Порядок рассмотрения международных гражданских споров

В результате освоения материалов этой темы студент должен:

• • знать общие принципы установления содержания и применения иностранного права; процедуру установления содержания иностранного нрава в национальном законодательстве; понятие принципа контролируемой множественности процессов, его действие в МГП; специфику доказательственного права в международном гражданском процессе; специфику получения доказательств за рубежом; понятие и виды обеспечительных мер в международном гражданском процессе;
• • уметь использовать полученные знания в учебном процессе и в практической деятельности;
• • владеть навыками работы с российскими и иностранными нормативными правовыми актами, документами международно-правового характера, научной литературой и аналитическими материалами.

Установление содержания иностранного права

Юридическая категория «установление содержания иностранного права» — это общий институт МЧП/МГП. По своему юридическому характеру данный институт является процессуальным и реализуется именно в МГП. Поскольку по спорам, связанным с иностранным правопорядком, существует презумпция применения иностранного права, постольку презюмируется и необходимость установления его содержания. Установление содержания иностранного права может представлять собой чрезвычайно сложную задачу. Например, при рассмотрении дела «Соединенные Штаты против Митчелла (United States v. Mitchell)» суд для определения вопросов иностранного права изучил аффидевиты и экспертные заключения австралийского сз’дьи, министра сельского хозяйства Перу, адвоката из Южной Африки; удостоверенный перевод высших декретов Боливии; иностранные судебные решения; учебные комментарии к обзору законодательства Филиппин; информацию, полученную судебным клерком в телефонном разговоре с Торговым представительством Гонконга; информацию, представленную одной из сторон. Суд также предпринял собственный независимый анализ права Югославии^[1]. В другом деле (Simon и. Philip Mortis Inc.

(2000)) судья Джек Вайнштейн провел скрупулезный исторический анализ коллизионных подходов, начиная со средневековой Италии до современных европейских и американских норм^[2].

При установлении содержания иностранного права возникают следующие проблемы:

• — кто должен устанавливать содержание иностранного права;
• — как установить это содержание;
• — какие юридические последствия могут возникнуть, если содержание иностранного права не будет установлено.

Правоприменительный процесс основан на общем принципе «судья знает право» (jura novit curia): суд и другие правоприменительные органы знают свое национальное право и применяют его. Обязанность сторон — приводить факты и доказывать их, а обязанность суда — оценивать доказательства и применять соответствующие правовые нормы. Если отечественная коллизионная норма отсылает к иностранном}' правопорядку, то судья изначально не может знать его содержания. В связи с этим национальный правоприменитель всегда испытывает затруднения, если рассматриваемый спор связан с иностранным правопорядком и необходимо решать коллизионный вопрос. По сей день является актуальным высказывание М. Вольфа (1945): «Добросовестный судья будет рад, если нормы международного частного права позволяют ему применять закон его собственной страны. Эта правовая система ему хорошо знакома, и, применяя ее, он уверен в том, что не оставит без внимания новые законы или последние судебные решения. Если он должен применять иностранное право, он в значительной мере зависит от того, что ему скажут сведущие лица, никогда точно не зная, правильны ли их показания. Он может, конечно, пытаться самостоятельно выяснить постановления иностранного права, но, если он даже и владеет языком, он никогда не может быть уверен в том, что его интерпретация, скажем, какого-нибудь иностранного кодекса правильна и что в его распоряжении находятся все существенные законы, решения и пособия. Он действует в качестве судьи, но он знает об иностранном праве не больше, а часто и меньше студента первого курса страны, о которой идет речь. Поэтому нельзя особенно упрекать судей и законодателей, если они склонны предпочтительно применять право своей страны»^[3].

