Пределы и формы правового воздействия

Когда теоретики и философы рассуждают о правовом регулировании и его границах, некоторые называют характеристики, которые предполагаются присущими этому регулированию. Так, нередко предполагается, что право направлено на контроль внешнего поведения и учитывает внутренний настрой человека только постольку, поскольку он влияет на внешнее поведение. Такое, предложенное еще немецким философом И. Кантом, понимание границ действия правовых и моральных норм отражает принципиальную направленность этих двух социальных регуляторов и в ряде случаев оказывается верным. Вместе с тем нельзя забывать те случаи из истории, когда право предписывало определенный строй мысли, верований и т. п., наказывая тех, кто уклонялся от такого строя. Можно привести много примеров, когда право квалифицирует действия людей, исходя из их внутреннего настроя (мотив и вина в уголовном праве, например). А это означает юридическую значимость именно намерений людей и целей, которыми они руководствуются, т. е. внутреннего аспекта.

Также некоторыми теоретиками подчеркивается, что правовое регулирование возможно там, где есть возможность выбора и где есть потенциальная вероятность нарушения, поэтому в любом случае право принимает во внимание внутренний настрой адресатов. Касательно этого аспекта — регулирования правом только возможного поведения людей — стоит отметить, что речь идет скорее о рациональных требованиях к нормам права — нет смысла предписывать то, что и так будет сделано, и то, чего сделать невозможно. Что, опять-таки, не исключает самой возможности установления логически некорректных норм, которые будут предписывать невозможное поведение, поскольку воля правотворческого (или правоприменительного) органа не обязательно связана логическими законами и может быть иррациональной. По сути, и в том, и в другом случаях речь идет не о неких незыблемых границах правового регулирования, а всего лишь о принципах права, характерных для современных либеральных западных правопорядков. А именно, о гарантии внутренней свободы самоопределения индивида и соответствующем запрете предписывать некий образ мысли, а также о принципе рациональности права, который заключается в требовании создавать и толковать право как нечто разумное и полезное для планирования людьми своих действий.

Основной категорией, через которую в отечественной правовой догматике анализируются процессы осуществления права, является «реализация права». В этом аспекте имеется в виду то, как правовые запреты, дозволения или предписания осуществляются в поведении адресатов. Реализация права всегда происходит через поведенческие акты субъектов права, среди которых следует различать действия и бездействия. Эти последние также представляют собой выраженную вовне активность субъекта, которая имеет характер уклонения от исполнения установленных в норме правил. В отечественной теории выделяют несколько форм реализации права в зависимости от модальности нормативного установления. Так, (1) исполнению как выполнению обязанным лицом предписанного нормой поступка соответствует обязывание; (2) соблюдению как воздержанию обязанным лицом от совершения поступка, запрещенного нормой, соответствует запрет; (3) использованию как осуществлению правомочий, предоставленных нормой, соответствует дозволение. Дополнительно выделяется (4) правоприменение, под которым понимается деятельность органов правопорядка в пределах их компетенции по властному осуществлению правовых предписаний и наложению санкций за нарушение норм права.

Как правило, правовое регулирование (воздействие) в выявленном выше смысле осуществляется при помощи двух видов норм. С одной стороны, это нормы, адресатами которых являются граждане и организации (первичные нормы), и, с другой — вторичные нормы, которые указывают (предписывают) правоприменительным органам известные действия в случае нарушения первичных норм. Эти нормы коррелируют между собой и обычно их действие взаимосвязано: первичные нормы имеют смысл, только если есть механизм их защиты в судах и иных правоприменительных органах, либо через самопомощь, как в неразвитых правопорядках, а смысл вторичных норм заключается в обеспечении реализации первичных. Именно от прочности связки между первичными и вторичными нормами зависит эффективность права — его действенность в данной социальной среде. Как мы видели выше, эффективность может выражаться в доверии и уважении людей к праву, их готовности разрешать споры при помощи юридических механизмов и в иных социологических показателях.

