Дискуссия о шеффенском суде в дореволюционной науке уголовно-процессуального права

В XIX в. суд присяжных переживал период наивысшей популярности и был введен практически во всех государствах Европы (за исключением Голландии, Швеции, Люксембурга, Черногории и Турции).

Однако в середине XIX столетия в Германии на волне национального движения появилась альтернативная форма участия народа в отправлении правосудия — суд шеффенов^[1] (шеффенгерихт^[2]), которая достаточно быстро распространилась на часть стран Европейского континента.

В 1850 г. шеффенский суд был учрежден в Ганновере, далее в Ольденбурге (1857), Бремене (1863), Кургессене (1863), Бадене (1864), Саксонии и др. В 1867 г. шеффенгерихт появился в Шлезвиг-Гольдштейне и Франкфурте-на-Майне.

После объединения Германии суд шеффенов был нормативно закреплен в Уставе уголовного судопроизводства Германской империи 1877 г. В 1887 г. шеффенгерихт был законодательно введен в Норвегии, а в 1895 г. — в швейцарском кантоне Тиссино (вместо суда присяжных).

Подобие суда шеффенов, вместо суда присяжных, было введено в Боснии и Герцеговине по закону 30 января 1891 г., в Болгарии по закону 17 марта 1897 г. и в Сербии по закону 31 марта 1892 г.

В большинстве названных стран шеффенский суд не заменил суд присяжных, а был введен как дополнительная (альтернативная) форма участия народа в осуществлении правосудия по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести, в то время как с участием присяжных заседателей рассматривались дела о более тяжких преступлениях.

Первоначально объем полномочий шеффенов в разных странах существенно различался. Так, например, в Саксонии шеффены участвовали только в обсуждении вопроса о виновности подсудимого¹, в Вюртемберге шеффенам были предоставлены такие же полномочия по разрешению дела, как и профессиональным судьям^[3][4].

Численный состав «коронного суда» и шеффенов также различался. В Саксонии коллегия состояла из трех судей и четырех шеффенов, в Вюртемберге — из четырех судей и трех шеффенов или трех судей и двух шеффенов (по менее важным делам).

Устав уголовного судопроизводства Германской империи 1877 г. унифицировал производство в шеффенском суде, установив, что он состоит из назначаемого правительством участкового судьи в качестве председателя и двух шеффенов.

Требования к шеффенам не отличались от требований к кандидатам в присяжные заседатели. Шеффенами могли стать все германские граждане в возрасте свыше 25 лет, постоянно проживающие не менее двух лет в общине, где происходит избрание, и не пользовавшиеся для себя или для своей семьи в течение последних трех лег вспомоществованиями из общественной кассы для бедных. Лица, находящиеся в услужении, а также страдающие телесными или душевными недостатками, делающими их неспособными к отправлению шеффенской должности, освобождались от исполнения этих обязанностей. Кроме того, почетное право быть шеффеном утрачивалось, если лицо было предано суду за «бесчестящее преступление» или по уголовному приговору, либо было ограничено судом в дееспособности.

Шеффенами не могли быть лица, занимающие должности судьи, прокурора, священнослужителя, военнослужащие. По ходатайству от исполнения обязанностей шеффена освобождались лица: достигшие возраста 55 лет; отправлявшие эти обязанности в текущем году; доказавшие, что они не имеют достаточных средств для покрытия издержек, связанных с отправлением обязанностей шеффена.

Все лица, соответствующие вышеуказанным требованиям, вносились в первоначальные списки администрацией местной общины, предоставлялись для ознакомления всем желающим и затем направлялись участковому судье, который проверял законность их составления. Далее списки передавались в особую комиссию (участковый судья, представитель местной администрации и семь выбранных общиной доверенных лиц), которая рассматривала заявления о самоотводах и выбирала из них на предстоящий год определенное для данной местности (министром юстиции) число главных и запасных шеффенов. Участковый судья в открытом судебном заседании из указанного списка путем жеребьевки выбирал кандидатов, вызываемых для участия в осуществлении правосудия.

Шеффены принимали участие в судебной сессии сроком не более пяти дней, принимали присягу и имели право на получение вознаграждения за понесенные путевые издержки.

И. Я. Фойницкий отмечал, что шеффенам «…принадлежит совместное и равноправное с судьей решение не только вопросов о вине и наказании, но также всех остальных процессуальных вопросов, возникающих при разбирательстве дела, например о подследственном задержании и т. п.; только немногие вопросы, специально законом указанные, разрешаются единоличной властью судьи, например о наложении взыскания на шеффена за неявку, а также процессуальные вопросы, возникшие до открытия судебного заседания»¹.

