Вклад Комиссии международного права в совершенствование института дипломатической защиты

До сих пор касаясь дипломатической защиты, речь шла о том, что в целях такой защиты могут предпринимать внутренние и внешние органы государства. Выяснилось, что они могут и делают многое. Однако, это не исчерпывает проблемы. Определенная дипломатическая защита осуществляется и на уровне международных организаций.

Для целей настоящего исследования нам представляется логичным сконцентрировать внимание на ООН и на ее органе — Комиссии международного права, имея в виду, что другие международные организации действуют в целом по примеру ООН.

Будучи по своему характеру универсальной, ООН призвана создать общие условия для решения тех или иных глобальных проблем. Соответственно, одна из ее главных функций — нормотворчество. Именно нормотворчество позволяет создать мировой правопорядок, в котором и осуществляется в том числе дипломатическая защита. Идеален был бы такой правопорядок, в котором взаимные отношения сторон — будь то государства, юридические или физические лица — саморегулировались таким образом, чтобы не возникало потребности в какой-либо защите. И можно констатировать, что ООН сделало очень много в этом плане. Уже сам Устав Организации, заложивший правовую основу современных международных отношений, в значительной мере гармонизировал межгосударственные отношения на базе общепризнанных правовых принципов. Оттуда же пошло движение в сторону установления прогрессивного стандарта прав и свобод человека. И нельзя не заметить большого вклада ООН в создание принципов международных экономических отношений и в определение способов их реализации в контексте весьма сложных переплетений экономических связей и интересов. От того насколько продуманно будут организованы эти связи и согласованы интересы зависит степень востребованности дипломатической защиты, поскольку, и это не секрет, что дипломатическая (и иная) защита нужна там, где предполагается наличие несправедливости, которую нельзя устранить в обычном порядке.

Что касается заметных правовых актов ООН в этой связи, отметим следующие:

• 1) В 1974 году была принята Декларация об установлении нового международного экономического порядка, а также Программа действий по установлению нового международного экономического порядка.
• 2) В 1985 и в 1987 гг. на 40 и 42 сессиях Генеральной Ассамблеи ООН были приняты резолюции относительно международной экономической безопасности. Само название резолюций («Международная экономическая безопасность») говорит о важности, придаваемой государствами-членами ООН проблеме реорганизации мирового экономического порядка.

В резолюциях, в целом, подтверждались принципы экономического сотрудничества, принятые в предшествующие времена. В частности отмечалось, что международная экономическая безопасность «основывается на уважении независимости и суверенитета государств, признании принципа невмешательства во внутренние дела, соблюдении неотъемлемого права государств на выбор своей экономической системы, отказе от применения силы, защите законных прав и интересов государств, создании надежной основы того, что они не будут нарушаться»¹'⁶.

В рамках нормативных гарантий возникла необходимость определить и разграничить такие правовые категории как, с одной стороны, международно-правовые санкции, применяемые в рамках ООН в ответ на международные правонарушения, а с другой стороны — акты, квалифицируемые как противоправные. Для решения проблемы ООН Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН 3201 (S VI). Док. ООН А/40/173 и Док. ООН А/42/314.

Док. ООН А/41/113.

пошла по пути создания международных организаций и экономических интеграционных объединений. Преследуемую при этом цель директор Всемирного института по развитию экономических исследований Университета Объединенных Наций Михаил Шиман определил таким образом: «Повышение эффективности и качества системы многостороннего сотрудничества в будущем могло бы в глобальном масштабе облегчить решение многих проблем. Многосторонние организации в качестве коллективных управляющих опасными ситуациями, режимами сотрудничества и различными международными программами должны будут служить поборниками мирных перемен и опорами создания нового развивающегося мирового порядка»^[1].

Особо следует отметить резолюцию Генеральной Ассамблеи ООН 57/7, 2002 года «Отказ от применения односторонних экстерриториальных экономических мер принуждения как средства оказания политического и экономического давления», а также проект Декларации об основных условиях и стандартных критериях введения и применения санкций и других принудительных мер. Пока — это всего лишь проект, своего рода отражение общей тенденции, а по сути, на взгляд автора, речь уместно бы вести не о декларации (документе рекомендательном), а о полноценном принципе запрещения экономического принуждения, который связан с такими мерами, как: торговое эмбарго, финансовый бойкот, экономическая, кредитная и технологическая блокада, прекращение сотрудничества в экономических и научно-технических областях, односторонний разрыв действующих международных договоров, замораживание активов и т. п.

Как видим, речь идет о действиях, которые направлены на причинение ущерба и, естественно, провоцируют защитные действия на государственном уровне. Представляется, что ООН следует заняться этой проблемой, а государствам, со своей стороны, принять согласованные позиции относительно стороны, прибегающей к использованию указанных мер. В качестве примера неизбежно возникают США с их бесконечным односторонним применением санкций, будь то Иран. Ирак, КНДР, Ливия и прочие, включая Советский Союз и Россию. «Наибольшую важность подобное сотрудничество, — считает известный российский ученый В. М. Шумилов, — принимает в связи с проблемой регулирования применения государствами мер экономического воздействия (санкций) на основе самостоятельной оценки юридических фактов»^[2]. Сотрудничество подобного рода в достаточно широком масштабе может быть организованно только при прямом содействии ООН, принявшей в целом на себя роль инициатора и гаранта нового мирового экономического порядка или, выражаясь иначе, — международной экономической безопасности.

В вышесказанном очевидно заметна одна серьезная проблема. Суть ее в том, что даже в случае правомерного применения мер экономического принуждения существует необходимость контроля за их соразмерностью причиненному ущербу, поскольку государства самостоятельно оценивают степень угроз, дают квалификацию тем или иным юридическим фактам, и соответственно, самостоятельно используют экономическую силу. Из этого следует вопрос о желательности и необходимости создать международный орган, который мог бы осуществлять квалификацию случаев экономического принуждения и в случае нарушения норм международного права определять меру ответственности государстванарушителя.

