«Первый позитивизм» в Англии: И. Бентам и Дж. Остин

Первыми разработчиками нормативной философии права были англичане, заслугу формулирования основ данного направления приписывают Иеремии Бентаму (1748—1832), который изложил эти основы в нескольких работах конца XVHI в., особенно в труде под названием «О законах в общем». Говоря об этом мыслителе как об основоположнике нормативизма, следует сделать оговорку о том, что вышедшие при жизни Бентама работы в основном были посвящены вопросам политики, этики, экономики — этот английский ученый известен как теоретик утилитаризма, т. е. учения о том, что любое явление в обществе может быть оценено с точки зрения приносимых им страданий и удовольствий, — тогда как его труды по юриспруденции были опубликованы только спустя много лет после его смерти, в середине XX в. Поэтому фактически данное направление было основано учениками Бентама, но с учетом важности его идей для формирования хода мысли его учеников (см. ниже) представляется необходимым остановиться на характеристике этих идей.

Мировоззренческой базой взглядов Бентама была позитивистская философия, согласно принципам которой мыслитель делил все вещи на реальные (выраженные в фактах и эмпирически проверяемые) и на фиктивные сущности. Эти последние являются грамматическими конструкциями, которые выражаются в форме существительных, но объективно не существуют. Есть, к примеру, в языке существительные «кентавр» или «бык», но в реальности кентавров нет, а быки существуют. Точно также и со словом «право» — часть вещей, с которыми связывается термин «право», реально существует, а часть нет. Понять, что же есть право можно с помощью метода «парафразы», т. е. через проверку на фактах тех утверждений, которые делаются о праве. Аналитически все право, как полагал мыслитель, может быть сведено к «логике воли», т. е. любое действие может рассматриваться либо как приказанное (запрещенное), либо как не приказанное (не запрещенное) суверенной властью. В тех случаях, когда действие приказано или запрещено представителем власти, такое действие является объектом правовой обязанности и, стало быть, регулируется правом.

Бентам определяет право «как собрание знаков, выраженных сувереном». Сущность права, с этой точки зрения, заключается в законах как императивных велениях суверена, за нарушением которых следует наказание. Иными словами, «право есть не что иное как команда суверена». Эти три составляющих (воля суверена; знаки, через которые она выражается; наказание) и образуют сущность права. В данном аспекте Бентам считает утверждения о праве как о выражении справедливости фиктивной идеей, не имеющей реальной опоры в действительности, и критикует воззрения юснатуралистов (в частности, Уильяма Блэкстона (1723—1780), лекции которого мыслитель слушал в юности), которые «пишут либо глупости, либо ложь, либо и то и другое сразу». Для Бентама, сторонники идеалистического понимания права как формы осуществления тех или иных ценностей похожи на «поэтов и ораторов, которые подкидывают произведения своей фантазии под дверь природы, подобно тому как матери подкидывают своих новорожденных детей под двери богатых людей, так и эти ораторы дают этим своим фантазиям ложное отцовство, связывая их с природой вещей». Под «фантазиями» Бентам подразумевал абстрактные принципы, такие как справедливость, свобода, равенство и т. п., которые, по мнению сторонников естественно-правовых концепций, образуют сущность права, поскольку вытекают из вымышленной ими природы человека. Но на самом деле, эти принципы просто выражают эмоции людей, говорящих о справедливости и других якобы объективных началах права.

Критикуя идею прирожденных прав, Бентам не отрицает свободу как таковую — для него свобода есть принадлежность человека не как природного индивида, а как социального существа, которое понимает свой интерес и способно в обществе добиваться реализации этого интереса без ущемления чужих прав. Все права в обществе должны гарантироваться сувереном, без чего они обращаются в анти-правовую химеру (игра слов «anti-legal» (антиправовой, противоправный) и «ante-legal» (доправовой, предшествующий праву), намекающая на тезис о том, что естественное право предшествует позитивному праву). В этом отношении основной гарантией этих прав должен быть только закон — показательна критика Бентама в адрес прецедентного права, которое он называл собачьим правом: как собака только после наказания узнает, что разрешено, а что запрещено, так и человек в общем (прецедентном) праве может узнать о разрешенном или запрещенном только после того, как его предадут суду и объявят осужденным или невиновным. При этом другие люди должны гадать, за что именно наказали подсудимого и за что могут наказать других. Нужно уточнить, что мыслитель не отрицал того, что обычаи, прецеденты и т. п. также, как и законы, могут выражать волю суверена — с этой точки зрения, он не отождествлял право и закон, — но полагал, что закон есть единственно правильный для этой цели инструмент.

Наиболее известным учеником Бентама был Джон Остин, которого обычно и считают основателем нормативизма. Курс его лекций, вышедший в печать в 1832 г. под названием «Определение предмета юриспруденции», стал основным манифестом нормативной теории права. Подобно Бентаму, Остин изучает полисемантичность (многозначность) термина «право», — т. е. тот факт, что люди называют правом множество самых разнообразных вещей, — но задачей юриста является выделение значения слова «право» в надлежащем значении.

Поиск такого значения Остин начинает с определения термина «норма», под которым понимает «разновидность правил, установленных одним разумным существом для другого разумного существа». Все такие нормы («человеческие законы») делятся на две разновидности: одни устанавливаются сувереном (т.е. лицом, имеющим высшую политическую власть в обществе) — это позитивное право; другие устанавливаются иными лицами — это моральное право (позитивная мораль), куда Остин включает не только этику или этикет, но и международное право, обычное право, которые не имеют своим источником волю суверена. Наряду с этими двумя видами норм также выделяются нормы божественного права.