При вынесении приговора участковый судья давал шеффенам необходимые пояснения, первым голосовал по вопросам приговора, за ним, по старшинству, голосовали и остальные шеффены.

Появление шеффенского суда как правового феномена вызвало бурные дискуссии в периодической и монографической юридической литературе того времени.

Предметом этих дискуссий стали правовая природа производства в шеффенском суде и сопоставление этой формы с судом присяжных, поскольку само появление шеффенгерихта представлялось как создание лучшей альтернативы суду присяжных, избавленной ото всех его недостатков.

Наиболее яркими сторонниками суда шеффенов в Германии являлись: Шварце, Гуго Мейер, Иеринг, Биндинг, Цахарие, во Франции — Крюппи, в Австрии — Гросс и Гегель, в России — фон Резон^[5][6], И. П. Закревский^[7], В. Ф. Дейтрих^[8], И. И. Соллертинский^[9] и другие.

Противниками замены суда присяжных шеффенгерихгом выступили такие процессуалисты, как К. К. Арсеньев, А. М. Бобрищев-Пушкин, В. Э. Вальберг, Л. Е. Владимиров, А. К. Вульферт, Р. Гарро, Э. Гарсон, И. В. Гессен, Ю. Глазер, С. К. Гогель, Г. Жоли, А. Ф. Кони, М. Липманн, Фр. фон Лист, Л. Луккини, К. Ю. А. Миттермайер, В. Д. Набоков, В. Н. Палаузов, Н. Селиванов, В. К. Случевский, Дж. Ф. Стифен, Д. Г. Тальберг, Э. Ульманн, И. Я. Фойницкий, И. Г. Щегловитов и другие.

Аргументы, высказанные в рамках этой дискуссии в отечественной литературе, имеют определенную научную ценность, поскольку сопоставление шеффенского суда с другими формами участия народа в отнравлении правосудия приобрело актуальность в связи с реформированием суда присяжных в современной России¹.

Первым вопросом, который вызвал активное обсуждение среди процессуалистов того времени, стал вопрос о том, какое именно построение судопроизводства соответствует шеффенскому суду.

И. Г. Щегловитов в своей работе «Суд присяжных» указывал, что сущность шеффенского суда «состоит в слиянии коронных судей и народных в одну коллегию»^[10][11]. К шеффенскому суду он относил и такие формы участия народа в отправлении правосудия, в которых формального соединения коллегий не было, однако судья допускался в совещательную комнату с правом участия в обсуждении вердикта. Именно поэтому автор считал шеффенским судом «…принятую в Женевском кантоне (законом 1 октября 1890 г., вступившим в действие 1 января 1891 г.) систему, по которой при совещании присяжных заседателей о виновности подсудимого в совещательной комнате присутствует, с правом совещательного голоса, председательствующий коронный судья (женевский уст, угол, суд., ст. 208), а после, для постановления вердикта о виновности, коронный суд соединяется с присяжными заседателями для совместного обсуждения и определения наказания…»^[12].

Вместе с тем И. Г. Щегловитов выделял и «переходные формы» участия народа в осуществлении уголовного правосудия, к которым относил, например, итальянский суд присяжных: «К средней переходной форме участия общественного элемента в отправлении правосудия между судом присяжных и судом шеффенов следует отнести постановку, которая дана присяжным заседателям в новом итальянском уставе уголовного судопроизводства 27 февраля 1913 г. Постановка вердикта ими происходит в зале заседания, где с присяжными (их участвует в решении дела десять вместо 12) остаются лишь председатель, прокурор, секретарь и по одному защитнику от каждого подсудимого. Председатель читает им вопросы, разъясняет их смысл и связь, указывает карательные последствия возможных ответов и, не касаясь оценки доказательств, дает юридическое разъяснение; каждому присяжному предоставляется просить разъяснения по отдельным вопросам. Голоса присяжными подаются тайно путем письменных ответов на переданном каждому листке. Записки собираются секретарем, при помощи которого председатель подсчитывает их. Результат подсчета оглашается им и отмечается им же против соответственного вопроса»^[4].

Автор отмечал, что «по французскому закону 10 декабря 1908 года председатель суда имеет доступ в совещательную комнату присяжных в сопровождении сторон»^[4], что позволяло сделать вывод о движении этой модели в сторону «переходных форм».

Таким образом, основным критерием разграничения между названными формами участия народа в отправлении правосудия, по мнению И. Г. Щегловитова, являлось участие профессионального судьи в совещании присяжных. Именно этот критерий определял существование и так называемых «переходных» форм.

