Экономический анализ договорного права

Понятие и экономические функции договорного права

Договор (контракт) — заранее сформулированное согласованное описание разнесенных во времени действий сторон^[1]. Процесс согласования подразумевает добровольность и взаимность обещаний сторон.

Стороны договора будем условно называть «кредитор» и «должник». «Должник» — это сторона, которая дает обещание, «кредитор» — сторона, которая получает обещание. Чаще всего в процессе договора возникают взаимные обязательства, поэтому кредитор по одному из встречных обязательств является должником по другому обязательству. Между сторонами договора может возникнуть спорная ситуация, при которой должник отказывается выполнять обязательство. В этом случае встает два основных вопроса экономической теории договорного права: 1) Какие договоры должны выполняться? 2) Какие средства судебной защиты эффективно использовать для пресечения нарушения договоров?

С самого начала следует отметить, что договорное право не самоценно, а является лишь механизмом защиты договора. Помимо договорного права существуют и другие эффективные механизмы защиты, например, репутация. Однако механизм репутации действует, только в том случае если имеется механизм решения споров и механизм распространения информации о несостоятельных партнерах. Следовательно, механизм репутации хоть и более дешевый, но не может распространяться на большое количество людей. При этом он может быть полезен в случаях, когда правовая система неэффективна: дорогостоящая, не свободна от воздействия на судей, решения часто не совпадают с традициями. Важно понимать, что ни один из механизмов не является заведомо лучшим. При выборе механизма защиты необходимо сравнивать издержки и преимущества их использования. Неоспоримым преимуществом договорного права является то, что оно может распространяться на большие группы людей.

Предпосылкой возникновения потребности в защите договора и создания договорного права является несовпадение времени передачи денег и выполнения обязательства. В случае если обмен является одномоментным, то есть время передачи денег и выполнения обязательств совпадает, спорных ситуаций при исполнении договора, как правило, не возникает. Например, если покупатель платит наличными деньгами за товары в магазине, момент передачи денег и товара совпадает и неисполнение договора менее вероятно. При увеличении периода времени между передачей денег и выполнением обязательства неопределенность и риск невыполнения обязательства возрастают, и чаще требуется юридическая защита. Таким образом, существование договорного права связано с отложенными сделками, то есть с трансакциями, которые требуют некоторого периода времени для их завершения. Неопределенность и риски, возникающие в результате отложенных сделок, являются препятствием для обмена и сотрудничества, поскольку стороны могут отклонять заключение договоров, если риск слишком велик. Договорное право снижает риск и делает возможным заключение взаимовыгодных договоров.

Рассмотрим данную ситуацию на примере^[2]. Допустим, договорного права не существует. Продавец просит покупателя заплатить авансом за будущую поставку товаров. Такая сделка связана с риском для покупателя, поскольку продавец может не поставить обещанные товары. Осторожный покупатель может отказаться заплатить аванс и сделка не состоится. В результате пострадают как продавец, так и покупатель, поскольку они потеряют выигрыш от взаимовыгодной сделки. Воспользуемся аппаратом теории игр, чтобы описать данную «агентскую игру». В приведенном примере у покупателя имеется две стратегии поведения: «заплатить аванс», если он доверяет, или «отклонить предложение», если он не доверяет поставщику. У продавца также две стратегии: «поставить товар» или «присвоить деньги». Выбор стратегий игроками будет зависеть от функций выигрыша игроков. Допустим, продавец готов поставить партию товара за 4 руб., понеся издержки 3 руб. Тогда его прибыль от сделки, если она состоится, и договор будет выполнен, составит 1 руб. Однако если продавец присвоит деньги, товар не будет поставлен, и его прибыль увеличится до 4 руб. (табл. 4.1). Покупатель планирует продать полученный товар за 5 руб. и получить 1 руб. прибыли, однако, если продавец нарушит договор, его убытки составят размер аванса, то есть 4 руб. Если же покупатель отклонит предложение, и покупатель и продавец ничего не получат.

