Творческий труд как универсальная предпосылка специального юридического инструментария интеллектуальной собственности и ноу-хау

Наряду с нематериальной природой результатов интеллектуальной деятельности (включая ноу-хау и средства индивидуализации) другой общей.

• (универсальной) предпосылкой формирования их специального юридического инструментария является творческий труд их создателей.
• 0 гарантиях свободы литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества говорится в ч. 1 ст. 44 Конституции. Творческий труд как критерий признания автором гражданина, создавшего результат интеллектуальной деятельности, упоминается также в п. 1 ст. 1228 ГК. Однако ни в ГК, ни тем более в Конституции не поясняется, что можно считать творчеством или творческим трудом.

Несмотря на кажущуюся простоту данного понятия, по его поводу накопилось немало различных мнений, наиболее полно отраженных в двух публикациях В. Я. Ионаса, а также в книге А. А. Пиленко, изданной более века назад.

По мнению В. Я. Ионаса, творческой является продуктивная деятельность. Именно она порождает авторские права на произведение. В отличие от нее, существует не порождающая авторских прав репродуктивная деятельность, выражающаяся в воспроизводстве готовых мыслей или образов по правилам формальной логики или иным известным правилам^[1]. Однако, конкретизируя указанные показатели, В. Я. Ионас неоправданно включает в число критериев охраноспособности авторских произведений не свойственный авторскому праву показатель новизны.

Что касается А. А. Пиленко, то он вообще необоснованно унифицировал творчество как критерий охраноспособности результата умственного труда в авторском и патентном праве. С его утверждением о том, что «творчество художественное и творчество техническое в сущности своей одинаковы»^[2], можно согласиться только с той точки зрения, что и то и другое является умственным трудом, но не в правовом смысле. Однако А. А. Пиленко не разъяснил, что следует считать творчеством с правовой точки зрения.

В настоящее время в абз. 2 п. 1 ст. 1228 ГК РФ также лишь поясняется, что «не признаются авторами результата интеллектуальной деятельности граждане, не внесшие личного творческого вклада в создание такого результата, в том числе оказавшие его автору только техническое, консультационное, организационное или материальное содействие или помощь либо только способствовавшие оформлению прав на такой результат или его использованию, а также граждане, осуществлявшие контроль за выполнением соответствующих работ». И вновь четко и определенно не поясняется, какой же вклад является «творческим».

В свою очередь п. 1 ст. 1225, подп. 4,5 п. 1 ст. 1304, ст. 1334 и 1339 ГК РФ к объектам интеллектуальной собственности и статьей 1226 ГК РФ к объектам интеллектуальных прав наряду с произведениями науки, литературы, искусства, исполнениями, изобретениями и другими достижениями, творческий характер труда по созданию которых и возможность установления интеллектуальных прав на которые на уровне бытового сознания вроде бы не вызывает сомнений, отнесены такие объекты, как секреты производства.

(ноу-хау); содержание баз данных; произведения, обнародованные публикаторами, и различные средства индивидуализации, в том числе товарные знаки и наименования мест происхождения товаров.

В связи с изложенным следует сделать два первоочередных замечания. Во-первых, не только в зарубежных странах, но и в России существует устойчивое обоснованное мнение целого ряда специалистов о том, что на секрет производства (ноу-хау) по определению не может быть установлено (как это сделано в гл. 75 ГК) исключительное право, а может существовать лишь фактическая монополия, обеспечиваемая режимом коммерческой тайны. Правовой режим ноу-хау сводится не к охране самого ноу-хау, а к обеспечению средствами различных отраслей права (гражданского, трудового, уголовного и др.) имущественных интересов фактического обладателя ноу-хау. Подробное обоснование данного тезиса (дается в параграфе 6.2 настоящего учебника). Однако уже сейчас он будет приниматься во внимание при обосновании критериев творческого труда, однозначно функционирующего в сфере не только авторских, других интеллектуальных прав, но и в сфере ноу-хау (иными словами, неохраняемых коммерчески ценных интеллектуальных достижений — некоцид)^[3].

