Правовой режим и договор о передаче ноу-хау

В зарубежных странах ноу-хау иногда называют на соответствующих языках: savoir-faire (фр.), wissen wie (нем.), el secreto industrial (исп.), trade secret (англ.) и т. п. Однако зачастую и раньше и теперь в большинстве стран используют англоязычный термин know-how.

В вопросах регламентации правоотношений, связанных с ноу-хау, зарубежное законодательство, доктрина и практика принципиально отличаются от современной российской действительности и прежде всего от норм ст. 1225 и гл. 75 части четвертой ГК.

Десятилетия, миновавшие с тех пор как американская компания «Соса Cola», создавшая экстракт всемирно известного напитка и сохранившая до сих пор его состав в качестве ноу-хау в режиме коммерческой тайны, предпринимались бесчисленные попытки создать институт «охраны (или защиты)» ноу-хау. Однако до сих пор институт ноу-хау, аналогичный патентно-правовой или подобной ему модели исключительных прав, не сформировался ни в одной из зарубежных стран. Одновременно и распространение ноу-хау зачастую осуществляется в рамках договоров о передаче технологии (Transfer of technologie) либо передачи «чистого ноу-хау», принципиально отличающихся от договоров об отчуждении исключительных прав и лицензионных договоров о предоставлении права использования объектов интеллектуальной собственности и постоянно противопоставляемых данным договорам, хотя и именуемых иногда «лицензионными договорами».

Французские^[1], немецкие^[2], испанские^[3], британские^[4], американские^[5] и другие авторы неизменно отмечали и отмечают несходство механизма исключительных прав и правового режима ноу-хау, который они обычно несколько индифферентно, произвольно, абстрактно («по привычке») именуют «охраной» или «защитой» (Schutz, Protection, Proteccion etc.) ноу-хау.

Зарубежные авторы постоянно противопоставляют ноу-хау и промышленную собственность как форму исключительных прав. Об этом говорят названия огромного числа публикаций во всех странах и на всех языках.

Одновременно эти авторы нередко прямо отождествляют договоры о передаче технологии (Transfer of Technology) и договоры о (передаче) ноу-хау, противопоставляемые договорам о распоряжении исключительными правами^[6].

В отличие от охраняемого патентом изобретения полезной модели, промышленного образца, селекционного достижения и товарного знака, на которые устанавливаются исключительные права, на ноу-хау в зарубежных странах обычно признается лишь фактическая монополия, нередко не вполне корректно именуемая охраной (или защитой) ноу-хау. На самом деле ноухау — это неохраняемая конфиденциальная научно-техническая, коммерческая, финансовая и иная информация, обладающая экономической ценностью, а также различные производственные навыки и опыт их применения^[7]. Ноу-хау в отличие от запатентованного изобретения нельзя использовать, не получив его от обладателя. Не случайно само название ноу-хау происходит от английских слов «know-how to do it» — «знать как это сделать». Поэтому в практике зарубежных стран все большее распространение наряду с патентными лицензиями получают договоры о передаче ноу-хау^[8]. Количество подобных договоров растет быстрее в сравнении с патентными лицензиями.

По свидетельству Ф. X. Шехирали, «Экономическая ценность ноу-хау во многих случаях выше охраняемых (исключительных) прав. Нередко эта ценность является единственным достоянием какого-либо предприятия. Вследствие этого количество заключенных чистых договоров (о передаче) ноу-хау в Германии возросло по сравнению с патентно-лицензионными договорами»^[9]. При этом автор отмечает, что если «в семидесятые годы (XX века. — И. 3.) договоры о (передаче) ноу-хау и патентно-лицензионные договоры заключались в равном объеме», то уже «в восьмидесятые годы положение изменилось в пользу договоров о [передаче] ноу-хау. Согласно опросам чистые договоры о (передаче) ноу-хау составляли уже одну треть от общей массы заключенных лицензионных договоров»^[10] (в данном случае автор по традиции достаточно произвольно все договоры, связанные с передачей технологий и (или) прав на их использование, именует лицензионными. — И. 3.).

Договор о передаче ноу-хау иногда условно называют беспатентной лицензией, а этот договор в сочетании с продажей патентной лицензии — договором «смешанной лицензии».