И. Я. Фойницкий выделял несколько судоустройетвенных и процессуальных свойства шеффенского суда, отличающие его от суда присяжных:

«— шеффены избираются не на одно дело, как присяжные заседатели, а на целый ряд дел, подлежащих рассмотрению в данную сессию;

• — шеффены образуют одну нераздельную коллегию с коронным судьей, председательствующим в шеффенском суде;
• — совместно с ним они постановляют приговор как о вине, так и о наказании, принимая более или менее значительное участие и в разрешении процессуальных вопросов, возникающих при производстве дела в судебном заседании;
• — приговор, постановляемый шеффенским судом, должен быть мотивирован, между тем как присяжные заседатели не приводят оснований своего решения;
• — приговоры шеффенских судов подчинены апелляционному пересмотру"¹.

В. И. Случевский полагал, что шеффены — это «избранные представители общества; они… не обязаны обладать юридическим образованием…, они составляют не отдельную от профессиональных судей коллегию, а входят с ним в один общий состав суда и… решают с ним совместно всю или часть работы судейской»^[15][16]. При этом В. И. Случевский подчеркивал важную характеристику шеффенского суда, состоящую в отсутствии у коллегии «народных судей» каких бы то ни было исключительных полномочий: «объем задач шеффенов может быть различный, но… то, что предоставляет их ведению закон, он предоставляет им не с исключительностью, а совместно с коронными судьями»^[17].

Самое оригинальное понимание шеффенского суда принадлежало И. П. Закревскому. С одной стороны, он утверждал, что шеффенгерихт — это «…такое судебное учреждение, в котором к составу судебного места присоединяются простые граждане, избранные тем же путем, каким избираются присяжные, и которые решают в уголовных делах не только вопрос о вине или невиновности подсудимого, но участвуют наравне с судьями и вместе с ними в разрешении дела во всех частях его»^[18].

С другой стороны, он предлагал «слить обе коллегии», устранить постановку вопросов и напутственное слово, ввести «общее обсуждение дела» профессиональными судьями и присяжными. При этом И. П. Закревский утверждал, что подобный суд «…был бы не… суд шеффенов, действующий в Германии в составе одного судьи и двух заседателей, но именно присяжный суд, слившийся органически с судом коронным и дополняющий его всеми хорошими сторонами народного суда без недостатков последнего»¹. По мнению автора, численный перевес «присяжных» над профессиональными судьями оказывает радикальное влияние на характер взаимодействия двух коллегий в этой форме суда: «Раз некоронный элемент имел бы за собою значительный численный перевес, то коронные судьи могли бы действовать на него только путем разумных доводов»^[19][20], что якобы полностью исключает любое давление на присяжных.

Анализ приведенных точек зрения позволяет сделать вывод, что ключевыми признаками как шеффенского суда, так и суда присяжных (помимо общих начал, отличающих эти формы от иных моделей участия народа в отправлении правосудия) являются два фактора: задачи, для решения которых привлекается «народный элемент» в уголовное судопроизводство, и процессуальный механизм, обеспечивающий их реализацию.

Если указанные задачи состоят в самостоятельном, автономном от профессионального судьи, решении гражданами, не обладающими судейским опытом, вопроса о виновности подсудимого, и они обеспечиваются соответствующим процессуальным механизмом — речь идет о суде присяжных. Все остальные формы являются разновидностями шеффенского суда, в большей или меньшей степени приближенными к присяжному судопроизводству.

На наш взгляд, ни требование мотивирования решения, ни возможность предварительного ознакомления с делом, ни количественное соотношение судей обеих коллегий, сами по себе, не являются должными критериями такого разграничения. В этом смысле позиция И. Я. Фойницкого, приводившего ряд взаимосвязанных особенностей шеффенского суда, представляется наиболее корректной. В связи с этим нельзя согласиться как с подходом И. Г. Щегловитова, что один лишь факт присутствия судьи в совещательной комнате (независимо от того, принимает ли он участие в обсуждении и голосовании) аннулирует суд присяжных (трансформирует его в «переходную» форму), так и с подходом И. П. Закревского, называвшего судом присяжных типичную модель шеффенского суда.

Различающиеся подходы к определению сущности шеффенского суда определяли и различность выводов о наличии этой формы судопроизводства в России того времени.

И. Я. Фойницкий полагал, что русскому праву известны довольно близкие подобия шеффенов. «Ныне в полковых судах, — отмечал автор, — кроме председателя имеются два временных члена, вместе с ним составляющих нераздельную судебную коллегию, но члены эти назначаются военным начальством, притом из обер-офицеров…»^[21].

Другая форма участия народа в отправлении правосудия — сословные суды, по мнению И. Я. Фойницкого, сходна с шеффенским институтом только, но порядку производства, так как «сословные представители образуют вместе с коронными судьями нераздельную коллегию с одинаковыми правами всех членов ее по разрешению возникающих в деле вопросов»¹. Существенным отличие сословного суда от шеффенского, но мнению автора, являются «…во-первых, что институт сословных представителей покоится на сословной должности, лицом занимаемой, а не на особом избрании для целей судебных; и, во-вторых, суд с сословными представителями учреждается для определенного дела, а не на целую сессию»^[22][4].