Во-вторых, признав в п. 1 ст. 1228 автором результата интеллектуальной деятельности гражданина, творческим трудом которого создан такой результат, ГК в дальнейшем подкрепляет данный тезис только в отношении авторов произведения (ст. 1257), исполнения (ст. 1313), изобретения, полезной модели и промышленного образца (ст. 1347), селекционного достижения (ст. 1410) и топологии интегральной микросхемы (ст. 1450).

К изготовителю фонограммы (ст. 1322), организациям эфирного и кабельного вещания (ст. 1329), изготовителю базы данных (ст. 1333), публикатору (ст. 1337) и к обладателю секрета производства (сг. 1466) категория «творческого труда» уже не применяется.

Не используется данная категория в отношении и юридического лица как субъекта права на фирменное наименование (ст. 1473), обладателя исключительного права на товарный знак и знак обслуживания (ст. 1478), правообладателя, зарегистрировавшего наименование места происхождения товара (ст. 1516), а также юридического лица или индивидуального предпринимателя, использующего коммерческое обозначение (ст. 1538).

Конечно, неприменение в ГК к указанным субъектам категории «творческого труда» объясняется рядом объективных причин, тем, что, в частности, исключительные права на средства индивидуализации закрепляются не за разработчиками их эскизов или проектов (художниками — графиками или дизайнерами), а за теми, кто зарегистрировал эти эскизы либо проекты в установленном порядке в качестве того или иного средства индивидуализации на свое имя. Нередко в их качестве выступают юридические лица, к которым понятие «творческого труда» в принципе неприменимо.

Это касается также изготовителей фонограмм, организаций эфирного и кабельного вещания. Однако нельзя отрицать, что, несмотря на применение самых современных компьютерных и вещательных технологий, в разработке эскизов (проектов) средств индивидуализации, эфирных и кабельных вещаний изначально участвуют физические лица, в отношении которых понятие «творческого труда» вполне применимо.

Что касается содержания баз данных, изготовители которых ГК РФ признаются в качестве субъектов интеллектуальных смежных прав, то в некоторых странах (например, в Германии и в целом в Европейском Союзе) даже существует спорное, на наш взгляд, их разграничение на базы данных, охраняемые авторским правом в качестве творческих («креативных») достижений, и на содержание баз данных как нетворческих («некреативных») баз данных^[4].

Не исключено, что на подобное отношение к содержанию баз данных, равно как и к фонограммам и к передачам организаций эфирного и кабельного вещания (вещаниям) оказывает влияние и факт применения к созданию указанных объектов значительной доли физического и организационного (а, значит, опять-таки не уровне бытового сознания, — нетворческого) труда.

В этой связи следует напомнить, что в России все отмеченные объекты (и средства индивидуализации, и фонограммы, и базы данных) в и. 1 ст. 1225 ГК РФ именуются результатами «интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации» и, главное, статьей 1226 ГК на все эти результаты и средства признаются «интеллектуальные права» (курсив наш. — И. 3.). А, как известно, но нормам русского языка интеллект напрямую трактуется как ум, разум и как источник умственного труда.

Исследуя критерии творческого труда в сферах интеллектуальных прав и ноу-хау, необходимо развеять одно устойчивое заблуждение, будто, в отличие от объектов вещных прав, обладающих натуральной формой и создаваемых только физическим трудом, идеальные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, в том числе изготовленные базы данных и обнародованные публикаторами произведения создаются только умственным трудом.

На самом деле умственный труд участвует в создании и объектов вещных прав (расчеты, чертежи и т. п.), равно как и в создание объектов интеллектуальных прав вкладывается физический труд: писатели, художники, скульпторы, музыканты, изобретатели, иные лица при использовании компьютеров, музыкальных и других инструментов действуют руками; у певцов-исполнителей работают голосовые связки; артисты балета совершают движения всем телом. Однако все дело в том, какова доля того или другого труда и каковы их цели. Если в создании объекта преобладает физический труд, а умственный труд лишь формирует его необходимые параметры, то результатом такого совокупного труда является вещь как объект вещных прав.