Соображения на этот счет витают в стенах ООН давно, а стали они воплощаться в более-менее реальные предложения лет 12 назад. Так, в 2001 году Комиссия по вопросам глобального управления внесла в ООН предложение о создании Совета Экономической Безопасности (СЭБ), в чем-то аналогичном Совету Безопасности ООН. Функции СЭБ. по замыслу авторов, должны были заключаться в наблюдении за состоянием мировой экономики, оценке проводимых политик и мер, согласовании политик государств и международных организаций, обеспечении реализации принятых мер и программ, содействии межправительственному диалогу по вопросам развития глобальной экономической системы.

Комиссия, предлагая численно ограниченный состав СЭБ (порядка 24 члена), полагает, что комплектоваться он будет в зависимости от размеров ВВП государств-членов: энное количество государств-лидеров плюс к ним представители регионов и международных организаций типа Европейский Союз, АСЕАН, Африканский Союз и т. п.^:>. И возможно, и СНГ. В общем, предлагается нечто похожее на МВФ (своего рода Совет Безопасности по финансовым вопросам).

Автор предложил бы международный орган в более реальном варианте с менее громоздкими целями и задачами и без прямой связи с политикой и бизнесом. Скорее, это мог бы быть своеобразный международный суд или арбитраж, составленный из специалистов мирового уровня, и возможно, находящийся в структуре Совета Безопасности ООН. Хотя более целесообразной могла бы выглядеть идея иметь такой орган не в составе, а при СБ ООН или Генеральной Ассамблеи, что могло бы обеспечить его максимально возможную независимость. Все это представляется нужным исходя из убеждения в том. что чем полнее отрегулированы отношения государств, физических и юридических лиц на международном уровне, тем меньшей будет нужда в дипломатической защите.

В целом, следует подчеркнуть, что когда речь идет о дипломатической защите, то необходимо помнить, что это — именно защита. Защита от нападения, нападения реального, а не фиктивного. Так, к примеру, в 1999.

Док. ООН А/55/1000. С. 8−1.

году Югославия не нападала и не угрожала ни США, ни блоку НАТО. А это означает, что ввод в нее войск НАТО никак нельзя отнести к дипломатической защите. Это была обыкновенная агрессия.

То же можно сказать и об Ираке. В нем не производилось ядерное оружие, и об этом четко заявила Комиссия ООН под руководством Г. Бликса. Тем не менее, в марте 2003 года американцы и прочие натовцы совершили агрессию против этого государства.

Так же не может быть отнесена к дипломатической защите агрессия США и блока НАТО в 2001 году против Афганистана или в 2011 году против Ливии. Это именно агрессия против суверенного государства-члена ООН. И здесь следует также отметить, что не может считаться дипломатической защитой действие, которое откровенно попирает основные принципы и нормы международного права. Некоторым может показаться, что, когда в 1974 году, в ходе антиамериканского движения в Тегеране было захвачено посольство США и его сотрудники взяты в заложники, а США попытались с применением военной силы заложников освободить, имел место с американской стороны акт дипломатической защиты. Ведь государство (США) стремилось силой выручить заложников, то есть исправить противоправный акт Ирана. Да, противоправный (преступный) акт был, но государство не должно одно преступление устранять другим, еще более тяжким.

С учетом вышесказанного автор еще раз подчеркивает оборонительный характер дипломатической защиты, наличие принципа: есть реальный ущерб — есть право на дипломатическую защиту; нет ущерба, а всего лишь его презумпция, государство само определяет меры по самообороне, но эти меры не будут дипломатической защитой. Верно и другое: меры с применением вооруженных сил также не являются дипломатической защитой, даже если это самооборона от агрессии. Здесь будет иметь место именно вооруженная защита, а не дипломатическая.

Есть еще одна форма дипломатической защиты, о которой нельзя не упомянуть. Имеется в виду защита, которую могут предоставлять международные организации, включая ООН. Формально такая защита дипломатической не является, поскольку все, в принципе, сходятся на том, что дипломатическая защита входит в компетенцию государства, а международная организация — это продукт согласования государственных воль. К тому же функция по дипломатической защите не включена в уставные положения этих Организаций. Однако у международных организаций и их сотрудников есть свои интересы, которым может быть нанесен ущерб и которые требуют защиты. С этой целью статус организации подкрепляют дополнительным правовым актом, в котором определяются ее иммунитет и привилегии, и, естественно, возможность их защиты. Защиты мирным путем с учетом принципов и норм международного права. В основе такой защиты находятся два основополагающих документа, принятых сразу после создания Организации Объединенных Наций. Первый — это Конвенция о привилегиях и иммунитетах Организации Объединенных Наций от 13 февраля 1946 года, второй — Конвенция о привилегиях и иммунитетах специализированных учреждений ООН от 21 ноября 1947 года.

В задачу автора не входит рассмотрение статуса международных организаций, поэтому целесообразно остановиться на проблемах, которые возникают в связи с использованием ими права на дипломатическую защиту. И здесь автор отмечает, что проблемы вызываются тем, что должностные лица этих организаций имеют двойной статус: они, с одной стороны, являются международными чиновниками, нанятыми на службу международной организацией под условие их полной лояльности этой организации; с другой стороны, они остаются гражданами того государства, которое их рекомендовало к гакой службе. Соответственно, если против согрудника международной организации предпринято противоправное действие, то естественен вопрос: было это действие направлено против сотрудника организации в его функциональном качестве или против официального гражданина какого-то государства, или — против частного лица. Ответ на этот вопрос определит то юридическое лицо, которое займется его дипломатической (или иной) защитой. Соответственно, это будет: международная организация; дипломатическое или консульское учреждение государства гражданства потерпевшего; правоохранительные органы государства пребывания. Все три категории юридических лиц имеют в своем распоряжении правовые нормы, которые определяют формы и способы действий по защите потерпевшего. В главе II достаточно подробно говорилось о дипломатической защите, предоставляемой органами России. Здесь следует добавить, что помимо того, что там изложено, Гражданский кодекс РФ имеет статью 401 «Иски к иностранным государствам и международным организациям», а Уголовный кодекс имеет статью 360 «Нападение на лиц или учреждения, которые пользуются международной защитой». В других государствах (практически во всех) внутренние законодательные акты тоже имеют аналогичные нормы. Нас, однако, больше интересует дипломатическая защита, предоставляемая по линии международных межправительственных организаций, в частности. ООН.

