Перспективы развития российской модели корпоративного управления как вариативной модели

С учетом того, что закрепление правом наиболее сбалансированной модели урегулирования отношений позволяет достичь значительного снижения экономических издержек, при разработке нормативных правовых актов в области регулирования корпоративного управления необходимо учитывать следующие факторы:

• • во-первых, какая модель отношений всех заинтересованных субъектов (включая государство) в большей степени соответствует интересам общества в целом, и какая модель позволяет учитывать интересы всех участников корпоративных отношений как внутри корпорации, так и вовне;
• • во-вторых, какому субъекту (группе субъектов) в системе корпоративного управления должна предоставляться дополнительная защита как более слабой стороне в отношениях;
• • в-третьих, какая из моделей регулирования является наименее затратной для всех заинтересованных субъектов.

За время существования современных российских АО — с начала 1990;х гг. и до сегодняшнего дня — существенно изменились и сами АО, и социально-экономическая ситуация в стране. Изменилась структура акционерного капитала: вместо АО с распыленным акционерным капиталом сегодня функционируют АО с концентрированным капиталом. Управление в АО осуществляют крупные акционеры, само управление стало профессиональным, поскольку появились профессиональные менеджеры международного класса. Общества сегодня сориентированы в большей степени на привлечение внешнего инвестора, для чего стремятся следовать лучшим образцам корпоративного управления. Формируются и функционируют сложные вертикально-интегрированные структуры (холдинговые компании), имеющие особенности в управлении^[1].

Изменившаяся ситуация как внутри самих АО, так и вовне, приводит к выводу о необходимости существенного изменения российской модели корпоративного управления. Пока она остается смешанной моделью и не обеспечивает баланс интересов различных участников корпоративных отношений, а также иных заинтересованных лиц. Следует признать, что изменения, вносимые в Закон об АО в течение 2006—2013 гг., лишь «подкрашивали фасад» структуры корпоративного управления: в Законе до сих пор «совет директоров» и «наблюдательный совет» используются как синонимы, Закон не реагирует на изменившийся характер акционерного капитала, на появление крупных акционеров или акционера, в том числе и государства как акционера, не обеспечивает защиту прав и интересов миноритарных акционеров.

Представляется возможным определить следующие направления развития модели корпоративного управления в российских АО.

Первое направление в развитии российской модели корпоративного управления — это переход от смешанной модели корпоративного управления к вариативной модели, т. е. модели, при которой императивными положениями Закона закрепляется как аутсайдерская, так и инсайдерская модели управления, являющиеся базовыми моделями управления, а АО предоставляется возможность выбора или одной или другой модели.

Иными словами, законом может быть предусмотрена инсайдерская модель, т. е. такая модель управления, когда общее собрание акционеров формирует коллегиальный орган — наблюдательный совет общества (состоящий из акционеров, а в некоторых случаях в нем участвуют и наемные работники), который образует исполнительный орган (правление) и контролирует его деятельность. Члены коллегиального исполнительного органа, а также лицо, выполняющее функции единоличного исполнительного органа, не могут быть членами коллегиального органа — наблюдательного совета. При такой модели управления имеет место четкое отделение функций управления и функций надзора. Такая модель управления в большей степени подходит для крупных АО, возглавляемых командой высококвалифицированных профессионалов.

Далее, законом может быть предусмотрена аутсайдерская модель управления (американская модель). Но следует сделать оговорку и обратить внимание на следующее.

В некоторых современных российских АО общее собрание акционеров избирает наблюдательный совет и исполнительный орган (коллегиальный и единоличный), подотчетный и наблюдательному совету, и общему собранию акционеров. В большинстве же АО общее собрание избирает совет директоров, который осуществляет стратегическое общее управление деятельностью общества; общее собрание акционеров также образует исполнительный орган (коллегиальный и (или) единоличный), отчитывающийся перед общим собранием акционеров. Вместе с тем Закон об АО допускает, что уставом АО может быть предусмотрено образование исполнительного органа (коллегиального и (или) единоличного) советом директоров. При этом исполнительные органы подотчетны общему собрания и совету директоров. В этом случае совет директоров не является аналогом американского совета директоров как исполнительного органа, он ближе к германскому наблюдательному совету, но, кроме контрольных функций, выполняет функции стратегического управления.

