Теории принуждения. 
Теория права и государства в связи с теорией нравственности

Как указано выше, весьма многие юристы считают существенным признаком права принуждение. Нормам права, в отличие от иных норм, приписывается свойство принудительности (Zwangsnormen, Erzwingbarkeit), сила принуждения; или право рассматривается как явление, состоящее из двух элементов: норм и принуждения^[1].

Прежде чем приступить к критике теории принуждения по существу, необходимо устранить разные неясности и неточности, свойственные этой теории и обычным формулам, ее выражающим.

1. Прежде всего необходимо отметить, что слово «принуждение» есть двусмысленное выражение, а именно оно употребляется:

Во-первых, в смысле физического принуждения (vis absolute), т. е. принуждения, состоящего в применении физической силы, механических способов воздействия. Например, если кого-либо силой приводят в суд или выталкивают за дверь, если у не желающего выдать какую-либо вещь силой отнимают ее, рукой лица, не желающего подписаться, насильственно производят подпись и т. п., то в этих случаях имеется налицо принуждение в смысле физическом.

Во-вторых, в смысле так называемого психического принуждения (vis compulsiva), действия страхом, т. е. воздействия на человека для вызова с его стороны известного решения и соответствующего поступка путем угрозы причинить ему в противном случае известное зло. Например, если от кого-либо требуют выдачи известной суммы денег, подписи какого-либо документа, извинения и т. п. под утрозой в случае неповиновения убить, побить, опозорить неповинующегося разглашением какой-либо тайны и т. п., то успешное применение таких мер называется психическим принуждением.

Сторонники теории принуждения обыкновенно исходят из первого значения термина, но нередко они, не замечая логического скачка вследствие тождества слова, переходят в одном и том же изложении от одного смысла к другому или применяют это выражение вообще в неясном и неопределенном смысле, что затемняет аргументацию и скрывает ее ошибки.

2. Приписывать нормам права свойство принудительности, принудителыгую (в физическом, материальном смысле) силу или видеть во внешнем принуждении одну из «сторон» или «элементов» права и т. п.' — по меньшей мере неточно. Право представляет во всяком случае не нечто физическое; ни мускульными, ни иными физическими силами и свойствами оно не обладает и обладать не может. Здесь смешиваются физические силы и действия (телодвижения) людей (судебных приставов, чинов полиции, войска), применяющих физическое принуждение во исполнение норм права, со свойствами самого права.

Резонный смысл теорий, видящих в принуждении отличительный признак права, может состоять лишь в указании известной связи между нормами прав, с одной стороны, и действиями людей, состоящими в применении их физических свойств и сил, с другой стороны.

3. Для уяснения этой связи в смысле теорий принуждения (или в смысле наиболее благоприятном для подлежащих неясных формул) следует исходить из того, что эти теории не утверждают, будто критерием является фактическое осуществление или неосуществление физического принуждения для достижения исполнения известного требования. Напротив, фактическое применение физической силы для осуществления известного требования (а) не является само по себе достаточным критерием для призвания этого требования правовым, а с другой стороны, (б) оно и не требуется необходимо для того, чтобы известное требование получило или сохранило характер правового.

а. Фактически принуждение может исходить от различнейших, в том числе и не призванных к тому лиц, и совершаться на почве^[2]

различнейших, в том числе и неправовых требований и норм. Сторонники рассматриваемых теорий имеют в виду только действия определенных лиц, призванных к осуществлению правового принуждения, и притом не произвольные действия этих лиц, а совершаемые по определенным правилам во исполнение предоставленного им со стороны правопорядка полномочия или лежащей на них обязанности.

Обыкновенно это выражается указанием на то, что имеется ввиду организованное, упорядоченное принуждение, принуждение со стороны определенных органов государственной власти и т. п.

б. С другой стороны, это организованное принуждение вовсе не должно в смысле теорий принуждения необходимо осуществляться на деле всякий раз, когда имеется налицо правовое явление.

Такое возведение принуждения в явление, постоянно и неизменно, как бы по закону природы сопутствующее правовым явлениям, противоречило бы общеизвестным фактам и даже было бы совершенно нелепым.

Прежде всего, в громадном большинстве случаев принуждение не имеет места и для применения его нет никакого повода потому, что обыкновенно люди добровольно исполняют требования права. Физическое принуждение применяется лишь в тех исключительных случаях, когда нет добровольного подчинения.

Но и в этих исключительных случаях принуждение по разным причинам далеко не всегда имеет место в действительности. Судья или представители исполнительной власти могут фактически не исполнить своей обязанности и вследствие этого правонарушитель может не подвергнуться принудительным мерам; он может также фактически избегнуть применения таких мер путем хитрости, бегства, сокрытия правонарушения и т. п.