И. Я. Фойницкий указывал, что гораздо более близким к шеффенскому суду было учреждение тминных судов, существовавшее в Царстве Польском. Тминные суды занимали середину между волостными и мировыми судами; особенность их положения была обусловлена формированием на основе всесословного (или бессословного) признака.

Тминные судьи и лавники, последние в числе не менее трех, избирались тминным сходом на три года. Для формирования состава судей по гминам составлялись общие списки лиц, имеющих право быть избранными в тминные судьи и лавники. Для этого требовалось достижение 25-летнего возраста, право участия в делах схода, имущественный и образовательный цензы, для тминных судей — окончание курса в каких-нибудь учебных заведениях или трехлетняя служба в таких, в которых они могли приобрести практические сведения в производстве судебных дел, а для лавников — грамотность в русском языке.

Лавники составляли необходимую часть гминного суда, так что шинный судья единолично никаких действий предпринимать был не вправе. Лавники совместно с тминным судьей разрешали не только вопросы о виновности и наказании, но и все вообще процессуальные вопросы, возникающие в ходе судебного заседания.

Вместе с тем И. Я. Фойницкий отмечал, что отличие гминного суда от суде шеффенов состояло в двух факторах: выборности всего состава суда от гминного судьи до лавников (т.е. отсутствовал постоянный «коронный суд»), во-вторых, судьи и лавники назначались не на одну сессию, а па длительный срок, «превращающий почетную должность в общественную»^[4].

П. П. Пусторослев применительно ко всем формам участия представителей общества в уголовном судопроизводстве использовал термин «народные судьи», но даже при таком широком понимании он разграничивал статусы шеффенов и сословных представителей: «Народные судьи участвуют в общих уголовных судах в качестве присяжных заседателей и в качестве шеффенов, а в одном из наших чрезвычайных уголовных судов и в трех наших особенных уголовных судах — в качестве сословных представителей»^[25].

В. И. Случевский полагал, что «наше законодательство не знает судов шеффенов» и, возражая И. Я. Фойницкому, писал, что ни военные, ни тминные, ни сословные суды «не имеют ничего общего с шеффенами». В тминных судах (первой инстанции) «нет совместного действия правительственных и выборных судей», а сословные и военные суды характеризуются назначением заседателей, которые в такой ситуации не могут быть названы представителями общества¹.

Наиболее ярко в литературе того времени велась дискуссия о достоинствах и недостатках шеффенского суда, поскольку он противопоставлялся якобы менее эффективной форме участия народа в отправлении правосудия — суду присяжных^[26][27]. Вся логика сторонников шеффенгерихта строилась на этом противопоставлении, вследствие чего большинство «позитивных» характеристик шеффенского суда не существовало вне контекста этого сопоставления.

Основным тезисом сторонников шеффенского суда являлось утверждение, что в этой форме участия народа в отправлении правосудия устраняется неестественное разделение как между профессиональным судьей и заседателями, так и между вопросами факта и права.

И. В. Михайловский писал, что теория разделения труда между присяжными и коронными судьями, определяющая сущность суда присяжных, является несостоятельной, поскольку «судейская способность» к установлению фактов у профессиональных судей развита не менее, чем у случайных представителей общества. «Профессиональный судья, — писал автор, — способен отличить правду ото лжи в показаниях свидетеля лучше, чем мелкий торговец, впервые посаженный на судейское кресло»^[28].

Автор полагал, что сама идея разделения вопроса виновности и наказания не отвечает логике формирования внутреннего убеждения. «Судья, — отмечал И. В. Михайловский, — только тогда может, не насилуя своей совести, применить указанную в законе санкцию, когда он убежден в том, что обвиняемый совершил деяние, описанное в соответствующей диспозиции, т. е., когда судья сам решил вопросы: совершилось ли данное преступление и виновен ли обвиняемый в его совершении». Если же заставить судыо быть механическим применителем санкции, т. е. подчиниться решению коллегии присяжных, установившей наличность преступления и виновность подсудимого, то для такого дела, «не нужно быть судьей, эту обязанность с успехом может выполнить любой канцелярский чиновник суда»^[29].

И. В. Михайловский указывал, что опасность «давления» на шеффенов может быть минимизирована, не только благодаря высокому нравственному авторитету профессиональных судей, но и вследствие надлежащих процессуальных гарантий. В качестве одной из таких гарантий он предлагал установить оригинальное соотношение полномочий профессионального судьи и шеффенов в разрешении дела: «…им должны быть предоставлены совершенно одинаковые… нрава при решении всех фактических вопросов… заслуживает ли обвиняемый наказания, о мере наказания, о возбуждении ходатайства о помиловании. Все вопросы права должны решаться профессиональными судьями, причем общественные представители могут пользоваться совещательным голосом»¹.