Как показывает практика, ООН в случае необходимости всегда приходит на помощь пострадавшему сотруднику. При этом, безусловно, выясняется: 1) находился ли пострадавший при исполнении своих служебных обязанностей; 2) готово ли и будет ли дипломатическое (консульское) учреждение государства гражданства сотрудника оказывать какое-либо содействие. Последнее, как правило, с этим не спешит, понимая, что приоритет в таких случаях всегда остается за Организацией. К тому же статья 100 Устава ООН определяет весьма конкретно: «1. При исполнении своих обязанностей Генеральный Секретарь и персонал Секретариата не должны запрашивать или получать указаний от какого бы то ни было правительства или власти, посторонней для Организации. Они должны воздерживаться от любых действий, которые могли бы отразиться на их положении как международных должностных лиц, ответственных только перед Организацией. 2. Каждый Член Организации обязуется уважать международный характер обязанностей Генерального Секретаря и персонала Секретариата и не пытаться оказывать на них влияние при исполнении ими своих обязанностей».

Понятно, что дипломатическое представительство государства внимательно следит за ситуацией, в которой оказался его гражданин, но однако, понимая, что приоритет принадлежит ООН. сохраняет готовность подключиться к делу и оказать гражданину дипломатическую защиту, если усилий ООН оказалось недостаточно. Характерный случай: 17сентября 1947 года в Палестине израильским террористом был убит посредник ООН Фолк Бсрнадот, который находился там в связи с решением ООН о создании Израильского и Палестинского государств; ООН, естественно, обвинила Израиль в непринятии должных мер по обеспечению безопасности; Израиль извинился за случившееся, но долго отказывал ООН в выплате компенсации, а сделал это лишь под давлением дипломатических представительств, прежде всего Швеции^[3].

ООН воздержится от предоставления дипломатической защиты, если ее должностное лицо находилось вне службы. Впрочем, это общее положение: сотрудники ООН имеют функциональный иммунитет, а не дипломатический, который предоставлен только Генеральному Секретарю ООН и его заместителям.

И еще один аспект. Неблагоприятные события могут случиться с чиновником ООН вне штаб-квартиры, расположенной в Нью-Йорке. Так обычно и бывает во время служебных командировок в разные точки мира. В этом случае на первый план выходит дипломатическое представительство государства гражданства чиновника. Оно информирует ООН и оказывает необходимое содействие. Государство пребывания обычно против этого не возражает. К тому же помощь диппредставительства может быть даже более эффективной, поскольку оно имеет с властями государства пребывания более тесные связи, чем далеко находящаяся ООН¹'¹.

В контексте рассмотрения вопроса об эффективности дипломатической защиты нельзя не видеть, что она во многом зависит от статуса органа, который ее оказывает. Интересы физического или юридического лица в зависимости от существа проблемы может защищать, скажем, торговое представительство в качестве первой инстанции. Затем к делу может подключиться консул, далее — посол, а в крайнем случае и высшие должностные лица государства. Все зависит от важности затронутых интересов. Характерный пример — дело Галкина. В 1996 г. спецслужбы США арестовали его в Нью-Йорке как бывшего сотрудника КГБ СССР. Его обвинили в шпионаже против США, и возникло уголовное дело. Весьма сомнительное, поскольку в то время В. Галкин со спецслужбами России дел не имел, а с КГБ тем более в связи с его исчезновением. Иными словами, В. Галкин был в Нью-Йорке как обычное частное лицо, которое, однако, представляло какой-то интерес американским спецслужбам. Дипломатическая защита Галкина на уровне Генконсула России в Нью-Йорке результатов не дала. Тогда Председатель Правительства России В. С. Черномырдин переговорил по телефону с вицепрезидентом США А. Гором, после чего г-н Галкин был из заключения освобожден, а судебное дело против него прекращено. Здесь мы видим наивысшую эффективность дипломатической защиты, поскольку американцы даже не прибегли к своей излюбленной уловке, что дело, мол, это судебное, в которое исполнительная власть не вмешивается.

О проблемах ответственности (Х)Н в подобных случаях см 11ятый доклад о дипломатической защите, подготовленный специальным докладчиком Джоном Дмардом на 56 сессии КМП 3 мая-4 июня 2004 г., Док. ООН A/CN, 4/538,2004. С. 18−19.

В качестве основных тенденций прогрессивного развития дипломатической защиты автор выделяет следующее:

• 1) наделение международных организаций правом на дипломатическую защиту своих сотрудников;
• 2) распространение дипломатической защиты на лиц без гражданства;
• 3) разработка конкретных правил реализации дипломатической защиты во избежание злоупотреблений этим правилом.

Первая тенденция прослеживается в тексте консультативного заключения Международного суда ООН о возмещении ущерба, понесенного на службе ООН. Суд определил, что Организация должна гарантировать своим агентам соответствующую защиту с тем, чтобы «обеспечить эффективное и независимое осуществление их миссии, а также предоставить своим агентам действенную поддержку». Агент не должен зависеть от защиты со стороны своего государства, агент должен знать, что «при выполнении своих обязанностей он находится под защитой Организации». Более того. Организация вправе предъявить претензию даже государству, гражданином которого является агент.

Ранее считалось, что если государство попытается осуществить дипломатическую защиту в отношении физического лица, не имеющего устойчивой правовой связи с ним в виде гражданства, или в отношении юридического лица — в виде национальности этого государства, то другое государство или соответствующий суд будут иметь все основания отказать в предъявляемых требованиях, не рассматривая их по существу. Комиссия международного права сочла, что из этого общего правила есть исключения. Принятые ею проекты статей предусматривают возможность осуществления дипломатической защиты государством в определенных случаях в отношении лиц без гражданства и беженцев, которые законно и обычно проживают в этом государстве. Это положение пока не имеет подтверждения в практике государств или судебных решениях и, соответственно, может рассматриваться как элемент прогрессивного развития международного права.