Теории принуждения имеют в виду не необходимую фактическую связь явлений права и принуждения. Напротив, не отрицая фактической возможности как осуществления бесправного принуждения, так и неосуществления на деле следуемого по праву принуждения, они имеют в виду не то, что случается в действительности, а то, что предписывается правом. Смысл утверждаемой связи между нормами права и принуждением сводится к тому, что не исполняющий добровольно своей юридической обязанности по праву может или же и должен быть подвергнут принудительным мерам. На отучай неисполнения одной нормы права существует другая норма (санкция), предписывающая подлежащим органам власти применять (по собственному почину или по требованию частного лица) принуждение.

4. Под «принуждением» следует при этом разуметь всякие предусматриваемые правом меры, состоящие в применении физической силы для поддержания правопорядка, в том числе репрессивные меры, например, заключение в тюрьму, смертную казнь и т. п. Обыкновенно представители теории принуждения выражаются так, как будто дело идет именно и только о принуждении к исполнению (Erzwingbarkeit). Но и здесь, как и в других отношениях, кроется неясность мысли и ее формулировки, которая подлежит исправлению раньше критики теории по существу.

Уже выше было указано, что принудительное исполнение во многих областях права невозможно по природе вещей.

Сообразно с этим лишь известной части норм соответствуют, на случай их неисполнения, санкции (другие нормы), предписывающие принудительное исполнение. В большинстве случаев санкции норм права состоят в возложении на нарушителей иных невыгодных последствий, например, наказания за нарушение.

И вот представители теории принуждения, очевидно (хотя и вопреки их обычным неточным и неясным формулам), имеют в виду и применение силы для целей репрессии, а не только принудительное исполнение, ибо в последнем случае их теория была бы явно и поразительно произвольной.

После этих предварительных разъяснений мы можем приступить к критике теории принуждения по существу. Ими, с одной стороны, устраняется много споров и возражений, обыкновенно выдвигаемых против этих теорий на почве неясной постановки вопроса и взаимных недоразумений и потому неспособных действительно опровергнуть теорию и переубедить противников, несмотря на правильность высказываемых положений и обстоятельное их обоснование. Но, с.

другой стороны, эти положения обнаруживают такие логические пороки в определениях права с точки зрения принуждения, которые лишают эти определения, как таковые, всякого научного значения и смысла.

А именно оказывается, что эти теории только по недоразумению принимаются сторонниками и противниками за определения правовых норм и защищаются или оспариваются как таковые.

На самом деле они на вопрос о том, что такое право, вообще никакого ответа не дают, заключая в себе definitio per idem, и притом в двух направлениях сразу:

A. Поскольку они исходят из предположения организованной исполнительной власти и имеют в виду не произвольное насилие со стороны кого бы то ни было, а применение принуждения со стороны органов, призванных к этому правопорядком, установленных правом и действующих в порядке, правом предусмотренном, то они заключают в себе ту же многократную definitio per idem, которая заключается в теориях, исходящих при определении права из понятия государства. Вообще, все сказанное выше о теориях государственных (в частности, и по поводу международного права) относится и к теориям принуждения.

B. Но кроме того, в них заключается еще definitio per idem и в другом направлении, и притом специально им свойственная и весьма характерная логическая ошибка этого рода, соединенная вместе с тем с нелепым утверждением. Дело в том, что с точки зрения теории принуждения нормой права (х) является лишь такая норма, на случай отсутствия добровольного исполнения которой другая норма права (х!) предусматривает применение принудительных мер, например, предписывает известным лицам (судебному приставу, полицейским служителям…) применить принудительное исполнение. Но эта норма (дг), в свою очередь, лишь в том случае может быть, по теории принуждения, правовой нормой, если существует дальнейшая норма (х2), которая на случай отсутствия добровольного исполнения этой нормы (xl) предусматривает, в свою очередь, принудительные меры (например, на случай нежелания судебного пристава, чинов полиции и т. п. добровольно исполнить свою обязанность, предписывает известным лицам принять принудительные меры против этих ослушников). Норма х2 точно так же должна иметь дальнейшую санкцию соответствующего содержания — хЗ, за нормой хЗ должна следовать санкция х4 и т. д. — до бесконечности.