Постоянное увеличение числа договоров о передаче ноу-хау, в том числе в составе «смешанных лицензий», объясняется, во-первых, непатентоспособностью многих объектов ноу-хау экономического, финансового, организационного, а также и технического характера; во-вторых, усложнением современных изобретений, что не позволяет иногда описать их в патентных материалах с полнотой, необходимой для их практического использования, и, в-третьих, известным кризисом патентного права, тем, что в нарушение действующих законов заявители не излагают в заявках всех данных, необходимых для применения изобретений. В разряд ноу-хау попадают также некоторые изобретения, возможность патентования которых упущена вследствие преждевременного их разглашения, или решения, непатентоспособные по законодательству страны-импортера, или, наконец, изобретения, патентование которых нецелесообразно ввиду риска раскрытия сущности при отсутствии возможности проконтролировать неправомерное использование (изобретения, применяемые в различного рода экспедициях, экспериментах и т. п.).

Применительно к ноу-хау иногда используют понятие «охрана», а предметом договора о передаче называют «право на использование ноу-хау». Говорят об «охране секретности» или прямо об «охране ноу-хау». Однако, раскрывая механизм подобной «охраны», многие авторы по существу сами себя опровергают, подтверждая, что ноу-хау не является объектом исключительного права. Любое физическое или юридическое лицо признается правомочным обладателем ноу-хау, если самостоятельно своими средствами его разработало, либо позаимствовало из открытой информации, либо добросовестно приобрело у другого владельца. В зарубежных странах отсутствует какое-либо специальное законодательство по защите ноу-хау, подобное тому, которое имеется в отношении изобретений и ряда других объектов промышленной собственности. Защита ноу-хау обеспечивается на основе общих норм гражданского законодательства (норм, направленных на борьбу с недобросовестной конкуренцией, норм договорного, деликтного, трудового и даже уголовного права).

С другой стороны, правовыми средствами «охраны ноу-хау» являются: законодательство о недобросовестной конкуренции, предусматривающее ответственность за нелегальные действия по приобретению промышленной и коммерческой информации (например, кража документов, подкуп служащих и т. п.); положения в договорах о найме на работу, правилах внутреннего распорядка фирмы и актах трудового законодательства, устанавливающие ответственность рабочих и служащих за разглашение сведений, способных составить тайну нанимателя (разработанных в фирме технических решений, секретов производства, коммерческих данных и т. п.); положения в договорах о передаче ноу-хау третьим лицам, обязывающие покупателя обеспечить предотвращение дальнейшего распространения полученной информации и устанавливающие ответственность за невыполнение этой обязанности (уплата неустойки, возмещение убытков).

Однако из всего сказанного не вытекает правомерность употребления применительно к ноу-хау понятий «охраны» и передачи «права на использование ноу-хау». Зарубежные авторы прямо отмечают, что, к примеру, в немецком, турецком и в целом в европейском праве понятия ноу-хау вообще в законодательстве явным образом не упоминается. Но «господствующим учением и практикой однозначно установлено, что в основе данного понятия лежат законодательно урегулированные категории деловой и производив ственной тайны»^[11]. Иными словами, выражение «охрана ноу-хау» является условным понятием. Фактически речь идет о правовой защите средствами различных отраслей права имущественных интересов обладателей ноу-хау.

Эта проблема решается в развитых зарубежных странах в направлении создания не специальной охраны ноу-хау, а различных правовых форм недопущения или пресечения посягательств на имущественные интересы обладателей ноу-хау в виде недозволенного заимствования либо использования в нарушение условий договора о передаче ноу-хау. Под правовым обеспечением имущественных интересов по поводу ноу-хау следует понимать комплекс правовых средств, способствующих ограждению имущественной сферы обладателя ноу-хау от третьих лиц, включая контрагента по договору о передаче ноу-хау.

В настоящее время в число указанных средств входят уголовно-правовые санкции за промышленный шпионаж; санкции, применяемые по законодательству о пресечении недобросовестной конкуренции, и т. п. Одним из эффективных частноправовых средств служит договор о передаче ноухау, приводящий в движение весь механизм обязательственно-правовой защиты имущественных интересов обоих участников правоотношения и, прежде всего, обладателя ноу-хау. Последний передает по договору не право использования (поскольку такового нет), а само ноу-хау как совокупность разнородной неохраняемой информации.