Отражением общих тенденций в развитии института дипломатической защиты явился проект статей, подготовленный КМП и представленный на 61 сессии Генеральной Ассамблеи ООН^[4]. Проект был сессией принят с рекомендацией правительствам представить мнения и рекомендации, чтобы в дальнейшем КМП на их основе смогла разработать соответствующую конвенцию.

Сама по себе идея кодификации норм, относящихся к дипломатической защите, вполне понятна. Однако остается чувство некоторой недосказанности. Ибо если вновь мысленно вернуться в сферу того, что именуется дипломатической защитой, то станет ясно, что эта защита опирается на довольно широкую правовую основу, в которой весьма четко обозначена компетенция по такой защите внутренних и внешних органов государств и международных организаций. И неслышно возражений относительно того, что дипломатическая защита, возраст которой не одна тысяча лет, неэффективна. Тогда в чем же смысл указанной кодификации? Скажут, что такова общая тенденция. Не было особых претензий к дипломатическому праву, которое, как сейчас дипломатическая защита, опиралось на международный обычай. Сочтено было, однако, полезным дипломатическое право кодифицировать, устранив таким путем возможное недопонимание или различное толкование со стороны субъектов международного права. Была принята Венская конвенция о дипломатических сношениях 1961 года, и подобный акт был признан безусловно полезным. Затем по тем же соображениям и таким же способом было кодифицировано в 1963 году консульское право. И это оказалось полезным.

И наконец, спустя 40 лет, приступили к кодификации права, которое должно будет обеспечить повышение эффективности дипломатической защиты. Дело это, бесспорно, нужное не только само по себе, но и вызывается потребностями современной жизни, особенно быстрым возрастанием роли экономических факторов, как и растущим кризисом капиталистической системы. Кризис обостряет отношения монополистических группировок, их положение в современном мире, и им приходится искать государственной поддержки, которая только и может обеспечить достаточно надежную дипломатическую защиту. Но гак происходит в жизни, а политики и разного рода исследователи избегают в этом деле определенности. Отсюда и возникает чувство недосказанности, неуверенности в том, что государства должны вмешиваться в конкретные дела частного бизнеса, который может весьма страдать в условиях жесткой конкуренции на открытом и свободном рынке. Хотя сейчас о свободном рынке говорить можно лишь условно, поскольку он подлежит серьезному регулированию со стороны международных экономических организаций и крупных финансово-экономических монополий. Впрочем, почему сейчас? В. И. Ленин почти сто лет назад (в 1916 году) в своем известном произведении «Империализм, как высшая стадия капитализма» писал: «Финансовый капитал создал эпоху монополий. А монополии всюду несут с собой монополистические начала: использование „связей“ для выгодной сделки становится на место конкуренции на открытом рынке»¹'³. Сейчас, правда, в добавление к «связям «используется еще и коррупция.

3.2.1. Анализ проекта статей КМП о дипломатической защите Имея в виду вышесказанное, представляется полезным и актуальным сделать анализ и высказать замечания по проекту статей о Ленин В. И. Избранные произведения в шести томах Партиздат ЦК ВКП (б), 1936 г., Том 3.

С. 43.

дипломатической защите, представленному КМП вниманию мировой общественности.

Первое, что бросается в глаза, это отсутствие в каком бы то ни было виде преамбулы, в которой обычно объясняется актуальность, цели и задачи принимаемого правового акта. Преамбулы имеют, как правило, все значимые международные многосторонние договоры, включая упомянутые конвенции по дипломатическому и консульскому праву. Видимо, преамбула позже появится и к данному документу, но пока ее нет. как нет и трактовки (понимания) используемых в тексте терминов. Вопрос это далеко не технический, а определенно смысловой.

Статья I является ключевой, поскольку она должна дать общее определение того, что на самом деле есть дипломатическая защита. Там читаем: «Для целей настоящего проекта статей дипломатическая защита состоит в призвании государством, посредством дипломатических мер или других средств мирного урегулирования, к ответственности другого государства за вред, причиненный международно-противоправным деянием этого государства физическому или юридическому лицу, являющемуся гражданином или имеющему национальность первого государства, в целях имплементации такой ответственности».

Получается, что данное определение пригоже лишь для целей «настоящего проекта статей» (в переводе с английского оригинала на русский почему-то было использовано множественное число «настоящих проектов статей»). Почему не использовать более понятное, то, что мы видим в дипломатической и консульских конвенциях, и в ряде других значимых договорах тоже: «…В настоящей конвенции приводимые ниже термины имеют следующее значение:…». Если бы где-то, в той же преамбуле к проекту статей КМП, цели были бы определены, то нынешнее определение могло бы сойти. Предоставляется логичным написать: «В настоящем проекте статей термин дипломатическая защита имеет следующее значение:…».

Ниже по проекту этой статьи 1 можно ставить и другие вопросы. Речь идет о призвании государства к ответственности за вред, который оно (государство) причинило иностранному физическому или юридическому лицу. А если вред был причинен негосударственным, иностранным или международным субъектом на территории (в зоне юрисдикции) государства, то что, это государство ответственности не несет? Потом, здесь сказано о вреде физическому или юридическому лицу, а о вреде государству — ничего. Можно, конечно, мыслить категориями времен, когда писал известный швейцарский юрист Ваттель, который в 1758 году сформулировал тезис: «Тот, кто плохо обращается с гражданином, косвенно причиняет вред государству, на котором лежит обязанность защищать этого гражданина» *. Но прошло столь много времени, что многогранные интересы и обязанности государств вышли на первый план. Хотя есть и иные замечания, но и этого достаточно, чтобы сказать, что проект статьи 1 представляется спорным.

Статья 2 тоже имеет недостатки. В ней сказано, что «государство имеет право осуществлять дипломатическую защиту в соответствии с настоящим проектом статей». А выйти за рамки проекта нельзя? Разве проект (или конвенция) в состоянии покрыть все мыслимые случаи необходимости дипломатической защиты? И разве дипзащита — только право, а не обязанность государства?