Эти подходы подверглись в научной литературе критике сторонниками суда присяжных.

Во-первых, И. В. Щегловитов справедливо отмечал, что сама конструкция отделения фактов от права не присуща суду присяжных, вследствие чего, сравнение двух форм участия народа в отправлении правосудия по этому аспекту некорректно. Он писал: «Между общественным элементом и коронными судьями распределение функций должно покоиться не на отделении вопросов факта от вопросов права… Воззрение это должно быть признано отжившим, безвозвратно похороненным мнением. Присяжные заседатели… призываются к разрешению вопроса о виновности, которым, как разъяснил Уголовный Кассационный Департамент в недавнем своем решении по делу Ольги Пал ем 1895 года № 17, объемлются вопросы о том: 1) что приписываемое подсудимому преступное деяние действительно учинено, 2) что обвиняемый его учинил или участвовал в его учинении и 3) что в учиненном им заключается караемая законом вина… Не трудно видеть, что вопрос о виновности сводится к подведению фактических обстоятельств дела под уголовно-правовые признаки и, следовательно, в значительной своей части обнимает вопросы права»^[30][31].

Во-вторых, в литературе того времени была подвергнута критике идея слияния в шеффенском суде профессиональной коллегии судей и коллегии представителей народа.

И. В. Щегловитов указывал, что «…слияние в суде шеффенов коронного и общественного элементов является чисто внешним; оно не может привести к полному их единению вследствие отсутствия равенства между членами такой смешанной коллегии. Какое, в самом деле, равенство может существовать между судьями-юристами, обладающими всеми хорошими и слабыми сторонами профессиональных знатоков права, и гражданами — не юристами, заседающими в суде по выбору в течение короткого срока? Помимо личных свойств таких судей, положение их разнствует и по объективному основанию, заключающемуся в том, что впечатления от судебного следствия у коронных судей, знакомых с письменным производством по делу, и у присяжных, с этим производством незнакомых, совершенно иные, причем первые составляют себе убеждение под влиянием письменного производства в явное нарушение непосредственности, обеспечивающей в современном процессе правильную постановку приговора. Между тем для наибольшего успеха в деятельности судебной коллегии необходимо возможно большее равенство между членами ее. Равенства же этого коллегия суда шеффенов по указанным причинам не дает. Поэтому и достигнуть полного единения члены такой коллегии не могут; единение может последовать лишь случайно, но, очевидно, законодатель не может строить организации суда на явлениях случайных»¹.

По меткому замечанию немецкого процессуалиста Мункеля, соединение присяжных с коронными судьями в одну коллегию напоминает собой смешение воды с маслом, которые слиться воедино не могут. Присяжные, действуя совместно с более опытными в диалектике, чем они, судьями, утратят всякую самостоятельность и превратятся в сонных шеффенов, которые в большом количестве встречаются в Германии. Поэтому идея суда шеффенов содержит в себе скрытую мысль совершенного устранения народного элемента из уголовного правосудия, что с полною откровенностью и признается некоторыми противниками суда присяжных"^[32][4].

По мнению И. Г. Щегловитова, «народный элемент» в деле отправления уголовного правосудия может принести существенную пользу только при том условии, что он будет поставлен отдельно от судей коронных, а самый спор о преимуществах суда шеффенов и суда присяжных есть, в сущности, спор о том, что лучше — суд коронный или суд присяжный.

Другой ракурс критики идеи «слияния» коллегий в шеффенском суде был отражен в работах И. Я. Фойницкого и В. Н. Палаузова.

И. Я. Фойницкий полагал, что именно в суде присяжных проявляется единение между профессиональным и непрофессиональным элементами состава суда, а приговор, выносимый таким судом, — результат совместной деятельности двух коллегий. При этом формальная разделенность коллегий не умаляет этого единения, а, напротив, усиливает его, позволяя каждому из составов суда действовать максимально эффективно. Он писал: «Не в механическом разграничении правовой и фактической областей, которое при судебном разборе никогда не может быть достигнуто, а в дружном совместном действии профессиональных юристов и народных судей для выяснения и разрешения всех вопросов, как фактических, так и юридических, в деле встретившихся, заключается сила института присяжных. Отделение присяжных от коронных судей служит не качеству способности к отправлению правосудия, а лишь качеству судебной независимости»^[34]. По мнению автора, оно не ослабляет такой способности по следующим причинам.