Конечно, отмеченные кризисные моменты в зарубежном патентном праве не означают существенного снижения его роли в охране и использовании новейших изобретений, а также в передаче технологии за границу. Патентное право на изобретения по-прежиему выполняет эти функции. Лишним подтверждением этому служит совершенствование патентных законов различных стран, в том числе принятие отмечавшегося Закона США от 16.09.2011 о реформе патентного закона данной страны 1952 г. В соответствии с этим патентно-правовая наука обеспечивает толкование и разъяснение патентного законодательства. Как патентным законам отдельных стран, так и международным патентно-правовым конвенциям посвящены тысячи книг и статей зарубежных авторов. Например, в ФРГ за последние сто с лишним лет изданы и многократно переизданы под названием «Патентный закон», «Патентное право» или «Охрана промышленных прав» книги Р. Крассера^[12], X. Кноблауха^[13], А. Зелигзона^[14], А. Остеррита^[15], М. Берлина^[16] и многих других авторов.

Зарубежные правоведы редко исследуют вопросы взаимосвязи патентной системы с научно-техническим и социально-экономическим прогрессом. В общем плане эти вопросы обычно анализируют экономисты и экономические научные учреждения, в частности Мюнхенский институт экономических исследований (ФРГ). Из юристов такого рода исследования эпизодически предпринимали такие авторы, как В. Бернхардт^[17], Ф.-К. Байер^[18] (ФРГ), Ф. Мечлап^[19], Э. Т. Пенроуз^[20] (США) и другие. И хотя все они, как правило, по-прежнему называют промышленную собственность важнейшим фактором технического развития и экономического прогресса^[21], они не в состоянии скрыть некоторое снижение влияния, в частности патентного права на изобретения, в его воздействии на прогресс науки и техники, экономический и социальный прогресс^[22].

Как и прежде, невозможно отрицать, что введение патентной охраны изобретений было продиктовано стремлением предпринимателей (в условиях нарождающегося капитализма) установить легальные гарантии их монополии на технические новинки. В свое время Изаи говорил об охраняемом патентом изобретении как о «монополизированной технической идее»^[23]. Во второй половине XX в. другие авторы уже иными словами выражают ту же мысль: «Патентное право гарантирует патентовладельцу право использовать изобретение с одновременным запрещением делать это всем третьим лицам»^[24]. Патент был и остается орудием конкурентной борьбы — даже в условиях господства монополий. Патенты по существу являются правовой формой частнособственнического контроля над изобретательством. Патент в период свободной конкуренции стимулировал изобретательство лишь в том отношении, что каждое крупное промышленное предприятие стремилось к техническим достижениям, превосходящим изобретение, охраняемое данным патентом.

Тем не менее в настоящее время значимость ноу-хау как в национальных рамках отдельных зарубежных стран, так и в международном технологическом обмене трудно переоценить. Наиболее рельефно ограниченность патентного права проявляется при попытке приспособить его для нужд стимулирования создания и использования достижений фундаментальных наук и современной сложной техники, не поддающейся формализации. Речь идет о научных открытиях и объектах новой техники и технологии, которые не могут быть расчленены на отдельные элементы и описаны по правилам формальной логики. Отказавшись от предпринимавшихся в течение более чем столетия (начиная с 1879 г.) попыток создать в связи с открытиями институт «научной собственности», западные исследователи стремятся приспособить правовые формы к нынешним условиям развития науки и техники. Однако в конце концов они не предлагают ничего нового, кроме распространения иа другие (помимо изобретений) научно-технические результаты, в том числе и на открытия все того же патентно-правового режима.

В условиях рыночных отношений доктрина объективно не в состоянии предложить ничего, что не было бы связано с монополизацией научнотехнических достижений, даже когда эти достижения (например, научные открытия) вообще невозможно монополизировать. В свое время К. Маркс высмеивал короля, феодалов и церковь Германии, споривших о том, кому «принадлежит ветер», ибо это позволило бы победителю обложить налогом все ветряные мельницы в стране^[25]. Предложения Ф.-К. Байера, П. Катценбергера и других авторов заведомо нереализуемы, поскольку они противоречат основам рыночной экономики. «Мы все прежде всего эгоисты, — утверждает патентный поверенный из Мюнхена А. фон Фюнер. — Если научные открытия нельзя запатентовать, если они конкурентнонейтральны (Wettbewerbsneutral), их охрана нам не нужна»^[26].

Что касается сложных объектов современной техники, не поддающейся формализации, то, но отношению к ним, как отмечалось, все чаще применяются не способы их патентно-правовой охраны, а средневековые способы простого сохранения их в тайне от конкурентов с последующей продажей (если это сулит прибыль) на условиях ноу-хау.