Статья 3 (1) устанавливает, что «государством, имеющим право осуществлять дипломатическую защиту, является государство гражданства». (В русском переводе добавлено «…физического лица или национальности юридического лица». Эта добавка меняет смысл статьи.) Не совсем понятно: почему не предполагается, что государства могут договориться об ином. С другой стороны, государство может оказать дипломатическую защиту иностранцу, оказавшемуся на его территории в.

Vattel Е, Tlte Law of Nations or the Principles of Natural Law Applied to the Conduct and to the Affairs of Nations and Sovereigns, vol. Ill, Carnegie Institution, Washington, 1916, chap. VI. P. 136.

результате разных событий. Или оно не имеет на это право? Здесь надо, как минимум, добавить в текст фразу «как правило», т. е. «государством, имеющим право…, является, как правило, государство…» И следует либо снять слова, добавленные в русском переводе, либо уточнить национальность юридического лица, что само по себе сложно: это оседлость, инкорпорация или государство, где это лицо осуществляет основную деятельность?

Статья 4. Есть сомнение в той части, где перечисляются способы получения гражданства: «.в силу рождения, происхождения, натурализации, правопреемства государств или каким-либо иным способом, не являющимся несовместимым с международным правом». Выделенная автором фраза представляется лишней, поскольку такая правовая категория как гражданство является достаточно жесткой, подлежит компетенции государства, и спор по этому делу вряд ли нужен. Конечно, споры возможны по гражданству, безгражданству, но все это относится к фазе реализации статуса личности, а не в связи с критериями приобретения гражданства. Это действительно прерогатива государства, на которую международное право пока что не посягает. В подкрепление такой позиции целесообразно сослаться на авторитетные мнения. В 1923 году Постоянная Палата Международного Правосудия в деле о Декретах о гражданстве в Тунисе и Марокко заявила: «…с точки зрения международного права, вопросы гражданства… в принципе относятся к области особой компетенции»^[5].

В консультативном мнении Палаты говорилось о гражданстве как о принципе, согласно которому государство само решает вопрос о том, кто именно является его гражданином.

Этот принцип был позже подтвержден в статье 1 Гаагской конвенции 1930 году, регулирующей некоторые вопросы, относящиеся к коллизии законов о гражданстве. В частности, там отмечалось: «Каждое государство само определяет в соответствии со своими законами, кто является его гражданином»^[6].

Если предположить, что ссылки на 1923 и 1930 годы устарели, то можно указать и другой источник, более новый: в 1997 году указанный принцип был подтвержден в Европейской конвенции о гражданстве^[7].

Другое, что представляется, было бы нелишним, это включение в статью фразы о получении гражданства в соответствии с общепринятыми правилами мирового сообщества. Это могло бы способствовать разрешению спора о гражданстве того или иного лица. Спорная ситуация никогда не бывает общепризнанной. К тому же это дает возможность сбалансировать по факту абсолютное право государства решать вопросы о гражданстве. Дело в том, что некоторые авторитеты пытаются найти баланс в том, чтобы связать вопросы гражданства с международным правом. Так, в уже упомянутой выше статье 1 Гаагской конвенции 1930 года не только подтвержден принцип о праве государства определять, кто является его гражданином, но и есть ограничение этого права. В частности, там указывается, что законы государства о гражданстве «должны быть признаны другими государствами как согласующиеся с международными конвенциями, международными обычаями и принципами права, общепризнанными в области гражданства». И это положение есть также в упомянутой Европейской конвенции о гражданстве 1997 года. Ряд конвенций в области прав человека также подчеркивают необходимость того, чтобы при предоставлении гражданства государства соблюдали международные стандарты. Это обстоятельство, к примеру, было подчеркнуто Межамериканским судом по правам человека в его консультативном заключении по «предлагаемым поправкам к положениям о натурализации политической конституции Коста-Рики». В частности,.

1J6.

IJ7.

там заявлялось, что необходимо согласовать принцип о том, что предоставление гражданства входит во внутреннюю юрисдикцию государства «с еще одним принципом, согласно которому международное право устанавливает определенные пределы в отношении полномочий государства, которые связаны с требованиями, предусмотренными международной системой защиты прав человека»¹'⁸. Вчитавшись в это положение, понимаешь, что оно направлено в будущее, что согласование когда-то произойдет, но в связи с международной системой защиты прав человека, а не со стандартами приобретения гражданства.

Статья 5 говорит о времени, когда государство может (или не может) осуществлять дипломатическую защиту. В смысле содержания замечаний она не вызывает, но в редакционном смысле она. несомненно, может быть улучшена.

Статьи 6 и 7 касаются случаев множественного гражданства, когда и какое из государств может осуществлять дипломатическую защиту. В них почему-то не указана возможность для потерпевшего лица выбрать государство (или государства), которое будет оказывать ему дипломатическую защиту. Складывается впечатление, что дипломатическая защита — это своего рода принудительные действия, хотя и в пользу потерпевшего лица.

Статья 9 в редакционном смысле громоздка, хотя в МЧП этот вопрос давно прояснен: закон о национальности юридического лица использует два критерия — оседлость и инкорпорация. В качестве новой тенденции может признаваться национальность корпорации по стране, в которой осуществляется ее основная деятельность.

Статья 10 имеет тот недостаток, что в ней нет упоминания о государственных корпорациях, защита интересов которых определенно входит в обязанность государства-хозяина корпорации. А что касается ОС-4/ 84 от 19.01.1984. Series, А № 4. at para. 35; см. также; Jennings R. Y., Watts A. (eds.), Oppcnhcinrs International Law, 9th cd., L. — N.Y., Longman, 1992. P. 856.

негосударственных корпораций, то здесь случай особый, им должна быть дана возможность выбрать государство своей защиты, да и вопрос возможности услуг по защите необходимо решить заранее.

Статья 11 о дипломатической защите акционеров (а они могут быть самого разного гражданства и национальности) не дает конкретного ответа из-за того, что предусматривает из общего запрета исключения. А эти исключения весьма уязвимы с точки зрения МЧП.