Отсюда далее (в виде reductio ad absurdum) получаются, например, следующие выводы. Если предположить, что у какого-либо народа существует хоть одна норма, подходящая под определение теории принуждения, то отсюда следует, что у этого народа есть бесконечное число норм права; в частности, с исторической точки зрения первое возникновение нормы права не было возникновением одной какойлибо нормы, а сразу бесконечного их числа; вообще постепенного увеличения количества норм права, как и их уменьшения, быть не может, ибо количества больше бесконечно большого нет, а меньше этого количества норм права быть не может, если есть норма права вообще, и т. д.

Само собой разумеется, что проверить и доказать, что какая-либо норма соответствует' такому определению и поэтому должна быть признана нормой права, невозможно, ибо это требовало бы бесконечного доказательства", а всякий конец доказательства и проверки, за отсутствием дальнейшей санкции, был бы вместе с тем доказательством, что все предыдущие нормы не суть нормы права (например, если бы дошли до нормы х20, но такой нормы (х21), которая на случай нарушения нормы х20 как «непринудительная» норма права есть неправовая норма, поэтому и норма х19, как лишенная правовой санкции — санкции в виде нормы права, предписывающей принуждение, — оказалась бы неправовой нормой и т. д.).

Другими словами, если бы попробовать применить на деле критерий теории принуждения, то весьма легко было бы относительно любой нормы убедиться, что она с точки зрения теории принуждения не есть норма права. Но и без такой конкретной проверки очевидно, что нет и не может быть никакой такой нормы, которая бы соответствовала требованиям теории принуждения.

Вообще, рассматриваемое определение не заслуживает фактической проверки, оспаривания путем подыскания несогласных с ним фактов и т. п.; и такие споры покоятся только на недоразумении, ибо это определение представляет нечто, даже с точки зрения элементарных правил логики столь несообразное, что обращение к фактам для проверки его предполагало бы наличие целого ряда недоразумений.

Между прочим, наряду с разными возражениями, покоящимися на недоразумениях относительно существа и смысла теории принуждения и поэтому теории этой собственно не затрагивающими", традиционно выдвигается против нее в виде более серьезного аргумента фактического свойства указание на международное право, где нет организованной исполнительной власти, вообще праювого принуждения в смысле критикуемой теории, и на нормы, определяющие обязанности монарха, которые в силу общего принципа монархических государств — безответственности и неприкосновенности личности монарха — лишены принудительной санкции^[3][4].

и т. п. Сюда, например, относятся обязанности избирателей, а равно обязанности избранных депутатов, членов парламента, городских дум, земских собраний и т. п. — посвящать свое внимание обсуждаемым проектам, подавать свои голоса сообразно своему убеждению о пользах и нуждах государства, города ит. д. Например, член парламента, который во время обсуждения законопроекта спит или читает роман, не подлежит никаким мерам принуждения, хотя этим он нарушает свои обязанности и хотя бы он за исполнение депутатских функций получал вознаграждение (диеты). Но то же в значительной мере относится и к различным обязанностям лиц, исполняющих судебные функции. Например, обязанность присяжного председателя следить внимательно за ходом дела, подавать голос согласно с внутренним убеждением о виновности подсудимого и т. д, не поддерживается принудительными санкциями, и присяжные могут по небрежности оправдать виновного или осудить невинного без боязни какойлибо правовой ответственности. То же относится к некоторым обязанностям членов разных административных коллегий, комиссий, советов, вообще ко многим случаям таких обязанностей, которые по существу и смыслу своему могут удовлетворительно исполняться лишь при условии независимости от посторонних давлений и свободного и безбоязненного следования собственному' убеждению. Но и независимо от такого или т. п. соображений в каждой системе официального права (т. е. того вида права, к которому теории организованного принуждения единственно могут относиться) есть немало норм, не имеющих санкции по особым рациональным основаниям (например, по разным вполне основательным соображениям разные договорные и иные обязательства между частными лицами лишаются судебной защиты и принудительного взыскания, не признаются правовыми обязанностями и наступают многие последствия, из такого признания вытекающие, например, способности быть предъявленными к зачету против встречного требования, быть обеспеченными поручительством, залогом и т. д. — так называемые obligationes naturales). Иногда же правовые нормы остаются без санкции по случайным причинам, например, по оплошности законодателя. Но и те нормы, которые имеют за собой санкции принуждения, обыкновенно покрываются теми или т. п. санкциями лишь в незначительной части своего объема. Например, по современному гражданскому праву не исполнивший добровольно обещанного по договору или нарушивший иным путем обязательство должен возместить причиненные имущественные убытки (и эти убытки могут быть с него принудительно взысканы). Такова же вообще основная, в большинстве случаев единственно существующая или единственно применимая санкция других имущественных гражданских прав. Но, как видно из самого содержания этой нормы-санкции, она относится лишь к таким действиям или упущениям, нарушающим соответствующие нормы, которые причиняют вред и притом именно имущественный вред В случае бесчисленных других нарушений, в том числе и таких, которые весьма неприятны для управомоченного, обыкновенно не оказывается налицо никакой санкции (некоторые исключительно злостные и опасные виды нарушения гражданских прав имеют особые санкции в уголовных кодексах). Едва ли было бы поэтому преувеличением, если бы мы сказали, что 90% нарушений гражданских прав не навлекают и не могут по праву навлечь за собой на нарушителя никаких мер принуждения, вообще невыгодных правовых последст вий. Не в такой степени это относится к обязанностям публичного права разного рода органов власти — чиновников, по Весьма интересно и характерно отношение защитников теории принуждения к этим возражениям. Единственным логически мыслимым ответом на эти указания в смысле теории принуждения является отрицание правового характера соответствующих норм. Так как эти нормы не обладают тем признаком, который теориями принуждения вводится в определение норм права, т. е. признается существенным, общим и отрицательным признаком этих норм, то логически невозможно (противно закону противоречия) одновременно утверждать и правильность этого определения, и прямо противоречащее ему положение, что и нормы права, лишенные этого признака, суть правовые нормы.