• [1] См., например: Deman Р. Le contract de know-how. Bruxelles, 1968; Dessemontet F. Lesavoir-faire industrielle. Lausanne, 1974; Durand P. Le know-how en nouvelles techniquescontractucllcs. Paris, 1971; Magnin F. Know-how ct proprietc industrielle. Paris, 1974.
• [2] См., например: Stump/J. Der Know-how Vertrag. Heidelberg, 1970; Sehirali Feyzan Hayal. Schutz des Know-how nach tiirkischern, deutschem und europaischem Recht. Koln, Berlin, Bonn, Miinchen, 2004.
• [3] См., например: Jomez Segade Jose Antonio. El secreto industrial (know-how). Concepto уproteccion. Prologe de Carlos Fernandez-Novoa. Editorial Technos. Madrid, 1974.
• [4] См. например: Turner. The law of Trade Secrets. London, 1962.
• [5] См. например: Bendy L. and Scherman B. Intellectual Property Law. Third Edition. OxfordUniversity Press. 2009 (Part V. Confidential Information); Dratler Jay Jr. Intellectual PropertyLaw: Commercial, Creative and Industrial Property. Law Journal Seminars-Press. New York, 1991(Chapter 4. Trade Secrets).
• [6] См. например: Deleuze J.-M. Contracts for the Transfer of Technology (Know-how). Paris, 1982.
• [7] Magnin F. Know-how et propriete industrielle. Paris, 1974; Turner. The Law of Trade Secrets. London, 1962.
• [8] Patentund Know-how-Lizcnzvertragsrecht. Munchener Vcrtragshandbuch. Band 3. Miinchen, 1987. S. 441—507; Deleuze J.-M. Contracts for the Transfer of Technology (Know-how);Deman P. Le contrat de know-how. Brussel, 1968; Stumpf, Nunoi, Sengen, Staples, Bertgnolli. TheKnow-how-contracts in Germany, Japan and United States. 1984.
• [9] § ehirali F. Ft. Schutz des Know-how nach tiirkischcm, dcutschem und europaischem Rccht, Carl Heymanns Vcrlag K. J. Koln, Berlin, Miinchen, 2004. S. 7.
• [10] A.O.O.
• [11] § ehimli F. Н. Schulz des know-how nach tiirkischem, deutschem und europaischem Recht. Carl Heymanns Vcrlag KG. S. 51.
• [12] Cm.: Krafier R. Patentrecht. Ein Lehrund Handbuch. 6, neu bearbeitete Auflage. VerlagС. II. Beck. 2009.
• [13] Cm.: Knoblauch H. Das Patentgesetz fiir das Deutsche Reich vom 25. Mai 1877. Berlin, 1880.
• [14] Cm.: Seligsohn A. Patentgesetz und Gesetze betreffend den Schutz von Gebrauchsmustern. Berlin, 1909.
• [15] Cm.: Osteirieth Л. Patentrecht. Breslau, 1924; Tetzner H. Das materielle Patentrecht derBundesrcpublik Deutschland. Darmstadt, 1972.
• [16] Cm.: Berlin M. Die volkswirtschaftliche Problematik der Patentgesetzgebung. Zti rich undSt. Gallen, 1954; Patentwesen und technischer Fortschritt. Miinchen, 1974
• [17] См.: Bernhardt W. Die Bedcutung dcs Patentschutzes in dcr Industriegesellschaft. Koln, Berlin, Bonn, Miinchen, 1974.
• [18] Cm.: Beier F.-K. Die Bedeutung des Patentsystems fur den technischen, wirtschaftlichen undsozialen Fortschritt // GRUR Int. 1979. № 5. S. 227.
• [19] Cm.: Machlup F. Die wirtschaftliche Grundlagen des Patentrechts // GRUR Int. 1961. № 8,9, 10.
• [20] Cm.: Penrose E. T. The Economics of the international Patent system. Baltimore, 1951.
• [21] Cm.: Ladas St. P. Industrial Property as a Factor in technical Development and EconomicProgress // Industrial Property. 1973. № 3. P. 81.
• [22] Cm.: Beier F.-K. Scientific Research, Patent Protection and Innovation // IIC. 1975. № 4.P. 367.
• [23] Isai. Die Funktioncn der Patente im Wirtschaftskampf. 1927. S. 110.
• [24] Bernhardt W. Die Bedeutung des Patentschutzes in der Industriegesellschaft.
• [25] См.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 23. С. 386.
• [26] Von Fiiner A. Gemeinnutzige Forschung und Patentrecht // Mitteilungen der deutschenPatentanwalte. 1976. № 1. S. 6.