Примечания к главе 3 «Применение норм права»

[0213] Несколько более «затейливая», и, кажется, более точная формула, в сравнении с традиционной. Обыкновенно ограничиваются указанием на то, что право регулирует общественные отношения — указанием, неточность которого уже была предметом наших замечаний. Здесь же предлагается следующее интересное различие: нормы права непосредственно регулируют не сами общественные отношения, а поведение людей; но как раз из этого поведения слагаются и в нем выражаются пресловутые «отношения». Значит право, воздействуя на поведение людей, направляет его в определенном направлении, подталкивая их к созданию (построению) и поддержанию общественных отношений, соответствующих определенной модели. Воздействие на поведение людей — непосредственная задача права; формирование же, поддержание и развитие общественных отношений известно типа — конечная цель такого воздействия. См. наши прим. 0129, 0139 (выше) и 0231 (ниже).

[0214] Утверждение, конечно, более чем спорное.

[0215] Как уже было отмечено выше (в нашем прим. 0139 выше) М. М. Агаркову удалось дистанцироваться от воззрения, объявляющего применение норм права исключительной прерогативой органов и должностных лиц государства, списав таковое на буржуазную юриспруденцию. Для М. М. Агаркова применяют право в равной степени как государственные органы и должностные лица, так и негосударственные организации и отдельные граждане; другое дело, что делают они это по-разному и исходя из различных соображений — так, в то время, как государственные органы и должностные лица применяют нормы права потому, что они обязаны к такому применению во имя исполнения возложенных на них социальных задач и функций, негосударственные организации и граждане такой обязанности по общему правилу не несут, а при самом применении норм исходят из необходимости решения своих собственных индивидуальных задач и достижения инициативно поставленных самими себе целей.

[0216] Объяснение этому утверждению — см. в конце § 3 комментируемой главы.

[0217] Это единственный, почти сугубо идеологически-заряженный параграф в комментируемой книге. Но и из него — несмотря на пресловутый «заряд», а может быть, и благодаря ему — можно узнать немало интересного.

[0218] Нормы Конституции РФ, соответствующие перечисленным статьям, цитируются далее.

[0219] Ср. с: Ленин В. И. Набросок тезисов постановления о точном соблюдении законов // Поли. собр. соч. 5-е изд. Т. 37. С. 129—130. — О том, как «отступление о законов РСФСР» происходило на практике см.: Буков В. А. От российского суда присяжных к пролетарскому правосудию: у истоков тоталитаризма. М., 1997.

[0220] В постсоветской и современной отечественной литературе и обиходе известен как «Закон о трех (иногда пяти) колосках» — закон, по которому за самое малозначительное хищение государственного или колхозного имущества («трёх (пяти) колосков») можно было попасть под применение «высшей меры социальной защиты» (расстрела).

[0221] Насколько эта закономерность актуальна для современной России, переживающей эпоху реставрации капиталистической экономики, каждый читатель должен решить сам.

[0222] «…и в этих случаях [т.е. и при применении закона к отношениям между представителями господствующего общественного класса] на применение закона влияют интересы различных групп внутри господствующего класса» — действительно, не поспоришь. Доказательства тому — на каждом шагу современной российской действительности.

[0223] Увы, к современной России (страны, если еще не вполне буржуазной, капиталистической, то, по крайней мере стремящейся ею стать) это наблюдение отнести сложно.

[0224] В известном смысле такое отношение объяснимо, ибо гражданское право — при условии последовательного практического проведения в жизнь его принципов — будучи правом имущественного оборота, просто не может не подозревать пролетариев (которым, как известно, «нечего терять, кроме своих цепей») в стремлении не только воспользоваться, но и (при случае) злоупотребить своим положением («приобрести весь мир»), сперва — введя в заблуждение своих будущих контрагентов (кредиторов), а затем, ссылаясь на бедность, добиться, например, рассрочки во взыскании, облегчения условий ответственности по обязательствам, снижения размера подлежащих возмещению вреда или убытков, наконец, реструктуризации задолженности и объявления несостоятельным, т. е. применения таких процедур, которые приводят к полному или частичному прекращению долговых обязательств, включая те, что фактически остались непогашенными в ходе конкурсного производства. Ссылаясь на т.н. право бедности особо «опытные» в этих вопросах граждане добиваются назначения государственных пенсий или пособий, частного алиментирования и содержания (иждивения), обеспечения и устройства за чужой счет собственных детей, получения обязательной доли в наследстве, бесплатного получения медицинской, юридической или иной помощи, полного или частичного освобождения от оплаты обучения, проживания, коммунальных услуг, проезда на транспорте, судебных издержек и т. п. Конечно же все эти устремления противны самой сущности гражданского права, как права, имеющего дело с имущественными отношениями, — права, предполагающего имущественную состоятельность своих субъектов. Пословица «бедность — не порок» в гражданском праве не работает; притом, для гражданского права бедность — это не просто какой-то там порок, а порок фундаментальный, подрывающий самые основы гражданского права, делающий бессмысленным если не все его целиком, то, по крайней мере, отдельные конструкции и институты, в частности, неустойки, залога, ответственности за нарушение обязательств и причинение вреда и др. «…Современные системы частного права представляют повсюду духовный продукт не всего народа, а только привилегированных [в имущественном отношении] кругов населения, которые навязали их неимущим классам…» (Менгер А. Указ. соч. С. 9). Лучше и не скажешь. Интересно, что понимают это обстоятельство все, но вот на все последовательные и беспристрастные выводы из него решились в свое время… только древние римляне, которые попросту отказали имущественно-несостоятельным или несамостоятельным лицам (рабам, иностранцам, военнопленным, неотделенным от родителей детям, замужним женщинам и др.) в признании субъектами гражданского права. Такие.