Тем не менее именно таков (сам себя уничтожающий и противный основным законам мышления) обычный ответ сторонников теории принуждения на возражение по поводу международного права и норм, определяющих обязанности монарха. Иеринг, например, замечает по этому поводу следующее*:

«Юридический характер международного права, равно как и постановлений основных законов, касающихся монарха, не может подлежать сомнению…» Тем не менее единственно правильный путь для определения существа права и отличия его от морали и нравов состоит в том, что «удержать признак принуждения, как существенный реквизит права, но вместе с тем понять, что в упомянутых двух областях существуют такие препятствия для организации принуждения, которые не могут быть устранены. Организация принуждения не поспевает здесь за юридической нормой; последняя остается по существу своему юридической нормой и практически требует такого же неуклонного соблюдения, как и в других областях права, но принуждение отстает здесь от нормы…».

крайней мере в тех государствах, где нет точного нормирования и ограничения дисциплинарной власти начальников над подчиненными (особенно если, например, и такие меры, как замечания, выговоры… отнести к принудительным мерам ввиду возможности привода не желающего добровольно явиться для выслушивания выговора). Но и здесь вообще само собой разумеется и соответствует праву административной практики, что меры принуждения могут иметь место лишь в исключительных случаях более серьезных нарушений обязанностей, и чем выше положение лица в служебной иерархии (например, министры, генерал-губернаторы, губернаторы), тем более вообще оно ограждено от страха мер физического принуждения.

* lheiing. Zweck im Recht. I, S. 325 и сл.

При этом нельзя не отметить, что признание международного права правам с точки зрения теории Иеринга заключает еще второе и тоже довольно поразительное самопротиворечие, так как международное право не есть право, действующее внутри данного государства, исходящее только от него и т. д.

Аналогичные замечания по поводу тех же возражений находим мы и у других защитников теории принуждения'.

В области других наук едва ли можно было бы найти подобный пример теории, имеющей много выдающихся сторонников среди представителей данной науки и основанной в то же время на столь явном и поразительном нарушении элементарных правил логики, на принятии таких существенных для понятия признаков, которые могут и отсутствовать («не поспевать за явлением»), не изменяя этим существа и понятия данного явления. Очевидно, положение представляется безвыходным, если употребляются такие логические извороты. Но и они мало помогают делу. Ибо если существуют такие правовые явления, которые состоят лишь из одной «стороны» правовых явлений — из норм, между тем как другая «сторона», «принуждение», не догнала первой и не приклеилась к ней, то где же граница между такими односторонними, но тем не менее правовыми нормами и прочими не-правовыми нормами? Как отличить эти правовые нормы, лишенные существенного и отличительного (с точки зрения теории принуждения) признака норм права, от прочих норм, тоже лишенных этого признака и поэтому не-юридических (с точки зрения той же теории)? Ценой противоречия, содержащегося в оспариваемой теории, в существе дела не добывается того практического результата, ради которого введено противоречие.

' Ср., например, Brodmann, Vom Stoffe des Rechtes und seiner Struktur, 1897, S. 17 и сан «По моему убеждению, тот, кто не признает принуждения существенным моментом права, лишается всякой возможности разграничить по существу право от других родственных областей. Если же противники ссылаются на международное право, то эго ничего не доказывает. С нормальными юридическими нормами мы бесспорно в области международного права не имеем дела. Надежда чуткого направления нашего времени состоит в том, что и международное право со временем достигнет полной силы нормального права, что и его нормы не будут лишены принудительной охраны. Теперь оно еще находится в состоянии развития, а так как и право в государстве постоянно развивается, то можно признать наличие и в области права каждого отдельного народа такого же еще развивающегося, еще незрелого, не снабженного принуждением правового материала».