В законодательстве большинства государств закреплены подходы к установлению содержания иностранного права:

• 1) бремя установления содержания иностранного права возложено на суд. Суд ex officio (в силу должностных обязанностей) должен запросить информацию о содержании иностранного права, при этом он может использовать информацию, предоставленную сторонами. Обязанность установить содержание иностранного права нельзя возложить на стороны: «(1) При применении права иностранного государства суд или другой орган устанавливает содержание его норм согласно их официальному толкованию, практике применения и доктрине в соответствующем иностранном государстве… (3) Лица, принимающие участие в деле, имеют право подавать документы, подтверждающие содержание норм права иностранного государства, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, иным образом содействовать суду или другому органу в установлении содержания этих норм» (ст. 8 Закона о МЧП Украины);
• 2) содержание подлежащего применению иностранного права устанавливается судом по должности, но суд вправе потребовать содействия сторон и возложить на них бремя доказывания содержания иностранного права (по вопросам, имеющим имущественную оценку): «(1) Содержание иностранного права устанавливается судебной инстанцией на основе подтверждений, полученных от органов государства, которые его издали, экспертных заключений или иным сообразным способом. (2) Сторона, которая заявляет о необходимости применения иностранного права, может быть обязана предоставить доказательства его содержания» (ст. 2.562 ГК Румынии (2009));
• 3) бремя установления содержания иностранного права во всех случаях возложено на стороны (Великобритания, другие страны общего права).

С точки зрения вовлеченности суда в определение содержания иностранного закона эти подходы предлагается именовать активный, промежуточный и пассивный^[4]. Разница в них обусловлена, в частности, различным отношением законодателя к своим собственным коллизионным нормам:

• 1) применение национальных коллизионных норм (норм МЧП) является обязательным, суд применяет их ex officio (Беларусь, Грузия, Венгрия, Марокко);
• 2) законодатель проводит различие между правами, имеющими имущественную оценку (отчуждаемые права) и не имеющими таковой (неотчуждаемые права). В этих государствах применение национальных коллизионных норм (норм МЧП) является обязательным только по вопросам, касающимся личного статуса, правои дееспособности, а также других неотчуждаемых и неотъемлемых прав (Аргентина, Дания, Люксембург, Эквадор);
• 3) применение национальных коллизионных норм (норм МЧП) является факультативным; как правило, суды применяют коллизионную привязкз' lex fori, если ни одна из сторон не заявит о коллизии норм (Монако, Израиль, Канада, Филиппины).

Эти подходы можно обозначить также как правовой, смешанный и фактический, поскольку разное понимание обязанности установления содержания иностранного права является следствием различных подходов к роли судьи и сторон в разрешении вопросов права и факта. Считается, что правовые нормы известны суду, а фактические обстоятельства должны доказываться в процессе рассмотрения дела. Восприятие иностранного права как факта предполагает, что ссылки на него — эго ссылки на какиелибо фактические обстоятельства, доказывание которых возлагается на стороны. Суд только оценивает доказательства; средства и способы доказывания определены в национальном процессуальном нраве, которым руководствуется правоприменитель.

Если иностранное право понимается как особая правовая система, то для разрешения спора необходимо обратиться ко всей совокупности норм данного государства, т. е. его правопорядку в целом. Применение иностранного права — это применение иностранного правопорядка, а не отдельных законодательных положений другой страны. Восприятие иностранного права как права предполагает, что стороны заинтересованы в установлении его содержания и применении, однако все действия в этой сфере предпринимаются судом.

Активный подход к толкованию иностранных законов подразумевает активное участие суда в установлении содержания относящихся к делу норм иностранного права. Этот подход является доминирующим для судов романо-германской правовой системы, где вопросы как факта, так и права решаются судьей, для которого существует презумпция jura novit curia, и где у сторон нет формальной обязанности подробно излагать юридическое основание иска. Как правило, в государствах «активного подхода» применение коллизионных норм (норм МЧП) является обязательным.