«субъекты», у которых ничего нет и с которых, стало быть, ничего невозможно получить, гражданскому праву в его каноническом понимании просто не нужны. Стремимся же мы добиться того, чтобы за вновь создаваемым юридическими лицами закреплялось хоть какое-нибудь, хотя бы минимально достаточное «на всякий пожарный случай» имущество — так почему же в отношении лиц физических должен применяться иной подход?

[0225] М. М. Агарков не имеет в виду, что в обществе социалистическом применение закона не является классовым — тоже является. Другое дело, что классом, господствующим в социалистическом обществе, он признает класс трудящихся (рабочих, крестьян и трудовой интеллигенции) — класс, составляющий большинство населения СССР, — в то время, как численность представителей класса, господствующего в буржуазном обществе, весьма незначительна.

[0226] См. о ней переиздание указ. соч. А. В. Завадского (стр. 300—332).

[0227] См.: Там же. С. 90—144 и сл. (течения, оттолкнувшиеся от «свободного права»). — См. также: Раевич С. И. Из вопросов учения о толковании и применении права (Основные направления в буржуазной литературе) // Советское право. 1924. № 3. С. 51—75.

[0228] Таким образом, М. М. Агарков позиционирует себя в качестве противника «теории отсутствия пробелов» в праве (и законе). Вопрос о способах их восполнения подробно разбирается ученым ниже, в § 6 комментируемой главы (см.).

[0229] Один из современных вариантов поиска такого критерия, снискавших широкую известность и некоторую распространенность — идея соразмерности правовых притязаний, обязанностей, обременений и ограничений (Дедов Д. И. Юридический метод: научное эссе. М., 2008. С. 64—86 и сл.). — Другой (также весьма популярный сегодня) вариант поиска такого критерия представлен в рамкахт.н. экономической школы права, рассматривающей право как своеобразный товар, являющийся предметом спроса со стороны частных лиц и предложения со стороны государства; сообразно этим взглядам выходит, что критерий допустимости судейского правотворчества — это наилучшее (наиболее полное) удовлетворение спроса на право. См. об этом, в первую очередь, изданный у нас двумя томами рус. пер. книги Ричарда Познера 1972 г. «Экономический анализ права» (СПб., 2004), ряд написанных на ее основе отечественных монографий (Тамбовцев В. Л. Право и экономическая теория: уч. пос. М., 2005 (ред. рус. пер. книги Р. Познера); Одинцова М. И. Экономика права. М., 2007/2016; Шмаков А. В. Экономический анализ права. М., 2011; Карапетов А. Г. Экономический анализ права. М., 2016), а также ряд статей А. Г. Карапетова и Д. И. Степанова, опубликованных ими в течение нескольких последних лет главным образом на страницах «Вестника экономического правосудия РФ».

[0230] См. указ, выше книгу Ф. Манфрида 1936 г.

[0231] См. выше, наше прим. 0213. Здесь М. М. Агарков завершает свою мысль о существе механизма правового регулирования, раскрывая вопрос о том, как именно право воздействует на поведение людей — оно его оценивает, говоря (условно), что «таким» поведение может (должно) быть, а «таким» — не должно или не может быть. В зависимости от того, насколько конкретные люди и их коллективы учитывают ту оценку, которую дает их поведение праву, они в большей или меньшей степени сообразуют это поведение с требованиями (пожеланиями) норм права; итогом является формирование (поддержание) тех общественных отношений, которые являются конечной целью правового регулирования. — Ср. с концепцией правового регулирования, изложенной в нашем учебнике гражданского права (Т. I. С. 23—27).

[0232] М. М. Агарков излагает, по сути, традиционный для нашего правоведения (в т.ч. дореволюционного!) взгляд на существо применения права; подробнее см. наш академический Курс гражданского права, т. I, стр. 300—302. В советское время это требовало известной смелости; ученому в известном смысле даже «повезло», что умер он годом раньше публикации этих строк.

[0233] Данные строки не оставляют никаких сомнений: М. М. Агарков — сторонник воззрения (по его словам, анти-буржуазного, но вскоре выяснится, что анти-советского), согласно которому применение норм права — повседневный удел всякого и каждого лица, действия которого подвергаются правовой оценке, а вовсе не некая особая исключительная «регалия» (прерогатива) одних только государственных органов и их должностных лиц.

[0234] См., напр., имеющиеся у нас под рукой книги (в хронологическом порядке): Новицкий О. Руководство к логике. Киев, 1841. С. 155—200; Коропцев Н. Руководство к первоначальному ознакомлению с логикой. СПб., 1861. С. 161—185; Милль Дж. Cm. Система логики: пер. с англ. Т. I. СПб., 1865. С. 200—267; Завьялов Н. Учебник элементарной логики и стилистики. 2-е изд. М., 1876. С. 17—24; СветилинА. Учебник логики. 5-е изд. СПб., 1880. С. 57—80; Струве Г. Элементарная логика: учебник. 6-е изд. Варшава, 1884. С. 27—32; Троицкий М. Элементы логики: руководство к логике. М., 1887. С. 47—59; Лиар Л. Курс логики: формальная логика, методология наук: пер. с фр. СПб., 1907. С. 20—30; Виноградов С. Н. Логика: учебник. М., 1947. С. 52—61; Строгович М. С. Логика: уч. пос. М., 1949. С. 220—274; Виноградов С. Н., Кузьмин А. Ф. Логика: учебник. М., 1954. С. 101—119; Логика / под ред. Д. П. Горского, П. В. Таванца. М., 1956. С. 136—167; Кондаков Н. И. Введение в логику. М., 1967. С. 282—284, 297, 323—332; Формальная логика: учебник / отв. ред. И. Я. Чупахин, И. Н. Бродский. Л., 1977. С. 98—120; Бочаров В. А. Аристотель и традиционная логика. М., 1984 (силлогистике посвящена вся книга, особенно см. стр. 41 и сл.); Кириллов В. И., СтарченкоА. А. Логика: учебник. 2-е изд. М., 1987. С. 142—155; Войшвилло Е. К., Дегтярев М. Г. Логика: уч. пос. М., 1994. С. 103—115,125—136; Они же. Логика: учебник. М., 2001. С. 333—349,363—386; Щербатской Ф. И. Теория познания и логики по учению позднейших буддистов. Ч. I. «Учебник логики» Дхармакирти с толкованием Дхартмоттары. СПб., 1995. С. 206—288; Ч. II. Источники и пределы познания. СПб., 1995. С. 215—230; Иванов Е. А. Логика: учебник. М., 1998. С. 187—200; Ивлев Ю. В. Логика для юристов: учебник. М., 2000. С. 100—107; Пирс Ч. С. Рассуждение и логика вещей: пер. с англ. М., 2005. С. 157—166; Шадрин Д. А. Конспект лекций по логике. Б. м., 2008. С. 107—119; Коэн М., Нагель Э. Введение в логику и научный метод: пер. с англ. Челябинск, 2010. С. 124—167 и др.