Есть, впрочем, и такие авторы, которые по поводу международного права и обязанностей монархов прибегают к другому указанному выше и логически единственно допустимому средству, а именно к отрицанию правового характера соответствующих норм. Но это средство слишком героично в других отношениях, чтобы оно могло рассчитывать на успех даже в современной юриспруденции, находящейся в состоянии «крайней необходимости».

Что оно по существу неспособно спасти теорию принуждения, достаточно ясно уже на основании сказанного выше об общих логических свойствах определения права с точки зрения принуждения. Непризнание правового характера норм права, определяющих обязанности монарха, т. е. главы исполнительной власти, хозяина и верховного распорядителя в деле всякого принудительного исполнения и принуждения вообще (что относится и к ограниченным монархиям), только усугубляет и, так сказать, ускоряет то странным образом ускользающее от внимания литературы последствие теории принуждения, что всякий перерыв ряда друг друга санкционирующих норм права лишает правового характера все предыдущие нормы. Так как настоящий хозяин правового принуждения не обязан в одних случаях воздерживаться от применения, в других случаях заботиться о применении принуждения (путем назначения соответствующих органов и т. д.), вообще действует с точки зрения права не по нормам права, а по произволу, то получается скорее и непосредственнее, нежели в случае признания обязательности для него права, тот результат, что все действующие в государстве нормы должны быть признаны не правовыми.

В каком отношении находится принуждение к существу права, видно из того, что мы сказали выше об атрибутивной природе юридических норм и характерных обычных последствий этой природы.

В предыдущем изложении речь шла о теориях физического принуждения. Но сказанное в существенных чертах применимо и к тем теориям, которые говорят не о физическом, а о психическом принуждении" .

Весьма обстоятельное и последовательное проведение и обоснование теории психического принуждения и вообще лучшее изложение теории принуждения содержится в брошюре Шершеневича «Определение понятия о праве», 1896.

Дело в том, что эти теории, несмотря на кажущееся принципиальное отличие от теорий физического принуждения, по существу весьма к ним приближаются или даже с ними вполне совпадают, отличаясь только по способу выражения основной мысли.

Представители теории психического принуждения исходят из тех несомненных (но в формулах, исходящих из понятия физического принуждения, обыкновенно затемняемых неточной и неудачной формулировкой) положений, что на деле физическое насилие применяется в области права лишь в исключительных случаях и что и в этих случаях дело обыкновенно идет не о мерах принудительного исполнения (какового обыкновенно вообще достичь невозможно), а о наказании правонарушителя. Отсюда у них получается вывод, что существенное значение в праве имеет отнюдь не физическое принуждение к исполнению, а страх подвергнуться тем мерам, которые таким образом психически принуждают граждан сообразовать свое поведение с требованиями права.

И вот поскольку представители этой теории под теми мерами, боязнь применения которых заставляет граждан повиноваться законам, разумеют в конце концов меры физического насилия, их теория по существу совпадает с (правильно понятой) теорией физического принуждения, отличаясь от обычных определений права с точки зрения физического принуждения более ясной формулировкой, наперед предупреждающей разговоры о том, насколько часто в действительности применяется физическое принуждение, чего им можно, а чего нельзя достичь и т. п. Ибо и она сводится к положению, что нормы права — такие нормы, на случай нарушения которых предусмотрено правом применение физической силы*.

' Ср.: Шершеневич, с. 60 и сл.: «Следовательно, так как государственная власть не в состоянии принудить граждан к исполнению тех именно действий, которые составляют содержание норм, — не представляется никакой возможности понимать принуждение в смысле физического насилия… Между тем, большинство возражений против принудительности, как отличительного признака юридических норм, строится именно на отрицании возможности физического принуждения… принуждение, соединяемое с правовой нормой, всегда имеет только психический характер…» (с. 60) «Таким образом, верховная влаегь… угрожает за нарушение (норм права) причинением виновнику страдания при помощи особо предназначенных к тому органов. Угроза составляет средство воздействия на волю членов государства… Если же другие мотивы оказались сильнее и произошло нарушение охраняемой нормы, то наступают обещанные невыгодные последствия. Здесь обнаруживается потребность в силе, Положим, теория эта содержит еще сверх того утверждение, что высказываемая правом угроза действует в качестве психического принуждения, и притом это утверждение, будучи введено в самое определение права, получает вид абсолютно общего положения, как бы закона природы sui generis. Возбуждается представление или устанавливается положение, будто то психическое принуждение, о котором идет речь, всегда имеет место в действительности, неизменно осуществляется на деле.