Суверенная воля может быть выражена как напрямую: самим монархом, парламентом, министрами и другими полномочными на правотворчество лицами, так и опосредовано — либо через подчиненных монарху чиновников (судей и т. п.), либо подданными, гражданами государства, которые создают право на основе тех субъективных прав, которыми их наделила суверенная власть (например, заключая договоры). Но в любом случае, истинное право всегда может быть возведено по цепочке правомочий к суверенной воле, которая либо сама создает правовые нормы, либо дает другим лицам правомочие создавать их — это первое отличие юридических правил от других правил.

Второе отличие заключается в том, что юридические правила всегда снабжены санкцией (негативным принудительным последствием) за непослушание. Правда, Остин также признавал существование законов, не имеющих санкции: отменяющие (прекращающие действие других законов), декларативные (содержащие торжественные заверения, но не устанавливающие правил поведения) или же просто «несовершенные» (в которых правотворцы допустили технические ошибки: например, вводя правило поведения, исполнение которого не гарантировано санкцией) законы. Таким образом, необходимым элементом права является совокупность слов и знаков, через которые выражается угроза санкции. Здесь Остин во многом повторяет идеи своего учителя, перечисляя в качестве элементов права желание, санкцию и форму выражение желания, но дополняет Бентама указанием на общий характер юридических правил — по мнению Остина, индивидуальное предписание («правоприменительный акт» в современной терминологии) есть случайное повеление, которое не обладает всеобщностью и поэтому не является правом в строгом смысле слова.

Он также следует своему наставнику в критике естественного права и настаивает на обособлении права от морали: «Существование права — это одно дело, его достоинства и недостатки — другое. Существует ли право или нет — это одно исследование, соответствует ли оно или нет некоему общепринятому стандарту — другое». Тем самым Остин выводит за пределы границ юриспруденции все ценностные суждения и рассматривает в качестве права любое повеление, исходящее от суверена, вне зависимости от моральности или аморальности содержания такого повеления. Этот принцип (так называемый «разделительный тезис») станет основой для развития позитивистской теории права.

С методологической точки зрения, обнаруживается слабость попытки Остина объяснить право через волю правителя. Редко какое действие действительно выражает волю монарха, депутатов и иных носителей суверенной воли — как правило, законы готовятся другими лицами, а те, кто за законы голосует по правилам партийной дисциплины или их подписывает, нередко знают об их содержании слишком мало, чтобы сформировать некое представление и (или) волеизъявление по этому поводу. Далеко не всегда закон выражается в форме повеления, что признавал сам Остин. Более того, ни один суверен физически не в состоянии охватить своей волей все существующее право, а также право своих предшественников — количество правовых норм в развитом правопорядке просто исключает возможность для человека ознакомиться со всеми нормами. Чтобы выйти из этого затруднения, Остин предлагал считать, что суверен выражает общую волю наказывать всех нарушителей закона, без конкретизации своей воли, оставляя своим чиновникам решать эти вопросы в конкретных деталях; а также что суверен выражает волю следовать законам своих предшественников через тот факт, что он не отменяет эти законы. Но может ли это быть названо волеизъявлением суверена или же это скорее презумпция того, что суверен дал согласие на все существующие правила и нормы? Если это презумпция, то тогда нет оснований говорить о том, что суверен выражает некое волевое отношение к нормам.

Другой вопрос, кто же является сувереном? Суверенитет для Остина не есть элемент конституционного строя, это — политический факт, который предшествует появлению права. Следовательно, суверенная власть не может быть определена правом — ведь она сама создает право и служит основой для его определения. Сувереном для Остина является лицо, обладающее верховенством и независимостью власти, лицо, которому люди привыкли подчиняться. Тут возникает другой вопрос — как определить эту привычку подчинения? Как социологический факт? Тогда придется каждый раз при применении законов проводить исследование на предмет того, есть ли у людей привычка подчиняться тому, кто издал закон. Можно ли привычку подчинения рассматривать как презумпция легальности существующей власти? Но легальность не зависит от привычки, легальной может быть и революционная власть, и вновь назначенное правительство, и только что принятый закон. Сам Остин в своих прикладных исследованиях этой идеей никогда не пользовался и для установления суверена прибегал к положениям конституций, тем самым косвенно признавая трудность применения своей концепции к правовой действительности.

Нетрудно увидеть, что в концепции Остина были сформулированы основы того строя юридического мышления, который потом получил широкое распространение в Германии, Франции, России и других странах континентального права (так называемый первый позитивизм) и который до настоящего времени превалирует в отечественной правовой теории. Методологические проблемы, характерные для концепции Остина, остаются неразрешенными в рамках этатистского направления юридического позитивизма и сегодня.

Дополнительная литература к 7.1

Austin, J. The Province of Jurisprudence Determined / J. Austin. — London, 1832 (Preface).

Бентам, И. Введение в основания нравственности и законодательства / И. Бентам. — М., 1998 (главаXIX, параграф 2 «Юриспруденция, ее отрасли»).

Зорькин, В. Д. Позитивистская теория права в России / В. Д. Зорькин. — М., 1978 (глава 1, раздел 1 «Соотношение юридического позитивизма с философским позитивизмом и позитивистской теорией права»).

Остроух, А. Н. Дж. Бентам о понятии и сущности права / А. Н. Остроух // Правоведение. — 2002. — № 5. — С. 222—231.

Контрольное задание к 7.1

В чем заключается сущность концепций юридического позитивизма И. Бентама и Дж. Остина, с какими методологическими проблемами они сталкивались? На основании указанной выше работы В. Д. Зорькина (или иных источников) установите и обсудите соотношение между позитивизмом в науке и позитивизмом в правоведении. Что между ними общего, и по каким показателям они отличаются друг от друга?