[0235] По существу М. М. Агарков ведет речь о фактах, принадлежащих к таким типам, с которыми нормы закона связывают возникновение, изменение или прекращение юридических отношений (правоотношений), т. е. о юридических фактах. Установление фактов, не являющихся юридическими (фактов, безразличных с точки зрения права вообще или же с точки зрения конкретной нормы права, о применении которой заходит речь) делу применения нормы права не помогает: невозможность дать юридическую квалификацию факта реальной действительности не позволит соотнести меньшую посылку (суждение о факте) с большой (подлежащей применению нормой права), сделает их суждениями, друг с другом несопоставимыми.

[0236] Соответствующая статья современного ГК РФ неоднократно цитировалась выше.

[0237] Ср. с ч. 1 и 2 ст. 120 Конституции РФ: «1. Судьи независимы и подчиняются только Конституции Российской Федерации и федеральному закону. — 2. Суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа закону, принимает решение в соответствии с законом».

[0238] М. М. Агарков объясняет утверждение, завершающее § 1 комментируемой главы («первой и элементарной» предпосылкой применения норм права является соблюдение законности).

[0239] Подробнее по вопросам действия законов и других нормативных актов СССР и союзных республик — см. § 3 предыдущей главы. Повторное обращение к уже рассмотренному, как кажется, вопросу, объясняется необходимостью четкого различения действия нормативного правового акта (обретения и сохранения им юридической силы) и его применения: если нормативный правовой акт является действующим (имеет силу), то он, несомненно, подлежит применению, — иное должно быть прямо установлено нормативно-правовым актом. Однако, если нормативный правовой акт не имеет силы (не является действующим), это обстоятельство само по себе еще не исключает его применения, например, на территории иного государства, чем государство-место действия, или к отношениям, возникшим в период действия этого акта. При всей своей близости понятия о «действии» (юридической силе) нормативного акта и о его «применении» все же не являются понятиями, вполне совпадающими.

[0240] Ср. с гораздо более сложной (из-за разделения вопросов законодательной регламентации на относящиеся к исключительному федеральному, совместному федерально-субъектному и к исключительному ведению субъектов РФ) ст. 76 Конституции РФ: «1. По предметам ведения Российской Федерации принимаются федеральные конституционные законы и федеральные законы, имеющие прямое действие на всей территории Российской Федерации. — 2. По предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации издаются федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации. — 3. Федеральные законы не могут противоречить федеральным конституционным законам. — 4. Вне пределов ведения Российской Федерации, совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации республики, края, области, города федерального значения, автономная область и автономные округа осуществляют собственное правовое регулирование, включая принятие законов и иных нормативных правовых актов. — 5. Законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации не могут противоречить федеральным законам, принятым в соответствии с частями первой и второй настоящей статьи. В случае противоречия между федеральным законом и иным актом, изданным в Российской Федерации, действует федеральный закон. — 6. В случае противоречия между федеральным законом и нормативным правовым актом субъекта Российской Федерации, изданным в соответствии с частью четвертой настоящей статьи, действует нормативный правовой акт субъекта Российской Федерации».

[0241] Нормативных актов, им соответствующих, в современной России не имеется.

[0242] Не знает современное российское право и подобной (проводимой вышестоящим государственным органом) процедуры «проверки» нормативных

(!) правовых актов. Конституционность законов и законность всех других нормативных правовых актов в современной России проверяется только судами — Конституционным, судами общей юрисдикции, специализированными судами (арбитражными, военными, по интеллектуальным правам) и мировыми.

[0243] Ср. со ст. 115 Конституции РФ: «1. На основании и во исполнение Конституции Российской Федерации, федеральных законов, нормативных указов Президента Российской Федерации Правительство Российской Федерации издает постановления и распоряжения, обеспечивает их исполнение. — 2. Постановления и распоряжения Правительства Российской Федерации обязательны к исполнению в Российской Федерации. — 3. Постановления и распоряжения Правительства Российской Федерации в случае их противоречия Конституции Российской Федерации, федеральным законам и указам Президента Российской Федерации могут быть отменены Президентом Российской Федерации».