Именно в таком ракурсе рассматривается совет директоров в рекомендованном Банком России Кодексе корпоративного управления 2014 г.: «Совет директоров осуществляет стратегическое управление обществом, определяет основные принципы и подходы к организации в обществе системы управления рисками и внутреннего контроля, контролирует деятельность исполнительных органов общества, а также реализует иные ключевые функции.

Совет директоров должен отвечать за принятие решений, связанных с назначением и освобождением от занимаемых должностей исполнительных органов, в том числе в связи с ненадлежащим исполнением ими своих обязанностей. Совет директоров также должен осуществлять контроль за тем, чтобы исполнительные органы общества действовали в соответствии с утвержденными стратегией развития и основными направлениями деятельности общества.

Эффективный контроль совета директоров за деятельностью исполнительных органов предполагает закрепление в уставе общества положений, в соответствии с которыми вопросы об образовании исполнительных органов общества, прекращении их полномочий, утверждении условий договоров с членами исполнительных органов общества, включая условия о вознаграждении и иных выплатах, относятся к компетенции совета директоров" (и. 55—57).

Иными словами, сохранив сам термин «совет директоров», Кодекс корпоративного управления 2014 г. вкладывает в него иную смысловую нагрузку: совет директоров рассматривается как орган стратегического управления, формирующий и контролирующий исполнительный орган, что сближает его с немецким наблюдательным советом. Именно в таком значении мы и используем этот термин в последующем изложении.

Чтобы законодательно закрепить наряду с инсайдерской моделью корпоративного управления аутсайдерскую (американскую) модель, предлагаем использовать вместо термина «совет директоров» термин «директорат» или «административный совет», которые выполняют в АО функции исполнительного органа. В этом случае какого-либо отдельного исполнительного органа (например, правления) не образуется.

Соответственно законом может быть предусмотрена такая модель управления, когда общее собрание формирует директорат (административный совет), осуществляющий управление делами общества. Из состава директората избирается директор — единоличный исполнительный орган, действующий от имени АО. Для эффективной работы директората необходимо формирование комитетов в составе директората, а также привлечение независимых директоров. Надзор за деятельностью директората осуществляет комитет по контролю за управлением, состоящий из независимых директоров. От имени АО действуют все члены директората совместно, либо возможно, когда от имени АО действует управляющий директор или исполнительный комитет, избираемые директоратом из своего состава. Такая модель может быть использована в непубличных АО.

Закон может предусмотреть такую модель управления, при которой общее собрание акционеров избирает управляющего (или управляющих), действующих от имени общества совместно или независимо друг от друга. Такая модель также подходит для непубличных АО сферы малого и среднего бизнеса.

При любой модели управления формируется орган, осуществляющий контроль за финансово-хозяйственной деятельностью общества — ревизор (или ревизионная комиссия). Кроме того, в публичных АО формируется служба внутреннего аудита.

Второе направление развития российской модели корпоративного управления заключается в том, что формирование моделей управления и их выбор следует осуществлять исходя из дифференциации российских АО.

Среди АО представляется возможным выделять:

• — АО с единственным акционером (в том числе и единственным акционером — государством);
• — специальные АО в сферах банковской, инвестиционной и страховой деятельности, а также осуществляющие деятельность клиринговых организаций, специализированных финансовых обществ, специализированных обществ проектного финансирования, профессиональных участников рынка ценных бумаг, акционерных инвестиционных фондов и другие, правовое положение которых определяется специальными федеральными законами;
• — смешанные АО, в которых наряду с государством участвуют частные инвесторы (акционеры).