Статья 12 несколько противоречит статье 11. Она. на наш взгляд, выглядит странной: «В гой мере, в какой международно-противоправное деяние государства наносит прямой вред правам акционеров как таковых, отличным от прав самой корпорации, государство гражданства или национальности таких акционеров вправе осуществлять в отношении них дипломатическую защиту». Непонятно, кто и каким образом определит прямой вред правам акционеров? О каких правах идет речь? И как это совместить со статьей 11, в которой прямо сказано, что «государство…не имеет права осуществлять дипломатическую защиту в отношении… акционеров в связи с причинением вреда корпорации…». Итак, неясным остается: государство может (должно) оказывать дипзащиту акционерам (отделяя «своих» от чужих) или нет? А если «да», то каким образом? Здесь определенно видна возможность того, что государство, оказывая дипломатическую защиту «своим» акционерам в иностранном государстве, может оказаться втянутым во внутренние (гражданско-правовые) дела этого государства. Вообще, этот вопрос для международного права новый, и вряд ли его можно разрешить в двух статьях.

Статья 13 в своем нынешнем виде: «Принципы, содержащиеся в этой главе, применяются в соответствующих случаях к дипломатической защите иных юридических лиц, нежели корпорации» — представляется спорной. В этой III главе в 4-х статьях не были обнаружены какие-либо принципы. К тому же и без этого известно, что государство защищает на иностранной территории своих граждан и юридических лиц. Очевидно, авторы хотели в этой главе выразить в правовой форме идею о том, что органы государства и само государство должны оказывать прямое содействие частному бизнесу в производственной деятельности за рубежом. Понимая, однако, что это ведет к легализации вмешательства одного государства в дела другого, что, конечно же, воспрещает международное право, они сделали это в такой куцей форме, что идея потеряла смысл. Иными словами, здесь имеется большая и принципиальная проблема, насколько возможна прямая помощь (в виде давления в любой форме) частным фирмам, работающим за рубежом, со стороны своего государства. Частные фирмы этого хотят, но нужно ли это международному праву и международным экономическим отношениям? Представляется, что вопрос этот очень сложный, его вряд ли можно разрешить посредством конвенции о дипломатической защите.

Статья 14 имеет некоторый серьезный дефект. В ней сказано, что «государство не может предъявлять международное требование в связи с причинением вреда лицу, имеющему его гражданство или национальность, …до того как лицо, которому причинен вред, …исчерпает все внутренние средства правовой зашиты» (пункт 1)". А к средствам такой зашиты пункт 2 статьи относит судебные или административные учреждения или органы государства.

На примере это может выглядеть следующим образом. Арабская компания (или государство), имеющая много американских долларов, хочет купить в США порт и делает соответствующее предложение мэрии города. Но получила немотивированный отказ. А дальше — обращается в суд. Суд может тянуться годами, но право на дипломатическую защиту не возникает. Затем суд подтвердил отказ мэрии. Следует апелляция и т. п. Отказ вновь подтвержден, средства внутренней правовой защиты исчерпаны. Но теперь, после утвержденного судебного решения, дипломатическая защита бессмысленна.

Другой пример. Россия, предположим, решила обналичить свои американские активы (капитал вывозится из США), но дело затягивается опять-таки в ожидании исчерпания средств внутренней защиты. Или иное: в США или в ЕС отказали во въезде российским гражданам. Вновь получается, что дипломатическая защита не может иметь место. Число подобных примеров может быть большим, и во всех случаях пострадавший не сможет рассчитывать на дипломатическую защиту до исчерпания средств внутренней правовой зашиты. В конечном счете, дипломатическая защита может потерять практический смысл.

Статья 16 выглядит очевидной, поскольку и так понятно, что государства «в соответствии с международным правом» вольны прибегать «к действиям или процедурам иным, нежели дипломатическая защита». В статье был бы смысл, если бы речь пошла не о делах обычных, которые государства всегда делают, а о новации: скажем, о том, что государства не вольны прибегать к иным действиям и процедурам, а должны ограничивать себя только дипломатической защитой.

Статья 17 вызывает вопрос о мере несовместимости настоящего проекта статей со специальными нормами международного права. Кто определяет меру несовместимости? К тому же и так понятно, что государство, предоставляющее своим физическим и юридическим лицам дипломатическую защиту, в любом случае само будет определять адекватность предпринимаемых действий и процедур. И, наверное, если государство-ответчик заморозило банковские счета иностранца, то дипломатическая защита его не выльется в разрыв торговых отношений.

Статья 18 содержит неясность. Приходится ее воспроизвести: «Право государства гражданства членов экипажа морского судна на осуществление дипломатической защиты не затрагивается правом государства национальности судна добиваться возмещения от имени этих членов экипажа независимо ог их гражданства, если им был причинен вред в связи с нанесением ущерба морскому судну в результате международнопротивоправного деяния».

В первом случае сказано определенно, что члены экипажа имеют гражданство государства, которое может оказать дипломатическую защиту. И этому не мешает то, что национальность судна иная. Во втором случае почему-то сказано, что действия по защите будут от имени этих членов экипажа независимо от их гражданства. Так о каком гражданстве членов экипажа идет речь? Но дело даже не в гражданстве, а в том, что государство национальности судна тоже может оказать дипломатическую защиту. Так почему прямо и не сказать, что как государство гражданства членов экипажа, гак и государство национальности судна имеют право на дипломатическую защиту членов экипажа в связи с нанесением ущерба судну в результате международно-противоправного деяния третьего государства.

Статья 19 выглядит спорной, так как в международно-правовом документе нет места для каких-либо рекомендаций, тем более таких, которые очевидны. В чем это проявляется? Государству, имеющему право на дипломатическую защиту, рекомендуется:

• а) должным образом рассмотреть возможность осуществления дипломатической защиты, особенно в случае причинения значительного вреда (а без этой рекомендации разве государство этого не сделает?):
• б) принимать во внимание, насколько это возможно, мнения лиц, которым причинен вред по поводу обращения к дипломатической защите и возмещения, которого надлежит добиваться (и эта рекомендация лишняя, поскольку она очевидна);
• в) передавать лицу, которому причинен вред, любую полученную от несущего ответственность государства компенсацию за вред с учетом любых разумных вычетов (а разве можно поступить как-то иначе?).

