Осуществление права. 
Теория государства и права

Осуществление воли в праве и через право

Итак, право является одним из социальных регуляторов, т. е. разновидностью норм, регулирующих поведение людей в обществе. При этом для права характерна особая техника регулирования, которая отличает его от морали, этикета и прочих регулятивных систем социума. Речь идет о том, что правовые нормы — также как нормы других регуляторов — запрещают, дозволяют или предписывают известное поведение (в этом и заключается свойство нормативности), но делают это особым способом: через связку такого поведения или противного поведения с санкцией за нарушение. Поэтому, когда мы задаем вопрос о том, как действует право, то первоначальный ответ нужно искать в специфике правового регулирования. А эта специфика заключается в связывании противоправного поведения с санкцией, которая представляет собой меру организованного принуждения на случай нарушения нормы. Но это только первоначальный ответ, поскольку далее следует вопрос о том, кто и какими приемами связывает поведение с санкциями, почему команды этого органа считаются правовыми и т. д.

Применительно к вопросу о том, кто осуществляет правовое регулирование или, иными словами, кто выражает свою волю на установление известных образцов поведения и связку этих образцов с угрозой принуждения, как мы видели, правовая теория предлагает множество вариантов ответа. Самый распространенный из них в отечественной теории — сказать, что субъектом регулирования является государство. На самом деле, это лишь полуответ, поскольку государство не является лицом, снабженным волей и разумом и за счет этого способным навязывать эту свою «волю» адресатам путем сознательного создания мысленных моделей поведения («норм»), — т. е. регулировать в собственном значении этого термина. Государство суть собирательное понятие, включающее в себя различные элементы (территория, система публичной власти, население), приписывать которым волю на установление правил и применение санкций сомнительно.

Можно было бы сказать, что регулирование осуществляет не государство, а его институты и должностные лица, полномочные на осуществление государственной власти. Но тогда возникает вторичная трудность, поскольку само по себе понятие государство, в конечном итоге, определяется через право, — если понимать государство как установленный правом порядок властвования. С учетом этого получается, что государство само себя регулирует, а некие органы (институты и должностные лица) только тогда считаются государственными, когда они наделяются этим статусом через нормы права. Как было показано выше, такой ответ имеет больше всего резонов, поскольку государство через право определяет процессы своего функционирования, создания и комплектования своих органов. Но эта циркулярная схема — полезная и важная в иных отношениях — ни на йоту не приближает к ответу, чьи цели и чья воля в обществе реализуются путем создания интеллектуальных конструкций: правил поведения, условий их применения и санкций на случай противоправного поведения.

Действительно, различные подходы к праву дают различные ответы на этот вопрос — в зависимости от понимания сущности самого права нормы могут интерпретироваться как осуществление целей и воли природы, божества, общества, классов и т. п. Среди правоведов на этот счет еще с древности ведутся споры, которые мы затронули выше. Мы к этому вопросу возвращаться не будем и остановимся на утверждении: о том, что право регулирует человеческое поведение за счет того, что правовые тексты (законы, указы и проч.) запрещают, предписывают или дозволяют известное поведение. Это утверждение не претендует на универсальностью и дается исключительно с избранной нами выше методологической точки зрения. Отметим, что в логике норм выделяется два основных подхода к пониманию содержания норм: с одной стороны, есть сторонники воззрения, согласно которому нормы заключают в себе некое идеальное значение (смысл), который независим от воли и целей творца нормы и который может быть обнаружен при помощи лингвистических средств (так называемая гилетическая концепция). С другой стороны, существует воззрение о том, что содержанием нормы является воля создавшего ее лица или лиц; в рамках этого так называемого экспрессивистского воззрения значение имеет не норма как текст, а волеизъявление, которое то или иное лицо (скажем, судья) осуществляет через отсылку к этому тексту.

Итак, примем то, что право является продуктом воли, направленной на подчинение себе нормоадресатов. Чья же воля заложена в правовых нормах? Данный вопрос может по-разному решаться в конституции (писаной или материальной) — основном юридическом документе правопорядка, из которого производим обязанность подчиняться праву и возможность создавать право. Некоторые правопорядки могут исходить из презумпции того, что в праве осуществляется воля народа, другие правопорядки будут видеть в праве реализацию воли божества или монарха, некоторые правопорядки в качестве исходной точки брали идею, согласно которой природа, наподобие одушевленного существа, своей волей подчиняет людей реализации своих целей. Наш правопорядок, как следует из ст. 3 Конституции РФ, исходит из первой версии, т. е. из того, что в праве закрепляется и правом осуществляется воля многонационального российского народа.