Но это, очевидно, неправильно. По различнейшим причинам психическое принуждение (вызов достаточно сильного страха, чтобы побороть другие мотивы) в действительности часто не осуществляется (в противном случае с точки зрения этой теории не было бы правонарушений). Мало того, предусматриваемые законом меры на случай неповиновения в действительности нередко не только не возбуждают достаточно сильного страха, но вообще никакого страха не возбуждают (например, в случае незнания об их существовании и содержании, в случае уверенности в их неприменении вследствие бегства, сокрытия правонарушения, наперед обещанного послабления и т. п., в случае предпочтения этих мер другому злу, например, тюрьмы бесприютному скитанию, холоду и голоду) или даже именно создают иногда весьма сильные, доходящие до воодушевления или даже фанатизма новые мотивы к совершению запрещаемого или значительно усиливают действие других мотивов в том же направлении. Например, преследование за религию, национальность и т. п. обыкновенно повышает ценность этих идеальных благ в глазах подвергающихся преследованию, пробуждает и усиливает соответствующие эмоции, доводит подчас степень их напряжения до энтузиазма или фанатизма, а иногда даже до прямого стремления потерпеть за эти блага, подвергнуться мученической смерти или иным страданиям*.

способной привести угрозу в исполнение… возможность приложения силы сопутствует каждому отношению, определяемому юридической нормой" (с. 64).

Шершеневич (с. 61) ссылается на «психологические законы», а именно на закон причинной связи в области воли человеческой и на закон, «в силу которого человек всегда стремится к удовольствию и уклоняется от страдания» (Бан. Психология, 1887, с. 2; Спенсер. Основания психологии, т. 1, изд. 1876, гл. IX). Что этот «закон* покоится на психологических недоразумениях, было уже выяснено в другом месте (во Введении и выше). Здесь можно отметить, что и те «законы», которые, по-видимому, подкрепляют теорию психического принуждения, отнюдь нс дают основания смотреть на «психическое принуждение» со Таким образом, удаление понятия психического принуждения из определения понятия права и вообще замена формулы теории психического принуждения неправильной формулой теории физического принуждения представляется несомненным улучшением теории.

Между прочим, представителям как теории физического, так и теории психического принуждения можно было бы рекомендовать еще одно важное улучшение, вполне соответствующее их общему направлению и представляющее, в особенности с точки зрения теории психического принуждения, только последовательное проведение ее же собственной мысли. Существо и основания этого улучшения состоят в следующем.

Ошибочно было бы полагать, что в тех случаях, когда нарушение известной нормы права не остается по праву «безнаказанным», а, напротив, влечет за собой известные невыгодные правовые последствия для нарушителя, или когда имеются налицо цепи взаимно санкционистороны права как на что-то постоянно и неизменно осуществляющееся в действительности. Напротив, из этих законов не вытекало бы не только действительности, но и возможности фактического осуществления психического принуждения во всех тех случаях, когда правовая угроза действующему субъекту вообще неизвестна; а в тех случаях, когда эта угроза известна действующему и принимается им в расчет, из этих законов вытекасг прямо противоположное психическому принуждению, поскольку данный субъект считает для себя предусмотренные законом меры не злом, а добром, например, избавлением от худших страданий, способом приобрести награду в загробной жизни, славу и ореол геройства в этой жизни и т. п. Как это и действительно бывает, хотя и не потому, чтобы существовал «закон» необходимого подведения баланса выгод и невыгод, а потому, что люди нередко занимаются таким взвешиванием выгод и невыгод, и в результате получается плюс в пользу совершения преступления. И чем больше в данной среде таких элементов, которые занимаются взвешиванием выгод от правонарушения с возможной в случае осуществления правовой угрозы невыгодой, тем больше преступлений. А если бы все стали действовать по таким «законам» и теории «психического принуждения», если бы, например, все стали рассуждать, красть или не красть, брать взятки или не брать и т. п., ввиду, с одной стороны, таких-то выгод и, с другой стороны, эвентуального наступления таких-то невыгодных последствий и т. п., если бы вообще право стало действовать лишь по мере силы «психологического принуждения», то весь правопорядок моментально бы рухнул. Собственно, нечему было бы и разрушаться, потому что в таком случае не было бы и права, как не было бы и нравственности в том случае, если бы существовало только то, что по недоразумению некоторые теории называют «нравственностью», рассуждая на самом деле вовсе не о нравственности, а об особых утилитарных правилах поведения, об особого рода правилах целесообразности, правилах, «обусловленных целью», и т. п. Ср., между прочим, и Шершеневич, 1, с. 53 (и passim).