Но тут следует сделать оговорку, что так происходит не всегда, и в правовой науке еще со времен римских юристов выработано понятие «голое право» (nudum ius), которое указывает на правомочие, лишенное юридической защиты. Также могут существовать и обязанности, нарушение которых не дает ни одному правоохранительному органу юридической возможности привлечь нарушителя к ответственности путем наложения санкции. Такие ситуации имеют все основания для того, чтобы восприниматься как «ненормальные», как пробелы в праве, что дает основание для заполнения и (или) восполнения этих пробелов и создания правоприменителями соответствующих дополнительных механизмов правовой защиты.

Труднее предположить обратную ситуацию — когда вторичные нормы управомочивают суд и иные компетентные органы реализовывать меры принуждения (санкции) в отношении граждан, для которых не установлено никаких первичных норм. Такое положение дел было бы абсурдно; примерно такую ситуацию обрисовал Франц Кафка в своем романе «Процесс» (1915) — содержание описываемого в романе судебного процесса заключалась в том, чтобы наказать Йозефа К., не устанавливая при этом его вины в каком-либо нарушении каких-либо правил. Впрочем, эта абсурдность проявляется только в современном юридическом мышлении, тогда как в древних и примитивных правопорядках так называемая объективная или абсолютная ответственность (т.е. ответственность без вины в каком-либо нарушении) была в порядке вещей, так что для реализации санкций не требовалось доказывание вины (например, казнь того, на кого выпадет жребий).

Если принять позитивистское воззрение о том, что все право суть волеустановленное право, то с этой точки зрения можно выделять такие методы правового регулирования, как императивный и диспозитивный. Первый заключается в издании предписаний в таком формате, который не допускает изменений установленных правил поведения по инициативе адресатов правовых норм (граждан, организаций); а второй, наоборот, такие изменения допускает. Вместе с тем эти методы являются лишь абстрактными конструкциями, описывающими основные приемы юридической техники как своего рода «идеальные типы». На практике эти методы сочетаются так, что иногда невозможно провести четкое различие между ними даже в рамках одной и той же нормы права. Тем более в свете того, что при практическом применении соответствующих норм они могут быть истолкованы и в том, и в другом смысле.

В рамках той же юридической логики выделяются два типа регулирования: общедозволительный, который основан на принципе «разрешено все то, что не запрещено законом», и общеразрешителъный, который основан на принципе «запрещено все то, что не разрешено законом». Первый тип регулирования преобладает в частном праве, второй — в публичном праве (различие между этими двумя правовыми общностями будут рассмотрены ниже). Такого рода принципы называются замыкающими, поскольку создают для правоприменителя норму, согласно которой он обязан освободить от ответственности за совершение деяния, не запрещенного законом. Если речь идет об общезапретительном принципе, то, наоборот, правоприменитель обязан наказать субъекта за деяние, не разрешенное законом, т. е. привлечь к ответственности чиновника, который действовал так, как не разрешено в законе.

В обоих случаях есть определенная сложность в логическом плане, поскольку из того, что нечто не запрещено, логически нельзя вывести, что незапрещенное действие юридически дозволено. Например, если кому-то не запрещено делать что-то (например, смотреть на красивый пейзаж), то из этого не следует, что такое лицо сможет получить какое-то официальное дозволение на это у компетентных властей, и что в случае конфликта это лицо сможет добиться для этого незапрещенного действия судебной защиты — скажем, если речь идет о строительстве дома, который загораживает красивый вид из окна. Здесь логика того, что правовое дозволение одному лицу предполагает правовое обязывание других лиц не препятствовать дозволенному поведению этого лица, не работает. То же самое касается и общезапретительного аспекта. Наряду с этим замечанием, нужно сделать важные оговорки.