Очевидно, что высказывание об осуществлении в праве народной воли суть фикция. Во-первых, у народа нет воли — воля, в строго психологическом смысле, есть у индивидов, составляющих народ; понятие «народ» является собирательным и включает в себя множество индивидов, классифицируемое как народ по тем или иным признакам (общая территория, культура, религия, язык и т. п.).

Во-вторых, воли отдельных индивидов разнонаправлены и практически никогда, особенно в больших союзах людей, не совпадают применительно к тому, какие правила поведения следует установить в обществе, реализации каких целей отдать приоритет и какими средствами их осуществлять. «Народная воля» в этом отношении оказывается абстракцией, если только не вообразить себе, вместе с Ж.-Ж. Руссо, общество, где все население маленького города-государства участвует в правотворчестве и вырабатывает общую волю через общественные дебаты на рыночной площади. Но и в этом отношении Руссо допускал, что всегда найдутся индивиды, не согласные с решением большинства или же просто не участвующие в обсуждении, так что народная воля не будет отражением воли всех составляющих народ индивидов, и что меньшинство нужно будет «принудить к свободе» в смысле согласия с решением большинства. Отсюда Руссо и пришел к подмене «народной воли» так называемой «общей волей», т. е. презюмируемой волей большинства.

В-третьих, воля и сознание составляющих народ индивидов и даже их представителей в парламенте, как правило, не направлены на создание конкретных правил поведения. Редко кто из обывателей не то что задумывается над судьбой находящихся на рассмотрении в парламенте законопроектов, но и вообще хоть что-то по этому поводу знает. Даже если среднестатистический гражданин ознакомится с текстом закона, то без надлежащего юридического образования он будет не в состоянии корректно понять и интерпретировать этот текст. То же самое можно сказать и о депутатах, особенно в тех странах, в которых, как в России, большинство депутатов не имеет высшего юридического образования. Поэтому воля, выступающая в качестве содержания правовых предписаний, не может быть охарактеризована как воля большинства. Такая характеристика была бы, в силу изложенных выше причин, проблематичной даже для таких форм прямого народного волеизъявления как референдумы или сходы.

В любом случае, по правилам многих демократических правопорядков депутатская воля не рассматривается в качестве волевого содержания норм: депутаты, как правило, считаются лишь представителями народа, волю которого они управомочены облекать в форму законов. Но здесь мы возвращаемся к исходной постановке вопроса о том, есть ли такое явление как «воля народа». Следует учитывать, что во многих правопорядках допускается, что правила поведения создаются действиями отдельно взятых людей, их сообществ или организаций (обычное право, нормативные договоры, корпоративные уставы и т. п.).

Особенно много споров в юридической науке вызывает нормотворческая власть судей, которая никак не производна от народной воли. Такая власть имеет место не только в странах прецедентного права, но и в других правовых семьях судьи наделены властью создавать общеобязательные правила поведения, т. е. правовые нормы. Поэтому идея о том, что в праве фиксируется воля народа, неверна не только аналитически, но и фактически, поскольку многие нормы создаются судьями помимо воли народа.

Выдвинутая в начале XX в. идея о том, что поскольку судьи назначаются парламентом или президентом, а те, в свою очередь, избираются народом, то судьи выражают народную волю, быстро доказала свою несостоятельность. Во-первых, избирая депутатов или президента, народ выражает свою волю на избрание известных лиц или партий, но никак не выражает свою волю по отдельным процедурным вопросам, включая кадровые назначения, которые будут принимать выборные должностные лица или их представители. В этом отношении решение президента (его администрации) о назначении судьи технически ничем не отличается от решения президента (его администрации) о найме водителя или охранника. Во-вторых, назначение президентом или парламентом некоего судьи опять-таки не может означать того, что этот судья будет проводить политику назначивших его лиц (этому формально препятствует принцип разделения властей), равно как и того, что создаваемые судьей решения, в том числе и прецедентного характера, будут выражать волю президента или парламента. Принятие этого абсурдного тезиса означало бы, что все судебные решения, даже ошибочные, выражают «волю народа». Но если «воля народа» есть фикция, то и все остальные известные нам ответы (воля божества, природы, общества и т. п.) в той же самой мере являются фикциями. В этом отношении Кельзен был в чем-то прав, когда говорил, что в основе любого правопорядка лежит мысленное допущение, которое он называл основной нормой и которое указывает на гипотетическую волю первого законодателя.