[0244] В ч. 1 ст. 129 Конституции РФ сказано, что «полномочия, организация и порядок деятельности прокуратуры Российской Федерации определяются федеральным законом»; нормами п. 1 и 2 ст. 1 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202—1 «О прокуратуре Российской Федерации» подобного изъятия не сделано — напротив, сказано, что прокуратура РФ осуществляет надзор «…за исполнением законов федеральными органами исполнительной власти [т.е. в том числе и Правительством РФ — см. ч. 1 ст. 110 Конституции], Следственным комитетом Российской Федерации, представительными (законодательными) и исполнительными органами субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, органами военного управления, органами контроля, их должностными лицами, субъектами осуществления общественного контроля за обеспечением прав человека в местах принудительного содержания и содействия лицам, находящимся в местах принудительного содержания, органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций, а также за соответствием законам издаваемых ими правовых актов».

[0245] О том, как должно обстоять дело сегодня — см. ниже.

[0246] Ср. с ч. 1 ст. 8 ГПК РФ и ч. 1 ст. 5 АПК РФ: «При осуществлении правосудия судьи [судов общей юрисдикции и арбитражных судов соответственно] независимы и подчиняются только Конституции Российской Федерации и федеральному закону». — Следовательно, суд не может применить никаких иных (кроме Конституции и федеральных законов) нормативных правовых актов, не удостоверившись в их соответствии Конституции и федеральным законам, независимо от того, ходатайствует ли о такой проверке кто-либо из лиц, участвующих в деле, и от того, заявляет ли о необходимости такой проверки прокурор. Иными словами, суд обязан провести проверку конституционности и законности любого нормативного правового акта, который представляется ему подлежащим применению, всегда и по собственной инициативе.

[0247] Конечно, описки (опечатки) могут существенно затруднить выявление какого-либо смысла закона, сделав его применение невозможным. И тем не менее — как это будет ясно из следующего параграфа наст. гл. (см.), — исправлять опечатки в законе действительно не нужно—достаточно прибегнуть к логическому толкованию закона, после чего воспользоваться именно его результатом, а не буквальным смыслом, который в описанном случае (т.е. будучи выявленным с учетом опечатки или описки) скорее всего не будет его смыслом истинным.

[0248] См., напр.: Васьковский Е. В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002. С. 54, 63—79.

[0249] Сегодня ситуация вроде бы изменилась, ибо в ГК РФ ссылок на обычаи довольно много. См., во-первых, п. 1 ст. 5, дающую общее определение обычаев («1. Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе»), во-вторых — нормы п. 2 ст. 5, п. 1 ст. 6 и п. 5 ст. 421, определяющие условия применения обычаев («Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются»; «В случаях, когда предусмотренные п. 1 и 2 ст. 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)», «Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями, применимыми к отношениям сторон»), а в-третьих — нормы абз. 1 п. 2 ст. 15, п. 1 ст. 19, абз. 2 п. 1 ст. 53.1, п. 2 ст. 165.1, п. 5 ст. 178, ст. 221, 309, 309.2, 311, п. 1 ст. 312, п. 2 ст. 314, ст. 315, п. 1 ст. 316, абз. 2 п. 3 ст. 358, п. 2 ст. 368, п. 1 ст. 406, п. 3 ст. 424, п. 2 ст. 427, п. 2 ст. 428, п. 2 ст. 429.2, абз. 2 ст. 431, п. 2 ст. 438, подпункт 4 п. 2 ст. 451, п. 1 ст. 452 ГК РФ, отсылающие к «обычаям» и «обычным» факторам (требованиям, условиям и т. п.). Во второй части Кодекса наличествует 20 ссылок на обычаи и 32 ссылки на «обычные» факторы; в третьей части — 2 и 1 ссылка соответственно, в части IV — ссылок на собственно обычаи нет, а на «обычные» факторы имеется 15 ссылок. Практически же, однако, ситуация не изменилась, ибо российские суды (даже третейские) обычаев почти никогда не применяют; да и вообще (не только в России) судебное решение, ссылающееся на обычай — большая редкость.

[0250] Ср. с нормами п. 1 ст. 9, п. 3 ст. 70, п. 1 ст. 127, п. 1 и 2 ст. 129, п. 1 ст. 130, п. 1 ст. 131, ст. 132, п. 1 ст. 138, ст. 152, п. 2 ст. 162, абз. 2 п. 1 ст. 165, абз. 2 п. 2 ст. 169, ст. 242, п. 1 ст. 271, п. 2 ст. 285, подпункт 1 п. 2 ст. 297, п. 2 ст. 353, п. 1 ст. 414 современного КТМ РФ.

[0251] В действующем российском законодательстве (Земельном, Гражданском и т. д. кодексах РФ) аналогичной нормы нет; имеющаяся в Земельном кодексе единственная (!) ссылка на «местные условия и обычаи» находится в подпункте 7 п. 3 ст. 23, трактующей о продолжительности существования публичных сервитутов сенокоса и выпаса.

[0252] Затрудняемся указать тот конкретный сборник Всесоюзной торговой палаты (!), который мог бы иметь в виду в 1946—1947 гг. М. М. Агарков; в то же время нам известны другие издания — см., напр.: Торговые обычаи в Рижском, Либавском, Виндавском и Николаевском портах, касающиеся морской торговли: изд. Главного управления торгового мореплавания и портов и Высочайше учрежденного Особого Собрания для составления проекта уложения о торговом мореплавании. СПб., 1905; Обычаи Кемского торгового порта с приписными пунктами. Кемь, 1932. См. также «Своды обычаев [на рус. и англ, яз.], зафиксированных Всесоюзной торговой палатой» (перечисляются в алфавитном порядке по наименованию порта): (а) Архангельского морского торгового порта. М., 1969; (б) Вентспилского морского торгового порта. М., 1969; (в) Клайпедского морского торгового порта. М., 1969; (г) Ленинградского и Выборгского морского торговых портов. М., 1968; (д) морского торгового порта Находка. М., 1968; (е) Мурманского морского торгового порта. М., 1969; (ж) Новороссийского морского торгового порта. М., 1968; (з) Одесского и Ильиневского морского торговых портов. М., б. г. и М., 1985; (и) Рижского морского торгового порта. М., 1969; (к) Туапсинского, Потийского и Батумского морского торговых портов. М., 1968.