Во-первых, устраняя слияние элементов коронного и народного, институт присяжных предполагает их единение; выносимый при этом приговор есть результат совместной деятельности судей коронных и народных, на общей их совести и ответственности лежащий.

Во-вторых, коронный состав суда, отдельно от народного организованный, не стесняется последним при разрешении таких вопросов, которые требуют деятельности профессионального юриста, но ему доставляются все средства сообщить народным судьям, под контролем сторон и при соблюдении общих начал процесса, все технические познания, для судебной деятельности необходимые.

В-третьих, занимая самостоятельное положение, народные судьи, в свою очередь, могут дать ответ в пределах своей житейской опытности, не стесняясь таким давлением авторитетных для них судей коронных, которое избегает контроля сторон и оставляет место сомнению в беспристрастии приговора. Напротив, легальные способы влияния на присяжных под контролем сторон находятся в распоряжении суда в значительном объеме, так что он в силах восполнить те пробелы сведений и те ошибки во взглядах судей народных, которые им будут усмотрены.

В-четвертых, участие судей народных в форме самостоятельной коллегии служит для коронного суда лучшим побуждением к тщательному соблюдению всех предписанных законом форм производства, значение которых умаляется при всякой иной системе суда и которые потому менее соблюдаются.

В-пятых, присяжные заседатели, поставленные независимо от судей коронных, были прекрасным средством для перехода от теории формальных улик к началу суда по внутреннему убеждению и совести. Участие в составе их профессионального судьи, привыкшего к формальной теории, не могло бы не склонять весьма часто и присяжных на ее сторону, вопреки воле нового закона¹.

В. Н. Палау зов также разделял идею совместности судейской деятельности как основу концепции суда присяжных: «Вердикт о виновности есть продукт совместной деятельности коронного и народного элементов, причем обоим этим факторам предоставлены специальные функции. Таким образом, совместная их деятельность организована по началу сложного сотрудничества, где каждая коллегия отправляет соответствующую своему призванию работу»^[35][36]. «Для бытия его (приговора), — отмечал автор, — необходимо взаимное соглашение между факторами, соглашение, посредством которого результаты, полученные одною коллегией передаются для дальнейшего оперирования другой»^[37].

В то же время в шеффенском суде, по мнению В. Н. Палаузова, соединения коллегий не происходит, оно больше формальное, чем действительное. Критикуя идею «слияния» коллегий в шеффенском суде, автор подчеркивал, что никакой основы для такого слияния не существует и оно будет мнимым, в особенности, в совещательной комнате: «В сущности и в совещательной комнате шеффенгерихта произойдет то же, что и в зале суда присяжных: образуются две коллегии, при чем сначала одна из них, ученая, разъяснит другой вопросы права, а эта последняя будет оперировать над фактической стороной предмета. От ассистенции каждой из коллегий… ожидать особого чего-нибудь нельзя. Она никогда не будет в состоянии устранить того различия в отношении к делу двух элементов… Судья не будет в состоянии переселиться in animan присяжного даже и тогда, когда вы их посадите рядом»¹.

Автор указывал на две модели прогнозируемого взаимодействия судьи и коллегии заседателей при вынесении совместного решения по делу. Первая модель, по мнению автора, будет проявляться в тотальном подчинении шсффенов председательствующему судье: «Думают ли при этом, что народный элемент будет по-прежнему вносить свою долю в общую сумму судейских функций? Не думают ли скорее, что, поставивши присяжных в более близкие отношения с судьями, гак сказать, с глазу на глаз, дадут средства последним держать первых на привязи, сделать их безвредными?»^[38][39].

Вторая же модель, по мнению В. Н. Палаузова, будет проявляться в ожесточенной борьбе шеффенов и профессионального судьи: «Если предположить, что присяжные при совместном обсуждении не откажутся от своего голоса, то нельзя ли ожидать, вместо уменьшения, напротив — увеличения пропасти, отделяющей два эле мента суда? Нельзя ли ожидать возникновения между ними борьбы, тем более вредной для взаимного понимания шеффенов и судей, чем она ожесточеннее? При такой борьбе нет ли опасности, что и те несложные предметы, которые были бы поняты даже теперешними… присяжными, будут делить на две партии шеффенов и судей? Другими словами: нет ли шансов на то, что при раздражении друг на друга механическое сближение скорее помешает…, чем поможет?»^[4].

Мнимое «слияние» профессионального и народного элементов в шеффенском суде, по словам В. Н. Палаузова, «порождает еще большее разъединение между элементами, уясняя каждому из них ту пропасть, которая его отделяет от другого»^[41].