рующих друг друга норм, состоящие из 3-х, 4-х или более правовых звеньев, непременно второе или и следующие (если таковые имеются) звенья предусматривают именно применение физической силы.

Такое представление было бы ошибочным в двояком направлении.

• 1. Даже и в тех случаях, когда в такой цепи правовых звеньев есть звено, предусматривающее физическое насилие, оно обыкновенно не следует непосредственно за первой нормой, а находится дальше. Нарушение первой нормы в данной цепи норм обыкновенно влечет за собой не немедленное и непосредственное право или также и обязанность для других лиц применить к нарушителю меры физического насилия (в противном случае пришлось бы государству содержать невероятно большой штат органов принуждения), а иные правовые последствия. Например, неправильно было бы полагать, будто частное лицо, нарушившее чье-либо право и этим причинившее другому убытки, например, совершившее что-либо вопреки обязательству, принятому по договору, неосторожно повредившее чужую вещь и т. д., или чиновник, совершивший какое-либо упущение или положительное прегрешение со службе, ео ipso навлекают на себя правовые последствия, состоящие в праве или обязанности других лиц причинить им какое-либо физическое насилие. Вторым правовым звеном (поскольку оно имеется) бывает в таких случаях обыкновенно возложение второй нормой на нарушившего первую норму известной обязанности (подлежащей, как и всякая обязанность, добровольному исполнению), например, в случае причинения имущественного ущерба вступает в силу норма-санкция, предписывающая нарушителю возместить деньгами причиненный ущерб; в случае служебного упущения вступает в силу обязанность исправить это упущение, эвентуально выслушать безропотно замечание или выговор со стороны начальства и т. п. Уже не столь несообразным было бы предположение, что по крайней мере в случае дальнейшего неподчинения и этой второй норме дело доходит до санкции «принуждения». Но и это предположение было бы слишком общим и поспешным. Например, нарушивший первую норму и этим причинивший другому убытки, т. е. навлекший на себя действие нормы-санкции о возмещении причиненных убытков, и затем не желающий исполнить своей новой обязанности отнюдь еще не подвергается (по крайней мере, по праву цивилизованных государств) из-за этого мерам грубого насилия. Напротив, на этот случай вступает в силу система норм менее грубого содержания, а именно система норм процессуального права. Чтобы дойти до принуждения, мы дальше предполагаем, что дело оканчивается присуждением нарушителя к платежу суммы убытков, возмещению судебных издержек и т. д. — для присужденного вступает в силу новая норма, налагающая на него обязанность исполнить амебное решение, добровольно уплатить все с него теперь причитающееся, и если он всю следуемую сумму денег уплачивает, то санкция физического принуждения не имеет места. Мало того, если он не уплачивает следуемого своему противнику и доводит дело до «принудительного исполнения», до появления судебного пристава с исполнительным листом, то и в этом случае нельзя верить буквальному смыслу слов «принудительное исполнение» и думать, что данный субъект должен подвергнуться физическому насилию, толчкам, связыванию рук или т. п. Напротив, не только в действительности, но и по праву «принудительное исполнение» должно произойти и происходит в нормальном случае без всяких (отвратительных) сцен физического принуждения. По относящимся к таким случаям нормам права присужденный обязан вручить под расписку судебному приставу то, что с него теперь следует. Но предположим, что он этого не делает (не может или не хочет). На случай наступления таких фактов существуют дальнейшие нормы, возлагающие на присужденного обязанность (подлежащую добровольному исполнению и редко нарушаемую в действительности) дать возможность приставу совершить опись вещей присужденного, могущих быть проданными для выручки требуемой суммы денег в пользу выигравшей дело стороны и т. д. (буде такие вещи есть налицо, а если их нет, то дело кончается констатацией этого и уходом пристава). Право применить физическую силу (и обязанность это сделать) возникает для судебного пристава лишь в том случае, если подвергающийся «принудительному исполнению» не допустит судебного пристава к исполнению его обязанности.
• 2. Иногда предписания права на случай нарушения известной нормы состоят в возложении таких невыгодных последствий на нарушителя, которые не только сами не имеют ничего общего с физическим насилием, но и не снабжаются такими дальнейшими звеньями, которые могут привести к физическим насилиям. Сюда относится, между прочим, одна из наиболее решительных мер в случае неисполнения обязанностей со стороны чиновника — лишение должности, т. е. лишение соответствующих прав (с освобождением от соответствующих обязанностей). Лишение известного отдельного права (например, права требования по договору, права собственности, прав отцовской власти) или более или менее обширного круга их (например, прав чести, политических прав) в качестве наказания за правонарушение представляет вообще весьма обычное в праве явление. Что же касается права более низких ступеней культуры, то здесь это наказание простиралось подчас до лишения всех прав (так что данный человек превращался в совершенно бесправное существо и был на положении дикого зверя, с которым каждый мог безнаказанно поступить, как ему угодно) и представляло весьма обычную кару за тяжкие правонарушения. Кроме лишения прав есть еще другие наказания, в которых физическое насилие никакой роли, даже в виде более или менее отдаленного правового звена, не играет, например, публичное объявление порицания нарушителю, проклятия ему объявление лживости его сообщений, символическая казнь убежавшего преступника (совершаемая через палача над его изображением), сожжение через палача экземпляра книги осужденного за распространение известных идей и т. п.