[0253] Утверждение, очень точно отличающее обычай как источник права, от его текста (записи) и в то же время, наглядно объясняющее несколько трудно укладывающихся в голове феноменов — (а) почему обычай, даже будучи записанным (зафиксированным) остается все же источником неписаного права и откуда берется взгляд, считающий обычай (б) единственным (!) правилом по определенному вопросу, притом, правилом (в) абсолютно ясным и (г) не требующим (и даже не допускающем!) толкования (см. начало след, параграфа). Можно вспомнить также до сих пор не прекращающуюся дискуссию по вопросу о правилах современного ИНКОТЕРМС — правилах, содержание которых было выработано на основе обычаев делового оборота, но с точки зрения своей текстовки (формы) представляющих собой деловые обыкновения.

[0254] См. пред. прим.

[0255] См. об этом также: Васъковский Е. В. Указ. соч. С. 127—141.

[0256] См. об этом: Там же. С. 80—97.

[0257] Именно на этой точке зрения останавливается в конечном итоге Е. В. Васьковский, требуя выяснения действительной воли «законодателя», в особенности тогда, когда имеются налицо признаки, свидетельствующие о несоответствии этой воли тем словам, в которых она выражена: «…Если в каком-либо случае доказано, что законодатель выразился неправильно или неточно, то действительная его мысль должна иметь преимущество пред словами, которые ее передают неверно. Вопрос заключается только в том, из каких источников, кроме самого текста нормы, могут быть почерпаемы сведения относительно истинной мысли и воли законодателя. … Во всяком случае остается незыблемым положение, что слова нормы являются лишь средством для выражения мысли законодателя, а отсюда следует, что они имеют значение лишь постольку, поскольку достигают этой цели. — Итак, задача толкования норм состоит в раскрытии действительной мысли их автора» (Указ. соч. С. 87).

[0258] Подробнее обзор мнений — см.: Васьковский Е. В. Указ. соч. С. 84—86.

[0259] И не только буржуазных — Советский Союз в этом смысле не представлял собой никакого исключения: «авторских» законов у нас никогда не было. — В современной России текст законов и иных нормативно-правовых актов просто не признаются объектами авторского права (подпункт 1 п. 6 ст. 1229, абз. 3 п. 2 ст. 1264 ГК РФ); соответственно, рассуждения относительно «авторства» и «анонимности» таких текстов к ним просто неприменимы.

[0260] На самом деле существо всех конкурирующих теорий (воли «законодателя», воли «закона» и компромиссного взгляда — «воли законодателя, выраженной в законе») таково, что в равной степени допускает принятие любой из них при условии (а) понимания под «законодателем» — всего класса трудящихся (господствующего в социалистическом обществе) и (б) применения этих теорий, если можно так выразиться, «на фоне» (при условии учета) классовой (социалистической) сущности толкуемой нормы. Ведь были же эти теории приняты на вооружение буржуазными юристами — служителями буржуазного закона, смысл которого точно также не может быть установлен без учета (а) того, что «за» буржуазным законом стоит господствующий в буржуазном обществе класс капиталистов (капиталистов и помещиков) и (б) идеологии, господствующей в буржуазном обществе (см. три след. прим.).

[0261] Все то же самое можно сказать и про законы государств капиталистической ориентации: таковые могут быть поняты лишь в свете идеологии капиталистического общества.

[0262] Точно также можно сказать, что и цели, преследуемые каждым отдельным буржуазным законом, «в конечном счете» сводятся к достижению одной или нескольких общих целей, стремление к которым служит квинтэссенцией капиталистической идеологии. К их числу относятся, в частности, проведение и охрана начал частной автономии и собственности, договорной свободы, принципа вины как основанием гражданской ответственности, неравноправия замужней женщины и внебрачных детей, максимально широкого круга наследников по закону (для исключения перехода имущества из частной собственности в государственную), в соединении со значительными ограничениями свободы завещания и т. д. (см. главу про источники права).

[0263] Иными словами, М. М. Агарков пришел к компромиссной теории — теории «воли законодателя, выраженной в законе», уточнив при этом, что (а) под «законодателем» он понимает «советский народ» (в лице законодательных органов советского социалистического государства), и что (б) пресловутым внешним «неопределенным критерием», к которому (с его точки зрения) нужно будет обращаться при толковании советского закона, является социалистическая идеология. Нет никаких сложностей в том, чтобы «переложить» эту теорию «на капиталистический лад»: под «законодателем» надлежит понимать господствующий в обществе класс капиталистов, а под внешним «неопределенным критерием» — идеологию буржуазного общества.

[0264] Согласно ч. 5 ст. 125 Конституции РФ «Конституционный Суд Российской Федерации по запросам Президента Российской Федерации, Совета Федерации, Государственной Думы, Правительства Российской Федерации, органов законодательной власти субъектов Российской Федерации дает толкование Конституции Российской Федерации»; согласно же ст. 126 — «Верховный Суд Российской Федерации является высшим судебным органом по гражданским, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции, осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики». До недавнего времени ст. 127 Конституции закрепляла аналогичное право за Высшим Арбитражным судом РФ. — Существуют и специальные Федеральные законы, предусматривающие возможность толкования («разъяснения») их положений конкретными федеральными органами исполнительной власти, организациями и должностными лицами, ответственными за их исполнение. — См., напр., нормы Федеральных законов от 26.07.20 076 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (подпункт 5 п. 2, подпункт 1 п. 4 ст. 23 п. 6 ст. 4); от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» (п. 7 ст. 28) от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке РФ (Банке России)» (абз. 1 ст. 77) и др.