Автор отмечал, что существенным недостатком процессуальной конструкции шеффенского суда являлось то, что взаимодействие между коллегиями профессиональных судей и представителей народа происходит «в тиши совещательной комнаты». «Организация шеффенгерихта такова, — писал автор, — что не только посторонние наблюдатели, не только публика, но и участвующие в деле стороны — прокурор и защитник, наконец, кассационный суд лишены возможности определить роль, которую играют оба фактора приговора. После прекращения судебных прений и судьи, и шеффены удаляются в совещательную комнату, в тиши которой вырабатывается этот продукт судопроизводства»^[42]. В этом аспекте суд присяжных, в котором все формы общения профессиональной и непрофессиональной коллегий судей происходили в строгих процессуальных рамках и под контролем сторон в гласном судебном заседании, выгодно отличается от шеффенского суда.

В процессуальной литературе того времени подверглись критике и доводы о большем совершенстве процессуальной формы шеффенгерихта, по сравнению с судом присяжных.

Сторонники шеффенского суда утверждали, что в этой форме судопроизводства отпадает надобность в таких этапах, присущих производству в суде присяжных, как постановка вопросов и напутственное слово, что якобы избавляет эту форму от «вечных» проблем, обусловленных наличием этих этапов.

В. Н. Палаузов, возражая на этот аргумент, отмечая, что в шеффенском суде указанные этапы остаются, только они переносятся из гласного процесса в совещательную комнату, из урегулированных процедур — в аморфное «обсуждение», что приводит к существенному умалению гласности судебного разбирательства и «начала обвинительное™» (состязательности), по сравнению с судом присяжных заседателей. Постановка вопросов, по мнению В. Н. Палаузова, является центральным смысловым пунктом всего процесса и ярким отражением состязательного начала. В формулировках вопросов, которые стороны предлагают поставить присяжным заседателям, отражается позиция сторон, которую они демонстрируют и подкрепляют доказательствами на протяжении всего судебного разбирательства. Трансформация згой важнейшей, состязательной по своей сути, процедуры в этап процессуально не очерченного обсуждения, устранение сторон из постановки вопросов, приводят к тому, что «…все принципы судопроизводства, именно гласность, устность и обвинительное™, терпят от замены суда присяжных шеффенгерихтом»¹.

П. П. Пусторослев писал: «Так как в постановлении решения по вопросам виновности смешанною коллегией принимает участие, вместе с народными судьями, и профессиональный судья, еще заранее, до судебного следствия, изучивший данное дело по письменным документам; то принцип непосредственности в решении этих вопросов нарушается или, по меньшей мере, подвергается большой опасности»^[43][44].

Аналогичной позиции придерживался и И. Я. Фойницкий, который отмечал, что «…наш присяжный суд действует несравненно легальнее суда бесприсяжного. Основные начала непосредственности, устности, гласности и равноправности сторон в последнем утрачивают свою живучесть, превращаясь в пустые обрядности ничтожного практического значения, так как бесприсяжный суд в совещательной комнате может знакомиться с письменным производством»^[45].

Слабость процессуальных гарантий в шеффенском суде делала решающим субъективный критерий беспристрастности суда — от нравственных качеств председательствующего и его правосознания целиком и полностью зависело соблюдение демаркационной линии между ним и непрофессиональными судьями. Именно поэтому даже такой сторонник шеффенского суда, как И. В. Михайловский, писал, что замена суда присяжных этой формой участия народа в отправлении правосудия невозможна пока «…страна не обладает классом профессиональных судей, принадлежащих к высшей духовной аристократии, стоящих на высоте своего призвания и заслуживших полное доверие и уважение народа»¹.

Однако сторонниками суда присяжных достаточность этой гарантии справедливо была поставлена под сомнение. В. Н. Палаузов указывал: «На подобных надеждах на личность, как таковую, процессуальное право никогда не успокаивалось. Всегда… требовалось, чтобы сам процесс представлял ручательство за то, что субъект будет выполнять ту роль, которая ему предоставлялась»^[46][47].

Именно поэтому в литературе того времени анализ особенностей шеффенского судопроизводства завершался выводами о том, что в подобной форме народ станет «декорацией, при которой действуют коронные судьи»^[48], «в смешанных коллегиях… заседатели теряют всякое значение и превращаются едва ли не в прислугу»^[49].

При этом справедливо отмечалось, что многие критические доводы сторонников шеффенского суда направлены не столько против суда присяжных, сколько против самой идеи участия народа в осуществлении правосудия.

Н. Д. Сергеевский подчеркивал, что «…защитники или проповедники шёффенгерихта защищают и проповедуют… вовсе не шёффенгерихт как особую форму народного представительства на суде, а старый коронный суд без всякого действительного участия народного элемента»^[50]. В. Н. Палаузов придерживался аналогичной точки зрения и называл шеффенский суд — de-facto «смягченной формой коронного суда»^[51].