В большинстве стран континентального права содержание иностранного права относится к вопросам права, и установление его содержания является обязанностью суда. Суд устанавливает содержание иностранного права ex officio по собственной инициативе и в силу обязанности, возложенной на него законом; суд применяет иностранное право как систему юридически обязательных предписаний, имеющих такой же характер, что и национальная правовая система. Иностранное право рассматривается как юридическая категория, а не как обстоятельство, подлежащее доказыванию наряду с другими обстоятельствами дела. Цель установления содержания иностранного права — определение нормативно-правовой основы будущего судебного решения, а не выявление фактических обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела.

Промежуточный (смешанный) подход предполагает, что суды обязаны применять национальные коллизионные нормы (и, таким образом, иностранное право, к которому они отсылают) в отношении личного статуса или неотъемлемых прав, т. е. таких прав, которые не могут быть отчуждены и от которых нельзя отказаться. В обязательственных отношениях, предполагающих автономию воли сторон, суд вправе обязать заинтересованное лицо доказать применимость иностранного права и установить его содержание. Суды, применяющие промежуточный подход, чаще всего имеют право выбора: либо изучить содержание норм иностранного права ex officio, либо призвать стороны сделать это; выбор часто зависит от природы спора. Иностранное право в данном случае находится между «фактом» и «правом»; суд и стороны вместе участвуют в установлении содержания применимого иностранного права (в большей или меньшей степени в зависимости от характера дела). В Финляндии иностранное право рассматривается как вопрос права, хотя применительно к процессу его доказывания оно рассматривается как факт. В Исландии и Норвегии решение по вопросу рассмотрения иностранного права как факта или права принимается на основании законодательства, согласно которому иностранное право находится между фактом и правом. В Мексике иностранное право рассматривается как вопрос права за исключением коммерческих споров^[5].

Пассивный подход предполагает, что иностранное право рассматривается как факт, подлежащий установлению судом. «Пассивный подход» характерен для стран общего права. Роль суда, как правило, ограничена подготовкой решений, основанных на доказательствах, представленных сторонами. Судьи не играют никакой роли в процессе сбора информации о фактах. Большинство стран англосаксонской правовой семьи придерживаются отношения к иностранному праву как к факту. Суд применяет только свое собственное право, но может признать субъективные права, возникшие под действием иностранного права. Иностранное право — это фактическое обстоятельство, которое наряду с другими фактами (as a fact) выступает доказательством по делу. Во всех странах, придерживающихся такой трактовки, признается особый, нормативный характер этого факта. Обязанность установления фактических обстоятельств дела возложена на стороны. Поскольку вопросы содержания иностранного права рассматриваются с точки зрения факта, постольку именно стороны несут бремя установления его содержания. Даже в тех странах общего права, где установление содержания иностранного права относится к вопросам нрава, установление его содержания — это право, но не обязанность суда, гак как не действует презумпция знания права судом — его содержание даже применительно к национальному закону подлежит доказыванию сторонами^[6].

Вопрос о применении иностранного права инициируется одной из сторон. Если трансграничный характер спора «недостаточен» для применения коллизионных норм, то применяется право страны суда. Если одна из сторон оспаривает необходимость применения иностранного права, то суд обязан применить свою коллизионную норму для определения, какое право подлежит применению к существу спора^[7]. Суд, столкнувшись с вопросами, которые регулируются нормами иностранного права, исходит из предположения, что регулирование по праву иностранного государства является таким же, как и по закону суда, пока не установлено обратное (оспоримая презумпция тождества). Бремя доказывания различий в регулировании правом суда и иностранным правом лежит на стороне, которая утверждает, что содержание иностранного права отлично от права суда. Содержание иностранного права устанавливается с помощью лица, которое является экспертом в области иностранного права^[8].