[0265] Это, конечно, верно, но не вполне понятно, имеет ли смысл такое «толкование» выделять — ведь (как совершенно справедливо пишет далее сам М. М. Агарков), акт подобного «толкования» по существу ничем не будет отличаться от… нового закона. Если бы Конституция (или Федеральный конституционный закон) предусматривал бы какую-то специфику подобных актов толкования (например, наличие у них, по общему правилу, обратной силы, ибо соответствующее правило существовало всегда, а то, что его смысл был выявлен позже, значения не имеет) — то в таком случае, конечно, акты легального аутентического толкования следовало бы выделять в особую группу и нормативных правовых актов, и актов толкования. Но таких предписаний в современном российском законодательстве нет и (насколько нам известно) никогда (по крайней мере в пост-революционный период) не было. По этой причине мы бы решились утверждать, что ни во времена М. М. Агаркова, ни теперь аутентического толкования законов у нас не существует.

[0266] Современного аналога данной процедуре не имеется.

[0267] А также от того, насколько такое «толкование» соответствует толкуемому закону.

[0268] В целом этот тезис применим и к современной России со следующим, впрочем, уточнением. Судебная практика — понятие неоднородное. Поэтому когда обсуждается вопрос о том, является ли российская судебная практика источником права, необходимо уточнять, что понимается под «судебной практикой» — судебная практика в каком смысле этого термина имеется в виду. Если ограничивать понимание «судебной практики» актами (решениями, постановлениями и определениями) судов общей юрисдикции и арбитражных судов по конкретным делам (см. далее, пункт «в» «Судебное толкование» основного текста М. М. Агаркова), то комментируемый тезис безусловно верен и ни в каких коррективах не нуждается. Но если включить в понятие «судебной практики» еще и систематически выпускаемые Верховным Судом РФ (а до недавнего времени еще и Высшего арбитражного суда РФ) вне связи с разрешением конкретных дел (!) различного рода «руководящие и направляющие» разъяснения (постановления, информационные письма, обзоры), направленные на обобщение и обеспечение единообразия практики толкования и применения судами норм законов и подзаконных нормативных правовых актов, то уточнение сказанного безусловно необходимо. Почему? Потому что акты разъяснения (толкования), «. .даваемого в форме абстрактно высказываемого положения,… обязательного для лиц, применяющих данный закон» (Н. И. Лазаревский) вне всякого сомнения представляют собой источники права, независимо от того, объявлены они таковыми или нет. — См. об этом подробнее нашу статью: «Двадцать пятое» постановление Пленума: толкование или… законодательство? // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. № 11. С. 53—90.

[0269] См. об этом ст. 13 ГПК РФ и ст. 16 АПК РФ. Общий их смысл: судебные акты обязательны для всех лиц, в т. ч. не участвовавших в деле; последние (если считают, что судебный акт нарушает их права или охраняемые законом интересы) могут обжаловать его.

[0270] Обоснованность — в данном случае означает «аргументированность» и «логичность». Именно в аргументации и логике (а не в угрозе применения аппарата подавления) — сила доктринального толкования. Безупречная аргументация и логика рассуждений ученого-юриста нередко склоняет судей к тому, чтобы при толковании и применении закона (постановлении судебного акта) соответствующую аргументацию воспроизводить, а логикой — руководствоваться.

[0271] То есть языка, на котором написан толкуемый закон.

[0272] Ибо предполагается, что ими руководствовался и автор текста закона — недаром же он писал его на данном конкретном (например, русском) языке.

[0273] Ср. с первым предложением п. 1 ст. 20 ГК РФ: «Местом жительства признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает…».

[0274] Вот ее текст: «Сделки, совершенные представителем от имени представляемого, в пределах полномочия, имеют обязательную силу для представляемого и порождают непосредственно для него права и обязанности». — Ср. с п. 1 ст. 182 ГК РФ: «Сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого».

[0275] То же замечание — см. в § 6 гл. 16 ниже. — Сегодня этому вопросу посвящена ст. 1074 ГК РФ, п. 2 которой исправляет отмеченную М. М. Агарковым неточность.

[0276] Вот здесь: «Несовершеннолетние, достигшие четырнадцати лет, могут совершать сделки с согласия своих законных представителей (родителей, усыновителей, опекунов или попечителей)». — Ср. с п. 1 ст. 26 ГК РФ: «Несовершеннолетние в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет совершают сделки, за исключением названных в п. 2 настоящей статьи, с письменного согласия своих законных представителей — родителей, усыновителей или попечителя. — Сделка, совершенная таким несовершеннолетним, действительна также при ее последующем письменном одобрении его родителями, усыновителями или попечителем». Можно видеть, что и здесь (как и в ч. 1 ст. 13 ГК РСФСР 1964 г.) прежняя опечатка исправлена. Ниже (в § 3 гл. о правоотношениях) мы обратимся к ст. 9 ГК РСФСР 1922 г. еще раз, но уже по другому поводу.

[0277] В настоящее время охота с нарушением правил (незаконная охота) образует состав административных правонарушений, предусмотренных ч. 2 ст. 7.11 или ст. 8.37 КоАП РФ (см.); состав преступления эти действия могут образовать лишь при наличии некоторых квалифицирующих признаков, предусмотренных ст. 258 УК РФ (см.).

[0278] Упоминание о «действиях в обход закона» как форме злоупотребления правом в абз. 1 п. 1 ст. 10 ГК РФ делает выделенную дефиницию в высшей степени актуальной.