В каждом из перечисленных АО выбор модели управления обусловливается интересами акционеров, совмещением функций собственников и менеджеров, распределением пакета акций между акционерами, участием институциональных инвесторов. В конечном счете, модель управления должна быть такой, чтобы в максимальной степени обеспечить баланс интересов участников корпоративных отношений и иных заинтересованных лиц.

Как известно, ГК РФ в ред. от 05.05.2014 закрепляет деление АО на публичные и непубличные АО. В соответствии со ст. 66.3 ГК РФ публичным обществом является АО, акции которого и ценные бумаги которого, конвертируемые в его акции, публично размещаются (путем открытой подписки) или публично обращаются на условиях, установленных законами о ценных бумагах. Правила о публичных обществах применяются также к акционерным обществам, устав и фирменное наименование которых содержат указание па то, что общество является публичным.

Статья 97 ГК РФ устанавливает определенные требования к публичному АО, в частности, предусматривает, что в таком АО образуется коллегиальный орган управления общества, число членов которого не может быть менее пяти^[2].

Необходимо иметь в виду, что сегодня большинство российских АО нс являются публичными АО, большинство ОАО фактически являются закрытыми АО (квази ОАО). В силу такой дифференциации АО инструменты корпоративного управления также являются разными и, соответственно, требуют различной нормативной регламентации. При этом речь не идет только об императивном регулировании корпоративного управления для публичных АО. Как правило, крупнейшие АО, представленные на фондовых рынках, демонстрируют более высокий уровень развития корпоративного управления, следуя не только императивным предписаниям закона, но и общепринятым в развитых экономиках стандартам и международным принципам корпоративного управления.

В связи с этим представляется обоснованным и оправданным включение в гл. 4 ГК РФ дифференцированного регулирования для публичных и непубличных АО в части структуры и порядка формирования органов управления, а также их компетенции. В частности, ст. бб. З ГК РФ предусматривает, что в устав непубличного АО по единогласному решению его акционеров могут быть включены следующие положения:

• 1) о передаче на рассмотрение коллегиального органа управления общества или коллегиального исполнительного органа общества вопросов, отнесенных законом к компетенции общего собрания, за исключением вопросов, перечисленных в нодп. 1 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ (например, решения о реорганизации или ликвидации; внесение изменений в устав, утверждение устава в новой редакции);
• 2) о закреплении функций коллегиального исполнительного органа общества за коллегиальным органом управления общества полностью или в части либо об отказе от создания коллегиального исполнительного органа, если его функции осуществляются коллегиальным органом управления;
• 3) о передаче единоличному исполнительному органу функции коллегиального исполнительного органа;
• 4) об отказе от создания ревизионной комиссии либо о ее создании исключительно в случаях, предусмотренных уставом общества;
• 5) об изменении установленного законами и иными правовыми актами порядка созыва, подготовки и проведения общих собраний участников общества, принятия ими решений при условии, что такие изменения не лишают участников права на участие в общем собрании и на получение информации о нем;
• 6) об отличных от установленных законами и иными правовыми актами требованиях к количественному составу, порядку формирования и проведения заседаний коллегиального органа управления общества или коллегиального исполнительного органа общества;
• 7) об отнесении к компетенции общего собрания акционеров вопросов, не относящихся к ней в соответствии с ГК РФ или законом об акционерных обществах.

ГК РФ касается структуры управления только в публичных и непубличных АО, отсылая к положениям Закона об АО. Такие положения ГК РФ соответствуют в некоторой части предлагаемой нами вариативной модели корпоративного управления, например в части закрепления функций коллегиального исполнительного органа за коллегиальным органом. Однако ГК РФ не регламентирует возможные модели управления АО; не определены они и действующим Законом об АО. Кроме того, ГК РФ переносит регулирование порядка формирования, принятия решений органами управления, определение их компетенции на уровень устава непубличного общества, а некоторых случаях — и на уровень корпоративного договора (п. 4 ст. 66.3 ГК РФ), что может привести к нарушению прав и интересов как акционеров, так и кредиторов (контрагентов) общества и тем самым — к нарушению принципов корпоративного управления.

