Оговорка о публичном порядке

Основополагающее начало МЧП заключается в том, что применение иностранных правовых норм не должно нарушать основ местного правопорядка. Иностранное право, подлежащее применению, может базироваться на принципах, полностью противоречащих правовой системе страны, суд которой рассматривает спор. Любое государство, допуская применение иностранного права на своей территории, устанавливает порядок и пределы такого применения. Оговорка о публичном порядке содержится в праве всех государств и представляет собой общепризнанный принцип МЧП: избранное на основе отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется и субъективные права, возникшие на его основе, не признаются, если такое применение или такое признание противоречат публичному порядку данного государства.

Национальное законодательство содержит единый подход: в применении иностранной правовой нормы может быть отказано, если последствия ее применения не совместимы с публичным порядком данного государства (например, заключение полигамного брака, запрет заключения брака до истечения «вдовьего года»). Недопустимо утверждение, что право одного государства противоречит праву другого государства (как нарушение принципов невмешательства во внутренние дела другого государства и суверенного равенства государств). Национальному публичному порядку могут противоречить не само иностранное право (как целостная правовая система), а только последствия применения его норм.

В доктрине публичный порядок делится на внутренний и международный; позитивный и негативный; материально-правовой и процессуальный. Европейская правовая доктрина использует категории «публичный порядок Сообщества» и «действительно международный публичный порядок».

Внутренний публичный порядок устанавливается каждым государством самостоятельно и охватывает только внутригосударственные отношения. Международный публичный порядок — это нормы права, принятые национальным законодателем с учетом международных обязательств его государства. Международный публичный порядок должен соблюдаться при применении иностранных законов, признании и исполнении иностранных судебных и арбитражных решений.

Позитивный публичный порядок заключается в существовании определенной категории внутренних правовых норм, которые в силу их особой важности не могут быть обойдены за счет применения иностранного права. Негативный публичный порядок предусматривает, что иностранное право не применяется, если такое применение противоречит предписаниям особо значимых установлений национального правопорядка.

Материально-правовой публичный порядок подразумевает, что применение иностранных материальных норм не должно приводить к последствиям, несовместимым с основами национального правопорядка. Процессуальный публичный порядок — что признание и исполнение решений иностранных правоприменительных органов не должно приводить к последствиям, несовместимым с основами национального правопорядка.

Первым законодательным актом, закрепившим оговорку о публичном порядке, стал ФГК, согласно которому «нельзя нарушать частными соглашениями законы, затрагивающие общественный порядок и добрые нравы» (ст. 6). Такая формулировка называется оговоркой о публичном порядке в позитивном варианте, г. е. придание особого значения ряду законов, «вытесняющих применение коллидирующих с ними норм иностранного права»^[1]. В настоящее время позитивная концепция публичного порядка присутствует в большинстве национальных кодификаций МЧИ как особый «институт норм непосредственного применения».

Первым законодательным актом, использовавшим негативную концепцию публичного порядка, является Вводный закон к ГГУ 1896 г., согласно которому «правовая норма другого государства не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно не совместим с существенными принципами германского права. Она в особенности не применяется, если это применение не совместимо с основными правами» (ст. 6). При негативной форме оговорки «речь идет о свойствах иностранного закона, которые делают его неприменимым»^[2]. В настоящее время подавляющее большинство государств устанавливает эту форму оговорки, субсидиарно закрепляя позитивный вариант оговорки в форме института норм непосредственного применения.

Законодатель либо использует формулировку «публичный порядок» без каких-либо разъяснений, либо дает самые общие ориентиры в виде указания на основополагающие принципы права, основы правопорядка, публичные интересы (Турция, Украина, Китай). В основном понятие «публичный порядок» раскрывается в судебной практике, значительно реже — в законодательстве: «Публичный порядок… вопросы, относящиеся к личному статусу… брак, наследование и происхождение… вопросы, относящиеся к суверенитету, свободе торговли, обращению материальных ценностей, правила частной собственности и другие… установления, на которых базируется общество… не противоречит характерным положениям и основополагающим принципам исламского шариата» (ст. 3 Закона ОАЭ о МЧИ 1985 г.).

В законодательстве любого государства существует категория законов, действие которых не может быть отменено иностранным правом — «законы публичного порядка». Проблема применения таких законов состоит в том, что ни один законодатель не устанавливает их исчерпывающего перечня. Законодательства содержат только общие характеристики этих актов как законов, имеющих «наиболее важное значение» для государства, законов «особой важности», «устанавливающих принципы, лежащие в основе всей социальной структуры государства».

Оговорка о публичном порядке является «каучуковой» нормой и может быть использована для отказа в применении иностранного права, даже если последствия его применения никак не противоречат основам национального правопорядка. В доктрине ссылка на публичный порядок расценивается как правовая патология, аномалия. Верховный Суд США в решении по делу Грейс постановил: «Ссылка на нарушение принципов публичного порядка допустима, только если эти принципы являются четко определенными и доминирующими в обществе, что должно быть нормативно закреплено в законах и судебной практике, а не вытекать из общих соображений или представлений о публичном интересе».

В российском законодательстве закреплен негативный вариант оговорки о публичном порядке. В законодательных актах используются различные термины: основы правопорядка (публичный порядок) РФ (ст. 1193 ГК РФ; ст. 167 СК РФ), публичный порядок РФ (ст. 244 АПК РФ), суверенитет, безопасность и публичный порядок РФ (ст. 412 ГПК РФ). Ст. 1193 ГК РФ подчеркивает исключительный характер оговорки о публичном порядке: норма иностранного права, подлежащая применению, не применяется в исключительных случаях, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) России с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы России. Противоречие последствий применения нормы основополагающим принципам правовой системы страны суда должно быть явным.

Определение понятия публичного порядка закрепляются в судебной практике. В постановлении Президиума ВС РФ от 2 июня 1999 г. № 19пв-99нр подчеркивается, что под публичным порядком следует понимать основные принципы, закрепленные в Конституции РФ и законах РФ. ВАС РФ в Информационном письме № 156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений» от 26 февраля 2013 г. сформулировал, что понятие «публичный порядок» следует понимать как фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства. К таким началам, в частности, относится запрет на совершение действий, прямо запрещенных сверхимперативными нормами законодательства России, если этими действиями наносится ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагиваются интересы больших социальных групп, нарушаются конституционные права и свободы частных лиц.

Если суд отказывает в применении нормы иностранного нрава, оперируя оговоркой о публичном порядке, в правовом регулировании возникает пробел, поскольку неизвестно, какая норма должна применяться вместо отвергнутой? Национальные законодательства решают эту проблему по-разному:

• • этот вопрос законодательно не регулируется (Венесуэла, Грузия, Египет);
• • применяется право страны суда (Австрия, Лихтенштейн, Венгрия);
• • применяется иностранное право, избранное с помощью иных сходных критериев, предусмотренных той же правовой нормой (Бельгия, Португалия, Италия).

По российскому законодательству в случае отказа в применении нормы иностранного права со ссылкой на публичный порядок «применяется соответствующая норма российского права» (сг. 1193 ГК РФ). Такую формулировку нельзя считать удачной. Как быть, если в российском праве отсутствует «соответствующая» норма или данное правоотношение неизвестно российскому праву в принципе (например, правоотношение, возникающее в связи с расторжением однополого брака)? Оптимальным представляется решение бельгийского законодателя: «Если положение иностранного права не применяется, то применяется другое соответствующее положение этого права или, при необходимости, бельгийского права» (ст. 21 Кодекса МЧП Бельгии).

• [1] Луни, Л. А. Курс международного частного права.
• [2] Лунц Л. А. Указ. соч.