[0279] При этом столь же обязательной, сколь и первая. Никогда нельзя удовлетвориться одним только буквальным смыслом закона, — результатом его словесного толкования, — хотя бы он и представлялся совершенно ясным и несомненным; закон всегда надлежит подвергнуть и толкованию логическому. Соображение здесь очень простое: если буквальный смысл соответствует истинному, то толкование логическое это только подтвердит; если же не соответствует — то позволит это обстоятельство выявить. Отказываясь же от применения логического толкования (чаще всего — под предлогом «ясности» буквального смысла), лицо, осуществляющее применение права, заведомо лишает себя возможности установления истинного смысла закона.

[0280] Ср. с подходом, принятым в нашем Курсе гражданского права (Т. I. С. 283—288).

[0281] Статья 168 ГК РФ говорит шире — о недействительности сделок, нарушающих «требования закона»; упоминание о «цели» сохранилось в ст. 169 ГК РФ, только теперь там идет речь о цели, «противной» не «закону» (в смысле конкретного нормативного правового акта), а «основам правопорядка или (!) нравственности», т. е. закону как явлению.

[0282] Ср. с дефиницией из п. 1 ст. 702 ГК РФ: «По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его».

[0283] Ср. с определением из п. 1 ст. 971 ГК РФ: «По договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя».

[0284] Шире — юридические действия, чаще всего — сделки. Соответственно, под «работой» по договору подряда понимаются (судя, как раз по результату систематического толкования норм, его определяющих), действия, не являющиеся юридическими — фактические действия. Можно видеть, что именно этот подход — в эпоху М. М. Агаркова бывший результатом систематического толкования норм ГК РСФСР 1922 г., — ныне имеет прямое законодательное закрепление.

[0285] Ср. с п. 1 ст. 317 ГК РФ: «Денежные обязательства должны быть выражены в рублях».

[0286] Статья 21 ГК РСФСР 1922 г. о подобном разделении никогда не говорила; можно предположить, что в этой ссылке допущена опечатка и что имелась в виду ст. 22 ГК РСФСР 1922 г. В своей первоначальной редакции она имела следующий вид: «Национализированные и муниципализированные предприятия, их оборудование, железные дороги и их подвижной состав, национализированные суда, а равно национализированные и муниципализированные строения, являются объектами, изъятыми из частного оборота, и не могут быть отчуждаемы и закладываемы теми органами, в ведении которых они состоят, а также обращаемы на удовлетворение кредиторов. Национализированные и муниципализированные предприятия, строения и суда могут сдаваться в аренду в установленном законом порядке». В 1930 г. (СУ РСФСР, 1930, № 42, ст. 502) она была изложена в виде перечня имущества, изъятого из оборота и возможности обращения взыскания; пункт «ж» этого перечня называл «строения муниципализированные и национализированные». Именно в этой редакции статья и действовала вплоть до смерти М. М. Агаркова, т. е. и в момент написания им перепечатываемых здесь глав. — Что же касается текста ст. 52 ГК РСФСР 1922 г., то он был следующим: «Различается собственность: а) государственная (национализированная и муниципализированная) , б) кооперативная, в) частная». Кроме того, упоминания об имуществах национализированных и муниципализированных содержались в прим, к ст. 159, ст. 162, прим, к ст. 168 и прим. 1 к ст. 179 ГК РСФСР 1922 г. — В ГК РФ норм, содержащих подобную терминологию, нет и никогда не было; см., однако, его правила п. 2 ст. 223, п. 4 ст. 225, п. 2 ст. 238, ст. 239.2, ст. 240, 242, 243,279—282,306, п. 2 и 3 ст. 1151 (о поступлении некоторых вещей в государственную собственность — национализации) и п. 3 ст. 225, п. 2 ст. 238, ст. 279, 284—286, п. 2 и 3 ст. 1151 (о поступлении вещей в муниципальную собственность — муниципализации). Антонимом понятий национализации и муниципализации (поступлении имущества из частной собственности в публичную) теперь является понятие приватизации (см. 217).

[0287] Ср. со ст. 9 Конституции РФ: «1. Земля и другие природные ресурсы используются и охраняются в Российской Федерации как основа жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующей территории. — 2. Земля и другие природные ресурсы могут находиться в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности».

[0288] Некоторые позднейшие советские авторы отрицали разницу даже между самими формами обобществления, сводя все к чисто словесному разграничению. «Законы, в соответствии с которыми в первые годы Советской власти проводилась революционная экспроприация капиталистической собственности, употребляли различные термины — национализация, муниципализация, секвестр, реквизиция, конфискация, „передача в полное распоряжение рабочекрестьянского государства“ и др. Однако сущность их была одна — принудительная, революционная экспроприация капиталистов и помещиков, создание новой социалистической собственности» (Корнеев С. М. Право государственной социалистической собственности в СССР. М., 1964. С. 36—37).

[0289] Ни в ГК РФ, ни в законах, посвященных введению в действие его отдельных частей, ни подобных правил, ни вообще правил о толковании законов, нет и не было. — Ср., однако, со ст. 431 ГК РФ «Толкование договора» (см.).

[0290] А именно — устанавливает, что «За недостатком узаконений и распоряжений для решения какого-либо дела, суд решает его, руководствуясь общими началами советского законодательства и общей политикой Рабоче-крестьянского правительства». — Ср. со ст. 6 ГК РФ: «В случаях, когда предусмотренные п. п. 1 и 2 ст. 2 настоящего Кодекса отношения [т.е. гражданские отношения] прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). — 2. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости». — Ср. также с п. 3 ст. 11 ГПК РФ («В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело, исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права)») и п. 6 ст. 13 АПК РФ («В случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права)»).