В данном случае покупатель осознает, что для продавца доминирующей стратегией будет «присвоить деньги» (4 > 1) и сам «отклоняет предложение» (0 > -4). Сделка не состоится, в результате покупатель и продавец не заработают по 1 руб. Неосуществимость такой сделки в условиях отсутствия договорного права сопряжена с разрушением кооперативного излишка в размере 2 руб.

Матрица «Агентской игры» без защиты со стороны договорного права.

Если же договорное право существует, его правила могут предусматривать, например, выплату продавцом компенсации, ставящей покупателя в то же положение, в котором он оказался бы, если бы сделка прошла успешно. Покупатель в результате нарушения договоренности понес убыток 4 руб. и не получил ожидаемый рубль, то есть компенсация должна составить 5 руб. В этом случае матрица игры меняется (табл. 4.2).

Таблица 4.2

Матрица «Агентской игры» в условиях защиты со стороны договорного права.

Очевидно, что при таких условиях продавцу выгоднее «поставить товар» (1 > -1), а покупатель получает возможность доверять и «заплатит аванс». Стороны заключат договор, выполнят сделку и получат по 1 руб. прибыли. Таким образом, договорное право снижает риск и делает возможным заключение договоров, приводящих к созданию стоимости. Еще раз отметим, что в указанных условиях существование договорного права выгодно обеим сторонам сделки.

Мы пришли к выводу, что основная цель договорного права состоит в том, чтобы позволить людям сотрудничать, создать условия для межвременного обмена, сократить риск потерь от оппортунистического поведения и уменьшить трансакционные издержки сотрудничества. Данная цель достигается через реализацию функций договорного права^[3]:

• 1) Удержание сторон договора от оппортунистического поведения. Оппортунизм может приводить к снижению количества заключаемых договоров, а также к разрыву уже существующих договоров. Договорное право защищает эффективные договоры через снижение стимулов к оппортунизму: снижая выгоды и увеличивая издержки оппортунизма. Кроме того, в ходе самого договорного процесса по многим сделкам оппортунистическое поведение обнаруживается, и такие сделки не заключаются. Классическое правило доверия позволяет выявить стремление к оппортунизму: «партнеру можно доверять в том случае, если он в ходе составления договора полностью исключает возможность оппортунистического поведения со своей стороны».
• 2) Обеспечение исполнения эффективных договоров. В качестве средства судебной защиты от нарушения договора часто используется компенсация. С точки зрения экономиста, компенсация — это цена, уплачиваемая должником за нарушение договора¹. Чем выше данная цена, тем больший стимул к выполнению обязательства получает должник. Однако на практике имеют место случаи, когда расторжение договора эффективно, необходимо для максимизации общественного благосостояния, и перед законодателем встает вопрос выбора оптимального уровня компенсации^[4][5]. Выделяется два вида чрезмерного поведения: чрезмерное исполнение договора — случай, при котором договор исполняется, хотя эффективно его неисполнение; и чрезмерное нарушение договора — ситуация, когда договор нарушается, несмотря на то, что эффективно его исполнение. Законом должна быть предусмотрена оптимальная сила юридической защиты обязательств по договорам, при которой отсутствует как чрезмерное исполнение, так и чрезмерное нарушение данных договоров.
• 3) Обеспечение оптимальной степени доверия. Сотрудничество в рамках договора связано с двумя видами поведения: должник направляет усилия на выполнение договора, а кредитор инвестирует средства, поскольку он доверяет обещанию. Инвестиции могут принимать форму денег, времени, усилий или упущенных возможностей. Доверие кредитора^[6] увеличивает как выгоды при выполнении, так и потери при нарушении договора. Кредитор начинает вкладывать средства в исполнение договора, в результате, чем больше он доверяет договору, тем больше средств он инвестирует и тем больше может потерять в результате невыполнения договора. Поэтому излишняя степень доверия может быть связана со снижением эффективности. Договорное право должно стимулировать кредитора к реальной оценке ситуации и выбору оптимальной степени доверия.
• 4) Снижение риска возникновения непредвиденных убытков^[7]. Стороны договора имеют разные возможности по предотвращению риска неблагоприятных ситуаций, связанных с существованием договорных отношений. Например, одна из сторон может иметь лучшую возможность сохранения партии товара, предназначенного для продажи или более выгодные условия для страхования сделки. Разумно мотивировать к принятию мер предосторожности именно ту сторону, которая наилучшим образом, более эффективно может предотвратить неблагоприятную ситуацию¹. Эта сторона должна нести риск непредвиденных убытков, поскольку это стимулирует ее к принятию мер предосторожности. Ограничение на действия суда в данном направлении связано с условиями, предусмотренными сторонами в договоре. Стороны, заключающие договор в большинстве случаев могут лучше судить об эффективности договора, чем третья сторона. Однако имеются случаи, о них будет сказано ниже, в которых вмешательство договорного права позволяет скорректировать «провалы договора», связанные со снижением эффективности.
• 5) Минимизация трансакционных издержек разрешения споров. В условиях отсутствия договорного права решение спорных ситуаций будет основано на традициях, праве силы либо иных механизмах, которые могут быть связаны со значительными издержками. Существование договорного права задает единые правила для осуществления договорных отношений, снижает неопределенность и способствует экономии издержек. Не смотря на то, что функционирование системы договорного права также связано с издержками, данные издержки не столь значительны как потери от возникновения и разрешения спорных ситуаций вне рамок договорного права.
• 6) Минимизация трансакционных издержек заключения договоров путем восполнения недостающих условий договора в случае возникновения спорных ситуаций. Большинство заключаемых договоров не являются полными^[8][9], не содержат в себе описание всех возможных ситуаций. Основные причины неполноты контрактов в том, что, во-первых, ряд переменных договоров невозможно или запретительно дорого определить; во-вторых, составление более полного договора связано с дополнительными издержками проведения прогнозно-аналитических исследований, что не всегда оправдано; в-третьих, вступает в действие принцип «рационального неведения»^[10], в результате чего составитель договора не видит выгод от составления более полного, подробного договора и считает неэффективным расходование на эти цели дополнительных средств¹. Пробелы в договорах часто являются причиной споров, часть которых решается в суде. В этом случае задачей договорного права становится реконструкция совершенного договора, который стороны не могут заключить из-за высоких трансакционных издержек^[11][12]. Суду необходимо восполнить пробелы в договоре путем внесения в него недостающих пунктов, которые очевидно были бы внесены, если бы стороны обсудили эти пункты до подписания договора, не смотря на то, что на самом деле такого обсуждения не было. Такое положение дел эффективно поскольку, чем меньше в договоре условий, требующих обсуждения сторонами, тем дешевле обходится процесс контрактации. Институты договорного права в данном случае снижают трансакционные издержки контрактации, заполняя пробелы в договорах эффективными условиями. Отметим, что для реализации данной функцию суд при рассмотрении неполных договоров должен быть вправе переинтерпретировать либо аннулировать несовершенные условия договора, а не требовать детального их исполнения^[13].
• 7) Корректировка провалов рынка путем регулирования явных условий договора. При низких трансакционных издержках рациональные индивиды заключают договоры, близкие к полным контрактам. В полном контракте не существует пробелов и неэффективных условий, требующих урегулирования. Роль закона в этом случае сводится к тому, чтобы проследить за выполнением договора^[14]. Однако если трансакционные издержки высоки, люди оставляют пробелы в договоре, которые могут привести к провалам рынка и создать необходимость регулирования договорных отношений. Чем сильнее реальное поведение отклоняется от идеала полной рациональности, и чем выше трансакционные издержки, тем выше потребность в правовом регулировании договоров. Правовое регулирование необходимо, как минимум, в случаях наличия внешних эффектов, несовершенства информации и наличия монопольной власти.
• 8) Стимулирование долгосрочных отношений, в которых отношения сотрудничества преобладают над отношениями формальной контрактации. При краткосрочных разовых сделках требуется заключение формального договора. По мере увеличения временных горизонтов отношения между партнерами становятся меньше связанными с формальными обязательствами, и больше с отношениями, основанными на взаимном доверии, сотрудничестве и помощи. Судебная система должна стимулировать продолжительные деловые отношения, обеспечивая формальные рамки их существования. В случае если стороны долгосрочного договора оказались втянутыми в судебное разбирательство, суд может попытаться сохранить отношения между ними¹. Суды часто применяют различные стили рассмотрения дел для долгосрочных договоров и разовых сделок. Например, суд может создать условия, в которых стороны долгосрочных отношений в случае конфликта будут вынуждены прийти к взаимному соглашению о разрешении спора^[15][16].
• 9) Снижение количества ошибок в процессе заключения договора. В рамках договорного права подробно описываются процесс заключения договора, последствия тех или иных действий и т. д. Знание этих правил помогает достичь единого понимания происходящего сторонами договора и снизить количество спорных ситуаций. Кроме того, договорное право способствует изучению обычаев делового оборота, что также снижает количество споров.