Если есть необходимость в каких-либо рекомендациях, то место их не в основном тексте международного договора, а в приложении к нему или в виде отдельного необязательного документа.

Как видно из сделанного анализа текста статей о дипломатической защите, документ этот пока еще «сырой» и требует определенной, скорее даже существенной, доработки. Стоит напомнить, что этот проект был принят столь ответственным органом, каковым является Комиссия международного права и тем более VI Комитет Генеральной Ассамблеи ООН, однако, при этом не учтены некоторые важные факторы. Видимо, в силу этого, документ назвали проектом статей, а не проектом конвенции о дипломатической защите. Генеральная Ассамблея рекомендовала КМП трансформировать все-таки рассматриваемый документ в проект конвенции, хотя, как представляется, в его нынешнем виде он вряд ли подходит для такой трансформации.

По мнению автора, при подготовке проекта конвенции о дипломатической защите, КМГ1 должна объяснить, почему тему дипломатической защиты нужно было изымать из общей большой темы ответственности государств. Тем более, что с 1956 по 1961 годы эта тема (дипзащиты) включалась первым докладчиком КМП Гарсией Амадором по теме ответственности государств в его доклады, хотя и в качестве отдельных статей. В дальнейшем в ходе работы по кодификации ответственности государств дипломатической защите уделялось внимания все меньше, а в заключительных проектах статей по этому вопросу было заявлено, что два основных аспекта дипломатической защиты — государственная принадлежность требований и исчерпание внутренних средств правовой защиты — будут рассмотрены КМП отдельно^[8].

Конечно, имеется тесная связь между двумя указанными темами, и, возможно, поэтому проект статей о дипломатической защите, вырванный из контекста ответственности государств за противоправные действия, выглядит столь незавершенным.

Другая сторона этого вопроса касается отношения дипломатической защиты с темой «Обращение с иностранцами». Связь здесь тесная. Авторы проекта статей о дипломатической защите оставили в стороне первичные нормы внутреннего и международного частного права об обращении с иностранцами и их имуществом, нарушение которых приводит к ответственности нарушителя перед государством гражданства или национальности, которому причинен вред. А выглядит очевидным, что этого делать не следовало. Но сделали, ограничившись лишь вторичными нормами, которые касаются условий, необходимых для требования о дипломатической защите. Получилась некоторая недосказанность, поскольку в теме, касающейся физических и юридических лиц, никак нельзя обойтись без норм международного частного права или внутреннего гражданского права отдельных государств. Одними положениями международного публичного права здесь не обойтись.

Кроме того, в стороне осталась проблема «функциональной защиты» лиц. которые являются субъектами международной организации. Функциональная защита является средством содействия эффективной работе международной организации путем защиты прав и интересов агентов такой организации. В целом, авторы рассматриваемых статей, видимо, решили, что это не относится прямо к дипломатической защите, поскольку это якобы должна делать заинтересованная международная организация. Но только ли она? Международный Суд в консультативном заключении по делу «О возмещении вреда» в далеком 1949 году касаясь этой темы, отметил: «В таком случае нет правовых норм, которые отдают приоритет одной или другой стороне или которые понуждают либо государство, либо Организацию воздерживаться от заявления претензии международного характера. Суд не видит оснований для того, чтобы заинтересованные стороны не должны были изыскать решения в духе доброй воли и здравого смысла» .

И хотя с того времени прошло более 60 лет, мнение Суда, однако, на наш взгляд, сохраняет полную силу, особенно в своей последней части, что решения (любые) должны быть в духе доброй воли и здравого смысла. В жизни нельзя все предусмотреть и заключить в норму. Иногда нужно прибегать и к здравому смыслу.

Всему человечеству, и юристам-международникам — в первую очередь, всегда хотелось (и хочется) гуманизировать право войны. Совет Безопасности принял решение о создании Международных трибуналов по бывшей Югославии и по Руанде, хотя в Уставе ООН такой компетенции у СБ нет. Затем в 1998 году мировое сообщество создало Международный уголовный суд с той же целью — гуманизировать право вооруженных конфликтов путем повышения ответственности конкретных должностных лиц за совершаемые военные преступления. Выше мы об этом писали. Итак, органы созданы, а гуманизации не произошло потому, что действия производились вопреки здравому смыслу: ведь было известно заранее, что США и государства НАТО не согласятся на уголовную международную ответственность своих военнослужащих за совершаемые преступления. Произошла дискредитация международного права. И еще пример: мировое сообщество 40 лет понуждало Запад принять определение агрессии. Приняли в 1974 году. Запад его признал, но не использует. А где нормы по экологической безопасности? Там же. Чего не хватает? Предвидения того, что последует после принятия того или иного международно-правового документа. Правовые нормы должны приниматься не во имя самих норм, а во имя прогресса общественных отношений.

Не хотелось бы, чтобы и Конвенция о дипломатической защите, если она будет все-таки принята, осталась ничтожным документом. Чтобы.

Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, advisors opinion. I.C.J. Reports 1949. P. 174.

этого не случилось, представляется, что над проектом статей о дипломатической защите надо основательно поработать, привлекая к этой работе и специалистов международного частного права. Именно потому, наверное, что специалисты такого рода остались в стороне, возникают неясности даже в определении того, что же такое дипломатическая защита.

Проблемность формулирования определения дипломатической защиты состоит в том, что она многоаспектна. Государство по изначальному предназначению обязано оказывать помощь своим согражданам независимо от места их нахождения (на своей территории или за рубежом) и независимо от источника причинения им вреда (иностранное государство или его частные лица и организации). Способы оказания помощи были (и остаются) самыми разнообразными. Определяющим фактором всегда было соотношение сил между государствами. Этот фактор определял и степень адекватности и «законности» принимаемых государством мер. Правовое регулирование этих проблем пошло вместе с оформлением и развитием международного права. В частности, в новое время стали оформляться и закрепляться принципы этого права (нерушимость границ, невмешательство во внутренние дела, суверенное равенство государств и т. д.) и статус внешнеполитических государственных органов — прежде всего, дипломатического представительства и консульского учреждения.