[0291] В конце § 2 наст. гл. М. М. Агарков уже высказал свое отношение к этому мнению, назвав его «действительно очень слабым» (см.).

[0292] О логическом развитии норм права — см.: Васъковский Е. В. Указ, соч. С. 281—361.

[0293] На примере английского права хорошо видно, что изначально речь шла о пробелах именно в законе, в крайнем случае в законодательстве, но не в праве. Но с «легкой» руки советских ученых, в конце 1930;х—начале 1940;х гг. «непринужденно» отождествивших право и закон, тема «пробелы в законе» можно сказать «переросла» самое себя, превратившись в тему «пробелы в праве»; В. В. Лазарев даже построил на этом свою научную карьеру (см. его книги «Пробелы в праве. Вопросы понятия пробелов и критика теорий беспробельности права» (Казань, 1969); «Пробелы в праве и пути их устранения» (М., 1974)). Действительно, если право в конечном итоге сводится к совокупности норм закона, то понятие «пробел в законе» и вправду станет равнозначным понятию «пробелов в праве»: «Советское законодательство — это и есть советское право, поскольку остальные источники, помимо нормативных актов, не имеют такой юридической силы. Отсюда пробелы в законах, в законодательстве есть пробелы в праве и наоборот» (Лазарев В. В. Указ. соч. (1974). С. 8). — В этом виде данная проблематика перекочевала и в современную российскую литературу (см., напр.: Теория государства и права: учебник / под ред. М. Н. Марченко. Ч. 2. С. 284, автор главы О. Э. Лейст). Встречаются, впрочем, и исключения — учебники и пособия, где проблематика пробелов представлена в своем исходном виде — в виде пробелов в законодательстве, а не в праве (см., напр.: Теория государства и права: учебник / под ред. В. М. Корельского, В. Д. Перевалова. М., 1997. С. 390—393, автор главы В. И. Леушин).

[0294] Как мы уже указывали (прим. 0184 выше), в никаких других норм о договоре дарения, кроме предписания о его форме (ст. 138) в ГК РСФСР 1922 г. просто не было.

[0295] Выше (прим. 0184) мы также уже отмечали, что рассмотрение М. М. Агарковым договора дарения по ГК РСФСР 1922 г. в качестве обязательственного, лишено оснований.

[0296] Нет правил на сей счет и в ГК РФ.

[0297] Несомненно, что дело, приведенное ученым в качестве примера, должно быть решено отрицательно: даритель не отвечает за недостатки дара, а одаряемый лишен каких бы то ни было прав, вытекающих из передачи ему дара, страдающего какими-либо недостатками. Причина — безвозмездность предоставления, образующего дар.

[0298] См. также цитированные выше (прим. 0290) соответствующие ей нормы статей из современных ГК, ГПК и АПК РФ.

[0299] Об умозаключении по аналогии — см. соответствующие разделы перечисленных нами выше (прим. 0234), а также любых других учебников и пособий по логике.

[0300] См. об этом: Васьковский Е. В. Указ. соч. С. 322—349 (откуда, по всей видимости, М. М. Агарков и заимствовал идею с данной схемой).

[0301] В ГК РФ урегулирован (см. гл. 36, ст. 689—701).

[0302] Не очень понятен смысл ссылки на ст. 30 ГК РСФСР 1922 г. («Недействительна сделка, совершенная с целью противной закону, или в обход закона, а равно сделка, направленная к явному ущербу для государства»). Вероятно, имелось в виду, что договор безвозмездного пользования (как и всякий другой договор) действителен постольку, поскольку он совершен с целью, не противной закону, не направляется на обход закона или на причинение явного ущерба государству. См. об этом статью М. М. Агаркова «К вопросу о договорной ответственности» (1945), где он пишет: «Поскольку они [договоры пожизненного содержания] не противоречат ст. 30 ГК, они в силу ст. 106 ГК порождают соответствующие обязательства» (цит. изд. «Избранных трудов». Т. II. С. 57). — Что же касается ст. 106 («Обязательства возникают из договоров и других указанных в законе оснований, в частности, вследствие неосновательного обогащения и вследствие причинения другому лицу вреда» — ср. с п. 2 ст. 307 ГК РФ: «Обязательства возникают из договоров и других сделок, вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения, а также из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе»), то тут, по всей видимости, М. М. Агарков имел в виду указать на возможность заключения договоров как таковых, договоров вообще, а не только тех типов, что прямо предусмотрены законом. Об этом автор прямо говорит в других своих работах — «Ценные бумаги на предъявителя» (1926) и «Обязательство по советскому гражданскому праву» (1940) — см. цит. изд. его «Избранных трудов» (Т. I. С. 125,206—207, и особенно 351—355,396—397).

[0303] Эту мысль лучше выразить следующими словами: если уж возмездный (!) пользователь отвечает за вред, причиненный имуществу, взятому им в пользование, — то есть пользователь, который вносит плату за пользование, — то пользователь безвозмездный (тот, который за пользование ничего не платит) тем более за такой вред должен отвечать; быть может даже (в качестве хоть какой-нибудь компенсации ссудодателю) на безвозмездного пользователя следовало бы возложить даже случайный вред. Подтверждение этим выводам — см. в ст. 697 ГК РФ.

[0304] Согласно п. 2 ст. 3 УК РФ «Применение уголовного закона по аналогии не допускается». Таким образом, «проблемы» аналогии в уголовном праве сегодня не существует. — Ср. со ст. 16 УК РСФСР 1926 г., действовавшей в период творчества М. М. Агаркова: «Если то или иное общественно-опасное действие прямо не предусмотрено настоящим Кодексом, то основание и пределы ответственности за него определяются применительно к тем статьям Кодекса, которые предусматривают наиболее сходные по роду преступления».