в этом нет ничего невозможного. Согласованные действия, ясное дело, должны быть совершены кем-то в соответствии с действиями кого-то — следовательно, в этой ситуации неизбежно по крайней мере одностороннее знание одного конкурента о другом; по Закону же, как было сказано выше, требуется и вовсе согласование (а значит, и знание) двустороннее, взаимное, встречное: «действия каждого вызваны действиями иных», а действия всех иных — действиями этого каждого, по принципу «один за всех и все за одного».

Согласованные действия как предмет законодательного запрета.

Общее правило — о запрещении согласованных действий хозяйствующих субъектов-конкурентов, ограничивающих конкуренцию — установлено п. 1 ст. 11.1 Федерального закона «О защите конкуренции» и по своему содержанию тождественно запрету горизонтальных антиконкурентных соглашений. Иными словами, вопрос о том, запрещаются ли или нет те или иные согласованные действия, поставлен законодателем в зависимость от их последствий, причем (и это очень существенное отличие запрета согласованных действий от запрета антиконкурентных соглашений), последствий только и исключительно реальных, актуальных, действительно наступивших, а не потенциальных, не тех которые только могли бы наступить (как в случае с запретом соглашений). Содержание же этих последствий одинаково¹.

Кроме этого — общего — запрета совершения согласованных действий, ч. 2 и 3 ст. 11.1 Закона устанавливают два специальных запрещения, содержательно почти идентичные двум запретам на «иные соглашения», установленные, соответственно, в ч. 3 и 4 ст. 11 Закона. Именно: ч. 2 ст. 11.1 запрещает (подобно ч. 3 ст. 11) согласованные действия участников рынков электрической энергии (мощности), приводящие к манипулированию ценами на таких рынках, а ч. 3 ст. 11.1 (подобно ч. 4 ст. 11) — согласованные действия коммерсаитов-конкурентов, которые приводят (именно «приводят», а не «могут привести», как в случае с соглашениями) к ограничению конкуренции. Арсенал таких ограничений нам встречался уже дважды — при характеристике последствий реальных или гипотетических (а) злоупотребления доминирующим положением и (б) иных антиконкурентных соглашений^[4][5].

Исключения из общих запретов (допустимые согласованные действия). Таких исключений три: (1) по «допустимости» с точки зрения своего позитивного социально-экономического эффекта (ч. 4 ст. 11.1, ч. 1 ст. 13 Закона); (2) по кругу своих участников — с точки зрения их вхождения в одну группу лиц — внутригрупповые согласованные действия (ч. 6 ст. 11.1); (3) по кругу участников, определяемому с точки зрения их рыночной власти — размера занимаемой ими доли на рынке (ч. 5 ст. 11.1). Исключения первых двух типов нам уже встречались при изучении антиконкурентных соглашений; исключение же третьего типа нам пока не попадалось.

Согласно ч. 4 ст. 11.1 Закона коммерсант вправе доказывать, что осуществленные им согласованные действия могут быть признаны допустимыми в соответствии с ч. 1 ст. 13 Закона. Случаи применения этого положения нам встречались уже трижды: по ч. 1 ст. 13 «амнистируются», во-первых, некоторые виды злоупотреблений доминирующим положением (см. § 4 настоящей главы); во-вторых, запрещенные вертикальные (ч. 2 и 6 ст. 11) и, в-третьих, запрещенные же по общему правилу иные антиконкурентные (ч. 3, 4 и 6 ст. 11) соглашения (см. о них § 5 настоящей главы). Обращает на себя внимание, что среди согласованных действий нет таких, которые не могли бы быть признаны допустимыми по ч. 1.

ст. 13 Закона. Это еще одно их отличие от антиконкурентных соглашений, в числе которых выделены так называемые картели (ч. 1 ст. И) — горизонтальные соглашения, запрет которых безусловен и не знает ни одного изъятия.

К исключению из общего запрета таких согласованных действий, которые совершаются участниками одной группы лиц, в полной мере применимо все сказанное об исключении этого типа в предыдущем параграфе, применительно к соглашениям коммерсантов-участников одной группы лиц, состоящих в отношениях корпоративного контроля друг с другом или находящихся под контролем одного лица (сравним ч. 6 ст. 11.1 с ч. 7 ст. 11 Закона). Осуществление согласованных действий на рынке определенного товара — одна из тех возможностей, ради получения которой обычно и объединяются в группу.

Наконец, совершенно специфическим является исключение из общего запрета на совершение антиконкурентных согласованных действий, установленное ч. 5 ст. 11.1 Закона: оказывается, ее запреты совсем не касаются согласованных действий, совершенных коммерсантами, «совокупная доля которых на товарном рынке не превышает двадцать процентов и при этом доля каждого из которых на товарном рынке не превышает восемь процентов». Никакого подобного послабления для антиконкурентных соглашений нет, да и не может быть: договариваться, например, о ценах нельзя никому (какую бы долю на рынке ни занимать), но согласовать ценовую политику с помощью соиаправленных односторонних действий — в принципе возможно. Видимо, законодатель исходил из предположения о том, что согласованные действия — акты, в принципе более эфемерные (менее устойчивые), чем соглашения — вряд ли смогут повредить конкуренции, если к ним прибегают субъекты с незначительной долей на рынке.

Об административной ответственности за совершение ограничивающих конкуренцию согласованных действий см. § 5 настоящей главы; ответственности же уголовной за совершение антиконкурентных согласованных действий российским законодательством не устанавливается.

• [1] А также, но изданному в развитие ч. 2 с г. 35 Перечню документов и сведений, представляемых в антимонопольный орган при представлении заявления хозяйствующими субъектами, имеющими намерение заключить соглашение, утвержденному приказом ФАС Россииот 18.06.2007X9 168.
• [2] Далее уточняется, что «такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменениерегулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спросана товар в течение не менее чем один год или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год».
• [3] Если некто прежде, чем пойти в магазин, предварительно знакомится с режимом егоработы (дабы не явиться в обеденный перерыв или иные нерабочие часы), то он, несомненно, согласовывает свои действия с действиями магазина. Если управляющий автопарком, желаяпредоставить своим пассажирам возможность предельно эффективного использованиявремени, составит такое расписание движения автобусов, которое позволит им прибыватьна железнодорожные станции как раз к отходу (или, наоборот, к приходу) определенныхпригородных поездов, то будут иметь место действия по согласованию расписания автобусовс железнодорожным расписанием. В обоих примерах речь идет о согласовании как одностороннем действии — действии, о совершении которого другая сторона (та, с чьими действиямиосуществляется согласование) может даже не подозревать.
• [4] То есть запрещаются согласованные действия, которые приводят к любому из следующих пяти результатов: «(1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; (2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;(3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупкитоваров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); (4) сокращению или прекращению производства товаров; (5) отказу от заключениядоговоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками)» (ч. 1 ст. 11.1).
• [5] Это: (1) навязывание условий договора, невыгодных для контрагента или не относящихся к предмету договора; (2) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар; (3) о созданиидругим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходуиз товарного рынка. Нет упоминания о согласованных действиях, направленных на установление условий членства (участия) в объединениях, но таковых, видимо, просто не бывает.