Теории происхождения права

В теории государства и права существует множество подходов к рассмотрению проблемы происхождения права. В рамках этих подходов по критерию волевого участия человека в правогенезе (т. е. в процессе правообразования) с определенной долей условности можно выделить теоретические концепции естественного происхождения права и теории позитивного права.

Теории, не связывающие происхождение права с человеческим волеустановлением, рассматривают право либо в качестве объективного явления, возникающего в результате естественного процесса развития человеческого общества, либо в качестве некоего божественного установления, опять же не зависящего от воли человека. В свою очередь, теории позитивного права рассматривают правогенез с точки зрения процесса и результата осознанной волевой деятельности.

Рассмотрим перечисленные теории происхождения права более подробно.

1. Теории естественного происхождения права.

Теория естественного права (Г. Гроций, Т. Гоббс, Дж. Локк, Ж.-Ж. Руссо и др.). Право, как совокупность определенных возможностей, возникает у человека с момента рождения и реализуется им независимо от того, является он гражданином государства или нет. В основу естественного права, таким образом, положены неотчуждаемые права человека, выступающие в качестве ценностных установок, приоритетных по отношению к государственным интересам. А само «естественное право… столь незыблемо, что не может быть изменено даже самим Богом»^[1]. В этой связи следует согласиться с замечанием, сделанным А. Б. Венгеровым, что «теория естественного права, таким образом, снимала, по существу, проблему происхождения права, делая упор на изначальном присутствии у человека как у социального существа определенной суммы прав»^[2].

Вместе с тем, наряду с естественным правом, возникающим и существующим независимо от государства, в обществе функционирует производное от естественного позитивное право, устанавливаемое государством и обеспечиваемое возможностью государственного принуждения. Позитивное (государственное) право не должно противоречить естественно правовым ценностям и принципам. Основной целью установления позитивного права является упорядочение и защита естественных прав и свобод человека и гражданина.

Историческая школа права (Ф. Савиньи, Г. Пухта) в качестве основного объекта познания и предмета научного исследования выделила феномен правогенеза и историческое развитие правовых явлений. С точки зрения представителей этого научного направления право представляет собой продукт исторического развития общества, аналогичный в своем возникновении и трансформации языку национального общения. По мнению основоположника исторической школы Г. Гуго, «большая часть правовых норм, действующих у данного народа, возникли стихийно, подобно тому, как возникли язык и нравы этого народа, являясь частью того и другого»^[3]. Сходные мотивы в достаточной степени четко просматриваются и в теории другого теоретика исторической школы — Г. Пухты, по мнению которого, «Все члены народа соединены… общим юридическим сознанием как общим языком, общей религией… Следствием этого возникновения является различие прав по народам; особенность юридических воззрений так же, как и языки, принадлежит к характеристическим признакам различной национальности»^[4].

2. Теории происхождения позитивного права

Юридический позитивизм (И. Бентам, Д. Остин, Г. Кельзен, Г. Ф. Шершеневич) — право является продуктом целенаправленной государственной деятельности, актом воли^[5], выраженным в виде определенных правил, приказом суверена. Правила поведения, не получившие формально-юридического выражения, правовыми не являются.

Правотворческая деятельность государства может осуществляться как в форме непосредственного, так и санкционированного правотворчества. В рамках непосредственного правотворчества создаются так называемые гражданские права и обязанности (правила, регламентирующие порядок формирования и функционирования государственной власти, приобретения и утраты гражданства и т. п.). В рамках санкционированного правотворчества государство признает юридически значимыми (правомерными, противоправными) правила поведения, сложившиеся в ходе естественного развития общества (обычай наследования имущества умершего членами его семьи признается государством правомерным, а обычай кровной мести — противоправным).

Социологический позитивизм (Е. Эрлих, К. Лавеллин, Д. Фрэнк, С. А. Муромцев) — право как система правил поведения общезначимого характера формируется в результате социального развития. Государство юридизирует (наделяет юридической силой, гарантирует и санкционирует) уже сложившиеся в процессе общественного развития правила поведения. Так, например, право, по Е. Эрлиху, — это, прежде всего, объективное, независимое от прямого волеустановления явление («живое право»), которое постепенно преобразуется в систему правил («право второго порядка»), «по которым суды и другие учреждения оценивают поступки людей…»^[6]. При этом к праву второго порядка ученый относил правовые положения, установленные судебными решениями и законодательством, которые предназначены охранять «живое право», опережающее по своей динамике отражения сущего — исходящие от государства правовые установления.

Психологический позитивизм (Л. Петражицкий, Г. Тард и др.) рассматривает право как продукт, создаваемый на уровне человеческой психики. Наиболее яркий и авторитетный представитель психологической теории права Л. И. Петражицкий характеризовал право как «этические переживания, эмоции которых имеют атрибутивный характер»^[7]. Ученый проводил деление права на позитивное и интуитивное. При этом возникновение позитивного права связывалось с некими внешними основаниями — «нормативными фактами», на которые право опирается (обычаи, законы, кодексы и пр.). Интуитивное же право — это продукт внутреннего определения субъекта^[8].

• [1] Гроций Г. О праве войны и мира: три книги, в которых объясняются естественноеправо и право народов, а также принципы публичного права. М., 1957. С. 72.
• [2] Венгеров А. Б. Теория государства и права: учебник для юридических вузов. М., 1999. С. 68.
• [3] Гуго Г. Цит. по: Гуго Г. Естественное происхождение правовых норм // Антологиямировой правовой мысли. Т. 3. Европа. Америка: XVII—XX вв. С. 280.
• [4] Пухта Г. О возникновении права // Антология мировой правовой мысли. Т. 3.С. 339.
• [5] Бентам И.

  Введение

  в основания нравственности и законодательства. М., 1998.С. 396.

• [6] Эрлих Е. Основы социологии права // Антология мировой правовой мысли. Т. 3.С. 624.
• [7] Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности.СПб., 2000. С. 85.
• [8] Там же. С. 377—401.