Анализ современного законодательства и судебной практики показывает, что большинство государств отдает предпочтение «смешанному» (промежуточному) подходу: обязанность по установлению содержания иностранного права принадлежит суду, но в определенных ситуациях такой обязанностью обременены стороны: «Суды обязаны изучать иностранное право и в силу должностных полномочий обращаться к содержанию иностранного права, подлежащего применению согласно настоящему закону. Для данных целей суды могут обращаться с просьбой о взаимодействии и сотрудничестве к сторонам» (ст. 5 Закона Южной Кореи^[9] № 966 о коллизиях законов, Закона о МЧП Южной Кореи (1962, ред. 2001)). В российской литературе отмечаются серьезные недостатки законодательного обременения сторон обязанностью по установлению содержания иностранного права^[10]:

• — эксперты, приглашенные сторонами, высказываются в пользу той стороны, которая их пригласила и оплатила услуги;
• — сложность проверки профессиональной квалификации экспертов;
• — процесс установления содержания иностранного права приобретает состязательный характер;
• — стороны обременяются несвойственными им функциями доказывания. Круг доказательств иностранного права становится более узким;
• — санкцией за неустановление содержания иностранного права является применение национального права, что противоречит природе правоприменения.

Распределение бремени доказывания иностранного права влияет на качество привлекаемых доказательств. Судебная практика показывает, что при установлении содержания иностранного права не судом, а сторонами предпочтение отдается неофициальным процедурам, не связанным с обращением в министерство юстиции или с использованием правовой помощи. Это более простые процедуры, но степень их надежности невелика. В странах, где установление содержания иностранного права — безусловная обязанность судей, такие процедуры осуществляются более эффективно.

В странах общего права допускается установление содержания иностранного права на основании представленных в качестве доказательства сводов законов иностранного государства. Если текст иностранного закона представлен в качестве доказательства без заключения эксперта для его объяснения, суд будет толковать этот закон в соответствии с собственными правилами толкования. Окончательное решение остается за судьей, который может самостоятельно изучить источники иностранного права, на которые ссылались свидетели, для устранения возможных противоречий в их толковании. Даже если показания свидетелей относительно содержания иностранного права не содержат противоречий, суд не связан ими, если считает, что эти показания очевидно абсурдны или не позволяют установить полного содержания рассматриваемых норм иностранного права^[11].

В 1968 г. под эгидой Совета Европы заключена Европейская конвенция об информации относительно иностранного законодательства. Конвенция установила специальные процедуру и механизм, призванные облегчить процесс установления содержания иностранного нрава, позволить судам одного государства получить необходимую информацию из других стран. На первый взгляд, положения Конвенции имеют чисто технический характер, однако они направлены на разрешение одной из самых сложных проблем МЧП и МГП — установление содержания норм подлежащего применению иностранного законодательства.

В Конвенции закреплена обязанность государств-участников создать специальные органы (или возложить дополнительные обязанности на уже существующие структуры), которые должны предоставлять судам других государств информацию о местном праве. Информация передается безвозмездно. Соответствующие ведомства занимаются сбором информации об иностранном и национальном праве; отвечают на запросы иностранных и национальных органов о содержании национального и иностранного права; направляют запросы в компетентные органы иностранных государств о содержании права данных государств.

Западная доктрина не слишком высоко оценивает Европейскую конвенцию: «Практическая польза Конвенции незначительна. Не только передача ходатайств о предоставлении информации отнимает много времени и сил…, но полученный результат гораздо незначительнее, но сравнению с заключением эксперта. Конвенция предлагает аналогично французскому „certificat de coutume“ (свидетельствованию об обычном праве) лишь ответы на абстрактные правовые вопросы (ст. 7)… Без знания судебных актов и… ситуации по применению права, сообщенные иностранные нормы нс могут быть ничем иным, как элементами мозаики… в конечном итоге в очень редких случаях дают законченную и убедительную картину. Опасность неправильного понимания… чрезвычайно велика»^[12].

В Латинской Америке одно из «соглашений Монтевидео» — Межамериканская конвенция о доказательствах и сведениях об иностранном праве (1979) — устанавливает региональный межгосударственный механизм взаимного обмена информацией о содержании правовых норм. Конвенция имплементирована в законодательство всех государств-участников и довольно часто применяется на практике.