Если же доминирует умственный труд, а целью физического труда служит лишь придание идеальному результату умственного труда любой осязаемой (объективной) формы, то плодом подобного соединенного труда будет объект интеллектуальных прав либо ноу-хау.

Представляется, что отнесение конкретных достижений к результатам творческого труда, а также к объектам того или иного вида интеллектуальных прав (авторских, смежных, патентных или прав на средства индивидуализации) и определение субъекта таких (прежде всего исключительных) прав либо субъектов фактической монополии (в случае признания результата творчества ноу-хау), во-первых, зависит от того, каким трудом он преимущественно создавался, — физическим или умственным. Во-вторых, это зависит от наличия у результата труда таких дополнительных свойств, как, например, повторимость и, соответственно, обязательность (либо необязательность) его государственной регистрации после прохождения длительной и подчас сложной заявочно-экспертной процедуры с последующей выдачей охранного документа в форме патента или свидетельства. В-третьих, квалификация в качестве как охраняемого результата творческого труда, так и установление субъекта интеллектуальных прав или фактической монополии на него зависят от характера воздействия данного результата на различные факторы социальной, технической, экономической, психологической и иной среды — на эстетику и культуру, в том числе поэзию, музыку, живопись (произведения науки, литературы, искусства, исполнения), технику и технологию (изобретения, полезные модели), техническую эстетику, дизайн (промышленные образцы), здоровую экономическую (конкурентную) среду (средства индивидуализации товаров и их производителей), конфиденциальность ценной информации (ноу-хау, некоцид), а также от того, в каком порядке были получены конкретные результаты (служебные — неслужебные достижения).

Наконец, в-четвертых, важно учитывать уникальность творческого характера каждой человеческой личности и объективную невозможность проведения экспертизы на новизну, достоинства и назначение всех результатов его проявления, что предполагает предоставление «автоматической» охраны многим таким результатам. Подобную охрану изначально обеспечивает лишь авторское право как некое «общее» (универсальное) интеллектуальное право. Разумеется, при наличии условий охраноспособности результата (изобретения, товарного знака и т. п.) и желания его создателя (либо его работодателя) подобная «общая» охрана может быть замещена «специальной» (патентно-правовой и иной) охраной, если только как авторско-правовая, так и «специальная» интеллектуально-правовая охрана не исключается в силу прямого указания закона (например, в п. 6 ст. 1259, ст. 1231.1 или п. 4 ст. 1349 ГК) либо не трансформирована обладателем результата в такой объект, как ноу-хау.

С учетом высказанных соображений о подходах к трактовке категории творчества норм отечественного и иностранного права, научных теорий, работы авторских обществ, патентных и иных ведомств, а также материалов судебной практики можно сделать вывод, что творческим следует считать любой умственный (духовный, мыслительный, интеллектуальный) труд, а его результат объектом авторских прав, если: 1) не доказано незаконное присвоение результата умственного труда другого лица, т. е. плагиат; 2) данный результат в установленном, законом порядке не признан изобретением или другим результатом интеллектуальной деятельности, например, содержанием базы данных либо средством индивидуализации; 3) на результат его обладателем не введен режим коммерческой тайны, и он не является ноу-хау; 4) этот результат (например, закон, судебное решение, другие официальные документы; флаг, герб, другие государственные символы и знаки, произведения народного творчества (фольклор), не имеющие конкретных авторов, а также способ клонирования человека и его клон) вообще де-юре (в настоящее время в силу п. 6 ст. 1259 и других норм ГК) не является объектом интеллектуальных прав; 5) данный вид умственной деятельности не признан в соответствии с законом (например, абз. 2 п. 1 ст. 1228 ГК) оказанием автору результата интеллектуальной деятельности «только технического, консультационного, организационного или материального содействия или помощи» либо только «способствованием оформлению прав на такой результат или его использованию», а также «осуществлением контроля за выполнением соответствующих работ».