С одной стороны, эти два принципа редко закрепляются в позитивном праве, т. е. в текстах законов и иных источников права. В связи с этим затруднительно установить наличие и сферу действия данных принципов в правопорядке. Они могут упоминаться в доктрине, т. е. в трудах авторитетных правоведов, либо на них могут делаться ссылки в судебной практике. Но между правоведами может не быть согласия по поводу точного определения пределов действия этих принципов, а последовательная судебная практика может так и не выработаться. Несмотря на иногда встречающееся среди правоведов убеждение в обратном, в российском праве такие принципы юридически не существуют (т.е. не действуют в качестве обязательных руководств к действию), если они не выражены в установленной для норм (принципов) права форме: в законодательстве, обычае или судебной практике.

С другой стороны, нельзя не отметить, что эти принципы не являются универсальными для, соответственно, частного и публичного права: и там, и там встречаются многочисленные исключения. Поэтому утверждение о том, что, например, ответчик должен быть освобожден от ответственности, поскольку не совершил ничего запрещенного законом, может легко встретить возражение о том, что принцип «разрешено все то, что не запрещено законом» не предусмотрен правопорядком или же что на данный случай такой принцип не распространяется. При таких обстоятельствах судья может счесть отсутствие запрещающей нормы в правопорядке пробелом и заполнить этот пробел с помощью аналогии. Это возможно в большинстве случаев, за исключением сформулированных в правопорядке ограничений, как, например, замыкающее правило в уголовном праве, запрещающее применять уголовный закон по аналогии. В этом последнем случае, если деяние не запрещено уголовным законом, судья обязан оправдать обвиняемого. Но и здесь, как показывает известный судебный процесс по делу «Пусси Райот», могут встречаться исключения, когда судья расширительно толкует другую норму права (в рассматриваемом деле — уголовно-правовую норму об ответственности за хулиганство), чтобы подвести незапрещенное уголовным законом деяние (святотатство) под уголовную ответственность. В большинстве остальных сфер правового регулирования (гражданское, трудовое, семейное и другие отрасли права) законы не фиксируют подобных принципов; равным.

образом не находят они своего закрепления и в преобладающей судебной практике.

Поэтому во всех тех случаях, когда правоведы высказывают тезисы о существовании общедозволительного или общезапретительного типов регулирования и о стоящих за такими типами принципах, но когда эти принципы не признаются напрямую ни в законодательстве, ни в судебной практике, можно заключить, что такие принципы выступают как нормативные требования, не имеющие юридической (обязывающей) силы. Иными словами, ссылка на такие принципы ничего не меняет в правовой квалификации случаев, поэтому общедозволительный и общезапретительный принципы имеют скорее декларативный характер, а выделение соответствующих типов регулирования не обнаруживает особой практической ценности. Но отсылки к этим принципам могут быть значимыми в дебатах по законопроектам или при истолковании отдельных норм права и пределов их действия.

Дополнительная литература к 15.3

Алъчуррон, К. Э. Нормативные системы // К. Э. Альчуррон, Е. В. Булыгин «Нормативные системы» и другие работы по философии права и логике норм. — СПб., 2013 (глава VII «Проблема замыкания»).

Лукич, Р. Методология права / Р. Лукич. — М., 1981 (часть 2, глава II «Методы применения права»).

Мачин, И. Ф. Границы правового регулирования // Эффективность правового регулирования /под ред. В. В. Лапаевой [и др.]. — М., 2017. — С. 121— 132.

Протасов, В. Н. Что и как регулирует право / В. Н. Протасов. — М., 1995 (глава 13 «Правовое регулирование и реализация права»).

Тарановский, Ф. В. Энциклопедия права / Ф. В. Тарановский. — СПб., 2001 (глава VIII «Осуществление права»).

Шершеневич, Г. Ф. Общая теория права / Г. Ф. Шершеневич. — М., 1995. — Т. 1 (глава XII, раздел 72 «Логический процесс применения» и раздел 73 «Принципы применения права»).

Эрлих, О. Основоположение социологии права / О. Эрлих. — СПб., 2011 (глава IV «Нормативное принуждение в государстве и обществе»).