• [1] Kaplaw L., Shavell S. Economic Analysis of Law. Harvard Law School, 1999.
• [2] Cooter R., Ulen Th. Law and Economics. Addison-Wesley, 2007 (5th ed.). P. 168—171.
• [3] Познер Р. А. Экономический анализ права / пер. с англ.; под ред. В. Л. Тамбовцева.СПб.: Экономическая школа, 2004. Т. 1. С. 127—133.
• [4] Posner Е. A. Contract remedies: foreseeability, precaution, causation and mitigation //Encyclopedia of law and economics: The regulation of contracts. V. 3. 2001. P. 162—178.
• [5] Mahoney P. G. Contract remedies: general // Encyclopedia of law and economics: Theregulation of contracts. V. 3. 2001. P. 117—140.
• [6] Доверие — это изменение позиции кредитора, вызванное обещанием.
• [7] Triantis G. G. Unforeseen contingencies. Risk allocation in contracts // Encyclopedia oflaw and economics: The regulation of contracts. V. 3. 2001. P. 100—116.
• [8] Cooter R. Unity in Tort, Contract and Property: The Model of Precaution // CaliforniaLaw Review. 1985. № 73. P. 1—51.
• [9] Полный контракт — гипотетический контракт, предусматривающий все возможные варианты предпринимаемых действий и совершаемых платежей. Полный контракт подразумевает, что каждое возможное случайное обстоятельство учтено; возможные риски эффективно разделены между участниками сделки; вся относящаяся к делуинформация имеется у обеих сторон; ничто не может выйти из-под контроля. (Литвин-цева Г. П. Институциональная экономическая теория: учебник. Новосибирск: Изд-воНГТУ, 2003. С. 276.)
• [10] Рациональное неведение — ситуации, когда экономические агенты не видят пользыв получении более подробной информации об альтернативах, из которых предстоитвыбирать.
• [11] Тамбовцев В. Л. Право и экономическая теория: учеб, пособие. М.: ИНФРА-М, 2005. С. 89.
• [12] Одинцова М. И. Экономика права: учеб, пособие. М.: Изд. Дом ГУ ВШЭ, 2007.С. 241.
• [13] Cohen G. М. Implied terms and interruption in contract law // Encyclopedia of law andeconomics: The regulation of contracts. V. 3. 2001. P. 78—99.
• [14] Craswell R. Contract law: general theories // Encyclopedia of law and economics: Theregulation of contracts. V. 3. 2001. P. 1—24.
• [15] Hviid М. Long-term contracts and relational contracts // Encyclopedia of law andeconomics: The regulation of contracts. V. 3. 2001. P. 46—72.
• [16] Bernstein L. Understanding the limits of court-connected ADR: A critique of federalcourt-annexed arbitration programs // U. Pa. L. Rev. 1993. V. 141. P. 2169.