Подтверждение подобной трактовки критерия творчества можно найти, в частности, в ст. 1257 ГК, согласно которой «лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения, считается его автором, если не доказано иное». Другими словами, закон презюмирует, что любая творчески самостоятельная деятельность по созданию произведения является творческой, поскольку она приводит к признанию субъекта этой деятельности автором произведения.

В случае если имело место пиратское копирование, орган, рассматривающий конфликт, прежде всего суд, может назначить экспертизу. Специалисты в соответствующей области творчества дадут свое заключение о самостоятельном создании произведения либо о недозволенном полном или частичном заимствовании чужого произведения. В последнем случае произведение или его часть не будет являться объектом авторского права. Более того, будут приняты все меры по защите прав подлинного автора.

Трактовка творчества как акта самостоятельного создания произведения тем более оправдана, что для авторского права безразличны собственно научные, литературные или художественные качества произведения. Авторское право охраняет любые творчески самостоятельные произведения независимо от их назначения и достоинства и соблюдения каких-либо формальностей (ст. 1259 ГК).

Истории известны многочисленные примеры неприятия, резкой критики современниками некоторых достижений науки, литературы и искусства, даже гонений па их авторов, с последующим безудержным восхвалением. Скажем, ранее осмеивавшиеся произведения некоторых авангардистов позднее признавались шедеврами, высоко оценивались на аукционах. Бывало и наоборот. Все это не имеет никакого значения для признания соответствующих произведений объектами авторского права.

С точки зрения авторского права при отсутствии плагиата, незаконного присвоения любой результат умственной деятельности признается творческим и подпадает иод авторско-правовую охрану. Необходимо лишь, чтобы творчески самостоятельное произведение отвечало второму критерию — было выражено, т. е. существовало, в какой-либо объективной форме.

ГК закрепляет первоначальный характер возникновения у автора исключительного права на результат интеллектуальной деятельности, созданный его творческим трудом. Данное право может быть передано автором другим лицам, прежде всего по договору, а также по иным основаниям, установленным законом (наследственное преемство, внесение в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственного товарищества или общества).

Создание результата интеллектуальной деятельности совместным творческим трудом двух и более граждан порождает соавторство. Права на такой результат также принадлежат соавторам совместно. Совместное создание результата не означает одновременного присутствия соавторов и одновременное совершение ими действий по созданию результата в одном и том же месте. Порядок совместного создания может быть регламентирован по соглашению сторон — как при раздельном, так и при нераздельном соавторстве^[5].

• [1] См.: Ионас В. Я. Критерий творчества в авторском праве и судебной практике. М., 1963;Он же. Произведения творчества в гражданском праве. М., 1972.
• [2] См.: Пиленко А. А. Право изобретателя (по изд. 1902—1903 гг.). 2-е изд. М., 2005 (авторвступительной статьи — проф. И. А. Зенин).
• [3] См.: Зенин И. А., Блинова Л. Г. Ноу-хау (некоцид) — ключ к инновационной модернизации российской экономики // Право интеллектуальной собственности. 2011. № 4. С. 25—31;Блинова Л. Г. Ноу-хау в российском и зарубежном праве: монография. М.: ОАО ИНИЦ"Патент", 2013 (автор предисловия — И. А. Зенин).
• [4] Зенин И. Л., Янковенко Д. Л. Базы данных по праву sui generis в Германии, Россиии Европейском Союзе // Право интеллектуальной собственности. 2013. № 6 (32). С. 9—12.
• [5] Подробно см.: Зенин И. А. Творческий труд как универсальная предпосылка специального юридического инструментария интеллектуальной собственности и ноу-хау // Правоинтеллектуальной собствественности. 2014. № 3.