Национальные суды далеко не всегда имеют реальную возможность установить содержание иностранного права. Кроме этого, в иностранном законе может просто отсутствовать необходимое предписание. В таких случаях, как правило, суд применяет свое собственное право. Теоретическое обоснование этой позиции: коллизионная норма отсылает к иностранному закону, так как данное правоотношение тесно связано именно с ним. Если существование или содержание иностранного закона не могут быть установлены, то цель коллизионной нормы остается не достигнутой. В подобной ситуации суд вправе разрешать дело на основе своего внутреннего права^[13].

Lex fori применяется не потому, что оно имеет наиболее тесную связь с правоотношением, и не в силу презумпции идентичности отечественного и иностранного права, содержание которого не установлено. Связь между правом страны суда и отношением может вообще отсутствовать. Не имея возможности обратиться к иностранному праву, судья применяет свой национальный закон. В этом проявляется субсидиарная функция lex fori. Основание применения права страны суда в данном случае — нс выполнение предписания коллизионной нормы, а невозможность реализации этого предписания.

Законодательство большинства государств предписывает: при невозможности установить содержание иностранного права применяется закон страны суда (Австрия, Польша, ФРГ, Швейцария): «Если содержание иностранного права нс может быть установлено, применяется венгерское право» (ст. 5.3 Указа о МЧП Венгрии). Есть и другие решения — закрепляется обязанность суда по установлению содержания иностранного права, но отсутствует указание, какое право должен применять суд, если его усилия не увенчались успехом (ст. 43 Кодекса МЧП Болгарии). В ГК Португалии закреплено: «При невозможности установить содержание применимого иностранного закона следует прибегнуть к закону, который является субсидиарно компетентным, и необходимо использовать такой же образ действий всегда, когда не является возможным установить фактические или правовые элементы, от которых зависит выявление применимого закона» (ст. 23.2). Законодатель ориентирует суд не на применение португальского права (закона суда), а на установление иного иностранного правопорядка, наиболее тесно связанного с делом. Аналогичное правило установил итальянский законодатель.

В связи с тем, что содержание иностранного права может не быть установлено, возникает проблема: допустим ли отказ в иске по этой причине? В государствах, законодательство которых обязывает суд к установлению содержания иностранного права, отказ в иске не допустим (Япония, Грузия, Австрия, Венгрия). В США неспособность доказать иностранное право автоматически не ведет к отказу в иске. В странах, которые придерживаются позиции, что устанавливать содержание иностранного права обязаны стороны, допускается отказ в иске в случае неустановления содержания иностранного права (Великобритания, Франция).

• [1] Тимохов Ю. А. Иностранное право в судебной практике. М.: Волтере Клувер, 2004.
• [2] Reimann Mathias. Parochialism in American Conflicts Law // The American Journal ofComparative Law. Vol. 49 (2001).
• [3] Вольф M. Указ. соч.
• [4] Shaheeza Lalani. Establishing the Content of Foreign Law: A Comparative Study //Maastricht Journal. 20:1 (2013). P. 75−112.
• [5] Shaheeza Lalani. Establishing the Content of Foreign Law: Л Comparative Study //Maastricht Journal. 20:1 (2013). P. 75−112.
• [6] См. более подробно: Geeroms S. Foreign Law in Civil Litigation. A Comparative andFunctional Analysis. Oxford University Press, 2004. P. 23. В частности, автор отмечает, чтопринцип «curia novit legem» никогда не был частью английского права.
• [7] Kreindler R. Н. Transnational Litigation: A Basic Primer. Р. 47.
• [8] Ibid. Р. 50.
• [9] Республика Корея.
• [10] Толстых В. Л. Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации: дис… д-ра юрид. наук. М., 2006.
• [11] Kreindler R. II. Op. cit. Р. 50.
• [12] ШакХ. Указ. соч.
• [13] Ануфриева Л. П. Международное частное право: в 3 т. Т. 1.