И вот с точки зрения психического принуждения представляется непоследовательным и беспринципным останавливаться именно на угрозе применения физической силы, так как и указанные выше меры, например, обременение новой обязанностью возместить убытки, уплатить штраф, лишение прав и т. д., играют такую же роль в деле психического принуждения, как и предписание применения физической силы.

Поэтому и с точки зрения большого согласия с действительностью, и с точки зрения логической последовательности было бы шагом вперед вообще отказаться от признака возможности применения физической силы и образовать, например, такое определение норм права: нормы права суть нормы, на случай несоблюдения которых определены правом известные невыгодные (признаваемые обыкновенно таковыми) последствия для нарушителя.

Но и эта лучшая из возможных формул в духе теорий принуждения все-таки заключала бы те существенные логические погрешности, которые мы указали выше по поводу теории физического принуждения.

Если же принять во внимание, что есть и необходимо должны быть нормы права без всяких дальнейших определений правовых невыгодных последствий, в частности, что и в тех цепях норм, которые с точки зрения теорий принуждения должны были бы быть бесконечны, во избежание абсурда (и для согласия с действительностью) следует предположить наличие концов — последних звеньев, за которыми уже не следует никаких дальнейших предписаний на случай их несоблюдения, и удалить их определения и противоречащие этому неправильные положения, то остается в результате вполне правильное, но не содержащее определения положение: х = х.

Это показывает, что теории принуждения представляют нечто значительно худшее, нежели неудачные попытки определить право; все то, что в разных теориях этого рода добавляется к логическому нулю х — х, представляет только различные ухудшения и положительные ошибки, очищение от которых дает в результате ответ, что нормы права суть нормы права.

• [1] Ср, например, Ihering. Zweck im Recht, S. 320 и сл., 329-
• [2] Ср.: Ibering в указанном выше месте. Ср. там же, с 320,322,323,326,331,332и т. д.; Ренненкампф. Юридическая энциклопедия, изд. 1889 г., с. 21: «право естьвыражение общественной мысли и власти, и потому обладает всегда силой исполнения и принуждения»; Merkel. Jur. Enc. § 50: «Право обладает материальнойсилой» («besitzt das Recht eine materielle Macht… halt physische Machtmittel bereit, durch welche die Erfullung erzwungen werden soil») и т. п.
• [3] Например, рассуждениями о том, что фактически принуждение применяется весьма редко, что немыслимо было бы такое положение, при котором никто бы добровольно не исполнял норм права, а всех приходилось бы принуждать, что чем лучше действует правопорядок, тем реже применяется принуждение, что собственно добиться исполнения путем физического принуждения можнолишь в области некоторых правовых обязанностей, что принуждение применяют и разбойники и т. п., что нередко принуждение и там, где оно должно былобы быть применено, на деле не осуществляется, например, вследствие бездействия органов власти, бегства преступника etc. etc.
• [4] Особое значение личности и обязанностей монарха в литературе по вопросу о принуждении в праве — собственно случайное, не имеющее научногооснования явление. Есть много других норм и кругов обязанностей, лишенныхне только санкции, предписывающей принудительные меры, но и вообще всякой санкции, какой бы то ни было охранительной нормы, предусматривающейкакие-либо невыгодные последствия па случай нарушения данной нормы (такназываемый leges imperfectae). Особенно обычны такие нормы без санкции в области правового нормирования обязанностей разных категорий лиц, призванных участвовать в законодательной деятельности государства или самоуправляющихся провинций, общин