Подчеркнуто негативный подход к идее шеффенского суда, сложившийся в научном сообществе дореволюционной России, нейтрализовал попытки замены им суда присяжных вплоть до 1917 г.

Ренессанс идеи шеффенского судопроизводства состоялся уже в качественно другой правовой среде — в эпоху советского уголовного процесса.

• [1] 1 Существует гипотеза, что этот термин произошел от немецкого слова schopfen — черпать, поскольку привлекаемые в средневековой Германии к участию в осуществлении правосудия представители общества — шеффены — действовали в качестве «хранителей старогоправа», знатоков обычаев, которые они черпали из своих знаний. — Прим. авт.
• [2] От нем. schoffengeticht — суд с участием шеффенов.
• [3] Палаузов В. Н. К вопросу о форме участия народного элемента в уголовной юстиции. Одесса, 1876. С. 47.
• [4] Там же.
• [5] Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. Издание четвертое. СПб., 1912.Т. 1. С. 145.
• [6] Резон Ф. О нашем суде присяжных // Русский Вестник. 1886. № 3.
• [7] Закревский И. П. О настоящем и будущем суда присяжных. Сборник статей. СПб.: Тип. Сойкина, 1897.
• [8] Дейтрих В. Ф. О суде присяжных. Вопрос его реорганизации // Журнал Министерства Юстиции. 1895. № 5. С. 1—22.
• [9] Соллертинский И. И. Дуализм судебной коллегии // Журнал Министерства Юстиции.1896. № 6. С. 158−171.
• [10] См.: Насонов С. Л. Концептуальные основы реформирования суда присяжных в России // Судья. 2016. № 5 (65). С. 26—28.
• [11] Щегловитов И. Г. Суд присяжных (из лекций по русскому судоустройству). СПб. :Сенатская типография. 1913. С. 7.
• [12] Щегловитов И. Г. Суд присяжных (из лекций по русскому судоустройству). С. 7.
• [13] Там же.
• [14] Там же.
• [15] Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. С. 146.
• [16] Случевский В. К. Учебник русского уголовного процесса. Судоустройство — судопроизводство. С. 218.
• [17] Там же. С. 219.
• [18] Закревский И. П. О настоящем и будущем суда присяжных. С. 2.
• [19] Закревский И. II. О настоящем и будущем суда присяжных. С. 123.
• [20] Там же. С. 125.
• [21] Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. С. 147.
• [22] Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. С. 148.
• [23] Там же.
• [24] Там же.
• [25] Пусторослев П. П. Участие народных судей в отправлении правосудия. Юрьев, 1911.С. 4.
• [26] Случевский В. К. Учебник русского уголовного процесса. Судоустройство — судопроизводство. С. 219.
• [27] Закревский И. П. Суд шеффенов // Журнал гражд. и угол, права, 1876; Лицкой И. В. Старые и новые шеффены // Журнал гражд. и угол, права. Кн. 6; Сергеевский II. Д. Шеффенге-рихт в русской литературе // Юридический Вестник, 1879. Кн. 3.
• [28] Михайловский И. В. Основные принципы организации уголовного суда. Уголовно-политическое исследование. С. 229.
• [29] Там же. С. 231.
• [30] Михайловский И. В. Основные принципы организации уголовного суда. Уголовнополитическое исследование. С. 231.
• [31] Щегловитов И. Г. Суд присяжных (из лекций по русскому судоустройству). С. 16—17.
• [32] Щегловитов И. Г. Суд присяжных (из лекций по русскому судоустройству). С. 18.
• [33] Там же.
• [34] Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. С. 368.
• [35] Фойпицкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. С. 368—369.
• [36] Палаузов В. Н. К вопросу о форме участия народного элемента в уголовной юстиции.С. 34−35.
• [37] Там же. С. 42−43.
• [38] Палаузов В. Н. К вопросу о форме участия народного элемента в уголовной юстиции.С. 133.
• [39] Там же. С. 97.
• [40] Там же.
• [41] Там же. С. 128.
• [42] Там же. С. 94.
• [43] Палаузов В. Н. К вопросу о форме участия народного элемента в уголовной юстиции.С. 126.
• [44] Пусторослев П. П. Участие народных судей в отправлении правосудия. С. 22.
• [45] Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. С. 391.
• [46] Михайловский И. В. Основные принципы организации уголовного суда. Уголовнополитическое исследование. С. 238.
• [47] Палаузов В. Н. К вопросу о форме участия народного элемента в уголовной юстиции.С. 164.
• [48] Там же. С. 167.
• [49] Сергеевский Н. Д. Шеффенгерихт в русской литературе. С. 315.
• [50] Там же. С. 306.
• [51] Палаузов В. Н. К вопросу о форме участия народного элемента в уголовной юстиции.С. 166.