Баланс интересов участников корпоративных отношений и иных заинтересованных лиц может обеспечиваться императивными нормами законодательства. Не случайно для специальных АО, осуществляющих банковскую, инвестиционную и страховую деятельность, а также осуществляющих деятельность клиринговых организаций, специализированных финансовых обществ, специализированных обществ проектного финансирования, профессиональных участников рынка ценных бумаг, акционерных инвестиционных фондов специальными федеральными законами установлены императивные положения, касающиеся порядка формирования органов соответствующих АО, их компетенции, требований к лицам, входящим в органы АО. Такое императивное регулирование обусловливается тем, что решения, принимаемые органами таких АО, затрагивают не только интересы большого числа акционеров, но и касаются неограниченного круга заинтересованных лиц (вкладчиков, контрагентов и др.), права и законные интересы которых могут быть нарушены.

Специальными законами так же, как и Законом об АО, закреплена смешанная модель управления. Для специальных АО, действующих в особых обозначенных законами сферах, обязательным является наличие наряду с единоличным исполнительным органом коллегиального исполнительного органа. Специальные законы не разграничивают компетенцию совета директоров и наблюдательного совета.

В смешанных АО, в которых наряду с государством участвуют частные инвесторы (акционеры), самостоятельное законодательное регулирование (в основном — императивное) необходимо в силу как присутствия в АО государства, так и в силу необходимости обеспечить баланс интересов публичного акционера — государства и интересов частных инвесторов.

Отдельное законодательное регулирование отношений в сфере корпоративного управления необходимо для АО с единственным акционером.

Как следует из п. 3 ст. 47 Закона об АО «в обществе, все голосующие акции которого принадлежат одному акционеру, решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания акционеров, принимаются этим акционером единолично и оформляются письменно».

Если единственным акционером является физическое лицо, то такое лицо принимает решение по вопросам компетенции общего собрания. Если единственным акционером АО выступает юридическое лицо, взаимоотношения между АО и его единственным акционером рассматриваются, как правило, в плоскости дочернее / зависимое общество^[3]. В данной ситуации выполнение функций общего собрания дочернего общества может быть возложено на совет директоров материнского (контролирующего) общества, так и на его исполнительный орган (коллегиальный или единоличный). Так, например, первый российский Кодекс корпоративного поведения 2002 г. рекомендовал относить к компетенции коллегиального исполнительного органа общества ряд вопросов по взаимодействию общества с дочерними и зависимыми обществами (ДЗО), филиалами, представительствами, иными организациями, на которое общество может оказывать влияние. Кодекс, в частности, рекомендовал относить к компетенции коллегиального исполнительного органа вопросы о принятии решений по вопросам повестки дня общих собраний акционеров дочерних обществ, единственным акционером которых является общество. В Кодексе предусматривалось, что «к компетенции коллегиального исполнительного органа рекомендуется отнести назначение лиц, представляющих общество на общих собраниях акционеров дочерних обществ; выдвижение кандидатур генерального директора, управляющей организации, членов правления, членов совета директоров, а также кандидатур в иные органы управления организаций, участником которых является общество» (п. 1.1.4).

В соответствии с Кодексом корпоративного управления 2014 г., в обществах, имеющих значительное число подконтрольных организаций, рекомендуется определить полномочия совета директоров контролирующего общества в отношении выдвижения кандидатур для образования исполнительных органов и кандидатов в состав советов директоров подконтрольных организаций^[4].

При этом ни ГК РФ, ни Закон об АО не предусматривают, какой именно орган юридического лица — единственного акционера — принимает решение по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания акционеров в АО одного лица.