С течением времени общественные отношения в мире ожесточились, и актуальным стало содействие государства лицам без гражданства, с двойным или многогражданством, беженцам, переселенцам и т. п. А развитие и обострение экономических отношений поставило вопрос о необходимости получить государственную защиту коммерческой политике и сделкам. Не следует забывать и то, что государства оказывают по возможности помощь населению иностранных государств в случае стихийного или иного бедствия. Иначе говоря, получается, что дипломатическая защита стала всеохватной, распространяясь на все сферы человеческих отношений, в которых государство видит свой интерес. К этому добавляются и международные организации, у которых тоже есть свои интересы, которые они защищают и это тоже каким-то образом отнесено к дипломатической защите. Таким образом, и предмет, и сферу дипломатической защиты определить сложно. А к этому еще добавляется указание на то, что при такого рода защите государство реагирует на международно-противоправное действие другого государства, хотя это государство вряд ли считает, что поступает противоправно. К тому же если государство правомерными действиями наносит ущерб интересам другого государства, его физическим и юридическим лицам, то что — дипломатическая защита неприменима? Например, государство вполне законно национализировало какую-то отрасль промышленности, как это произошло в Венесуэле, пострадали интересы иностранных компаний и акционеров. Должна ли и может ли пострадавшая сторона рассчитывать на содействие своего государства? Да, и так всегда происходит. Франция добилась-таки того, чтобы Россия современная, спустя 75 лет. оплатила ее гражданам и фирмам долги царской России, хотя и в 1924 году, при установлении дипотношений СССР с Францией, стороны отказались от взаимных претензий. И в 1975 году на Совещании в Хельсинки по безопасности и сотрудничеству в Европе все участники заявили, что у них нет территориальных, материальных и иных претензий друг к другу. Таких случаев в мире очень много.

При столь высокой сложности проблемы дипломатической защиты дать точное определение этой защиты представляется чрезвычайно сложным. И это потому, что имеют место попытки «обрядить» государственную защиту и содействие, которые охватывают все аспекты общественных отношений, в одежды дипломатической защиты. Пришли даже к тому, что к дипломатической защите стали относить и государственные санкции, и даже использование вооруженных сил. Ну. какая здесь дипломатия? Ведь дипломатия — это «средство осуществления внешней политики государства, представляющее собой совокупность невоенных практических мероприятий, приемов и методов …; официальная деятельность глав государств и правительств, министров иностранных дел, ведомств иностранных дел, дипломатических представительств за рубежом, делегаций на международных конференциях по осуществлению целей и задач внешней политики государства, защите прав и интересов государства, его учрежде;

v v 144.

нии и граждан за границей" .

Вот именно здесь представленная вторая часть формулировки «дипломатия» как «официальная деятельность». ., по сути, и есть дипломатическая защита, являющаяся частью более широкой государственной защиты, которая включает в себя многие государственные организации и учреждения (помимо указанных выше в формулировке), призванных обеспечить и защищать за рубежом интересы государства, его физических и юридических лиц, включая и экономических субъектов. Здесь видны и министерство финансов, и экономики, и промышленности, и Центробанк и МВД, и прокуратура и т. д. и т. п. И все это некоторые пытаются отнести к дипломатической защите.

Соответственно, предложенная КМП формулировка дипломатической защиты составлена именно таким образом. Повторим ее вновь с учетом нами сделанных выше замечаний: «…дипломатическая защита состоит в призвании государством (иначе говоря, любым его органом — С.Ш.) посредством дипломатических мер или других средств мирного урегулирования (по линии недипломатических органов — С.Ш.) к ответственности другого государства за вред, причиненный международнопротивоправным деянием (а если оно было правомерным, но вызвало вред? — С.Ш.) этого государства физическому или юридическому лицу, являющемуся гражданином и имеющим национальность первого государства, в целях имплементации такой ответственности (выделенная фраза в данном контексте излишня, так как понятие ответственности здесь не раскрывается — С.Ш.). Уместным здесь было бы указать, что средства ди-^[9]

пломатической защиты должны быть не только мирными, но и правомерными, то есть быть в согласии с принципами и нормами международного права.

В общем, как видно, проблема дипломатической защиты в ее каком-то нетрадиционном, новом облике не может быть решена посредством использования предложенного проекта КМП в его нынешнем виде. Соответственно, с самого начала при исследовании проекта статей КМП было сказано, что без полной и ясной формулировки того, что такое «дипломатическая защита», нельзя двигаться дальше. Остается надеяться, что в официальных комментариях государств-членов ООН к тексту проекта статей будет найдено какое-то приемлемое решение, но вряд ли это произойдет в скором времени.

• [1] Шиман М. Развивающаяся международная политическая система/ Международная жизнь-1995,№ 3. С. 38.
• [2] Шумилов В. М. Международное экономическое право в эпоху глобализации. М., 202 с.
• [3] Beiggs Herbert W. The Law of Nations Cases. Documents and Notes. London. Stevens and Sons Ltd, 1953. P. 85−86.
• [4] Док. ООН A/Rcs/61/35,4 декабря 2006 г.
• [5] Nationality Decrees in Tunis and Morocco (French Zone), Advisory Opinion. P.C.I.J. Reports. SeriesB. № 4, 1923. P. 24.
• [6] League of Nations, Treaty Series, vol. 179. P. 89.
• [7] United Nations, Treaty Scries, vol. 2135. P. 213, art. 3.
• [8] Офиц. отчеты Генеральной Ассамблеи ООН, 56-я сессия. Дополнение № 10 (А/56/10), пункт 77, комментарий к статье 44, сноски 722 и 726.
• [9] Дипломатический словарь, — М" Изд. «Наука», 1984, Т.1. С. 327.