В несколько более выгодном свете выглядит концепция реалистов, которые утверждают, что право — это то, что судьи говорят о праве; и, следовательно, право транслирует волю судей и других правоприменителей. Одно дело — тексты, которые пишутся законотворцами в политических целях, другое — решения о принудительном распределении прав, обязанностей и ответственности, которые принимаются судьями и обосновываются ими со ссылкой на законодательные тексты. Казалось бы, такое описание соответствует реалиям правового регулирования: волю на тот или иной вариант разрешения спора всегда выражает отдельно взятый человек — судья (или коллегия судей), тогда как органы (парламент и т. п.), создающие общие нормы, по определению не могут своей волей охватить будущие конкретные споры и те решения, которые, с учетом конкретных обстоятельств, примет суд. Достаточно будет того, что судья сошлется на законы и иные источники права; нет никакой возможности проверить, насколько найденное судьей решение соответствует воле создателей законов. Помимо всего прочего, в большинстве правопорядков считается, что именно судья уполномочен своим решением положить конец спорам о толковании норм права. Поэтому поведение людей на самом деле регулируется волей судей и определяется предположениями людей о том, какие решения вынесут судьи в случае совершения того или иного поведенческого акта, и какие санкции они применят к нарушителям.

Это воззрение, правда, не лишено спорных моментов. Во-первых, предполагается, что обязательные правила поведения с этой точки зрения создают только судьи, а не законодатели. А это означает, что нормы закона тогда суть всего лишь информация для размышления, точнее для мотивировки и аргументации судейского усмотрения, а реальную норму как предписание должного поведения создают судьи. Причем судьи могут обосновать с помощью норм закона любые, даже противоположные решения одного и того же казуса. С одной стороны, такое понимание всевластия судей противоречит общепринятым представлениям о верховенстве права, сложившимся в странах романо-германского права. С другой — законодательная деятельность утрачивает свою значимость и становится простым фарсом — получается, что депутаты пишут декларативные тексты и убеждают население в том, что эти тексты имеют обязывающий характер, тогда как судьи вольны по-любому менять и искажать смысл этих текстов. Данные тезисы реалистического подхода часто были предметом критических нападок.

Во-вторых, о нормах в собственно юридическом смысле слова (т.е. общеобязательных правилах поведения, рассчитанных на неоднократное применение в неограниченном количестве случаев и снабженных угрозой организованного принуждения) здесь говорить нельзя, поскольку в каждом конкретном деле судья создает индивидуальное предписание (приказ, команду), действие которого исчерпывается спорным правоотношением и судебным процессом, а также процессом исполнения решения. Тогда как законодательные тексты оказываются просто предсказаниями будущего поведения судей, которые ни судей, ни других адресатов ни к чему не обязывают. В этом аспекте наиболее последовательные реалисты не стесняются сделать вывод, что законотворчество суть лишь идеология, при помощи которой властвующие убеждают подвластных принять решения судей так, как если бы судьи проводили в жизнь волю народа.

Связывая противоправное поведение людей с санкциями, судьи проявляют свою волю — с этим трудно спорить. Но из этого еще рано заключать, что воля судей исчерпывает собой содержание правового регулирования. Ведь нельзя не видеть, что люди обычно приписывают законам и иным текстам общего характера (конституции, подзаконным актам и проч.) обязывающую силу именно по причине того, что считают эти тексты производными из воли суверена (народа, божества, монарха и т. п.). Этой интеллектуальной связкой нельзя пренебрегать и рассматривать ее исключительно как идеологический прием: без этой связки правотворческая и правоприменительная практика лишаются того значения, которое в нее вкладывает большинство людей. Это способ конструирования людьми той социальной и правовой реальности, в которой они живут и действуют — этот способ имеет свою нормативную реальность, даже если некоторые аспекты действия норм выражаются при помощи аллегорических высказываний о воле народа или божества. Данный аспект еще раз демонстрирует, что право обладает не эмпирической (фактической) реальностью, и что реальность права имеет особое нормативное измерение и выражает волю, приписываемую суверену.

Дополнительная литература к 15.1

Гарапон, А. Хранитель обещаний / А. Гарапон. — М., 2004 (глава 7 «Судить несмотря ни на что»).

Иеринг, Р. О существе юридического формализма // Иеринг Р. Юридическая техника. — М., 2008. — С. 112—161.

Тимошина, Е. В. Право без суверена: проблема действительности права в юридическом позитивизме XX в. / Е. В. Тимошина // Право и государство. — 2015. — № 4. — С. 86—93.

Контрольное задание к 15.1

В чем заключается сущность связывания правил поведения с санкциями? Обсудите содержание деятельности правотворческих и правоприменительных органов и должностных лиц: реализуют ли они свою или чью-то чужую волю? Какие проблемы возникают при том и другом вариантах ответа на этот вопрос? Что может означать тезис о том, что право выражает волю народа?