Регламентируя управление в корпорациях, новая редакция ГК РФ определяет, что наряду с исполнительными органами в корпорации может быть образован в случаях, предусмотренных ГК РФ, другим законом или уставом корпорации, коллегиальный орган управления (наблюдательный или иной совет) (ст. 65.3 ГК РФ). Однако представляется необходимым в рамках формирования вариативной модели управления АО определить, о каком коллегиальном органе идет речь: о наблюдательном совете, являющемся контролирующим органом (надзорным), или об административном совете (директорате), являющемся исполнительным органом.

Таким образом, вариативная модель корпоративного управления означает законодательно закрепленную возможность выбора построения структуры органов для публичных АО и непубличных, для АО с единственным акционером, а также для АО в особых сферах деятельности (банковской, страховой, инвестиционной и ир.). Собственная модель управления выстраивается и для АО с государственным участием.

Какие варианты управления можно закрепить законодательно (рис. 2.3)?

Рис. 2.3. Вариативная модель управления АО.

Первый вариант (аутсайдерский) построения структуры органов АО выглядит следующим образом: 1) общее собрание акционеров — высший орган управления; 2) административный совет (директорат), действующий от имени общества; 3) директор (президент), избираемый из членов директората и осуществляющий функции единоличного исполнительного органа АО. Или: управляющий директор. Или: исполнительный комитет.

Второй вариант (инсайдерский) построения структуры органов управления выглядит следующим образом: 1) общее собрание акционеров — высший орган управления; 2) наблюдательный совет как орган, осуществляющий контроль за исполнительным органом; 3) единоличный исполнительный орган, избираемый наблюдательным советом. Функции единоличного исполнительного органа могут быть переданы управляющей компании (управляющему).

Третий вариант: 1) общее собрание акционеров — высший орган управления; 2) наблюдательный совет как орган, осуществляющий контроль за исполнительным органом; 3) коллегиальный и единоличный исполнительный орган, избираемые наблюдательным советом.

Четвертый вариант: 1) общее собрание акционеров — высший орган; 2) управляющий (или управляющие).

Во втором и третьем варианте функций единоличного исполнительного органа могут быть переданы управляющей компании (управляющему). Кроме того, устав АО может предусматривать предоставление полномочий единоличного исполнительного органа нескольким лицам, действующим совместно, или образование нескольких единоличных исполнительных органов, действующих независимо друг от друга (п. 3 ст. 65.3 ГК РФ).

• [1] Об управлении в холдингах см.: Шишкина И. С. Холдинги: Правовое регулированиеэкономической зависимости. Управление в группах компаний. М., 2008; Она же. Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление. М., 2006; Она же. Правовое регулирование экономической зависимости // Хозяйство и право. 2010. № 8.
• [2] Проект Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третьюи четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» содержал иную формулировку. В нем было сказано, что в публичном АО создается наблюдательный совет, число членов которого не может бытьменее пяти. Члены исполнительного органа не могут входить в состав наблюдательного совета.
• [3] Проект ГК РФ содержал статьи о контролируемых и контролирующих лицах, однаков принятой редакции ГК РФ данная статья отсутствует. Кроме того, в окончательной редакции ГК РФ отсутствует положение о зависимых обществах.
• [4] Под подконтрольными обществу юридическими лицами, имеющими для него существенное значение (существенными подконтрольными юридическими лицами), понимаются подконтрольные обществу организации, на каждую из которых приходится не менее5% консолидированной стоимости активов или не менее 5% консолидированного дохода, определенных, но данным последней консолидированной финансовой отчетности общества, а также иные подконтрольные обществу организации, которые, по мнению общества, оказывают существенное влияние на финансовое положение, финансовые результаты деятельности и изменения финансового положения группы организаций, в которую входят общество и подконтрольные ему юридические лица (п. 287 Кодекса корпоративного управления2014 г.).