Эволюция международного судебного нормотворчества

Судебное нормотворчество в международном праве непосредственно связано с развитием международных судебных учреждений. Первые упоминания о судах, разрешавших межгосударственные споры, встречаются в дошедших до нашего времени источниках, связанных с деятельностью правителей Египта и Вавилона. Широкое распространение международные третейские суды получили в Древней Греции, где с их помощью разрешались споры между греческими полисами. Известны случаи международных третейских разбирательств и в древнеримский период, и в эпоху Средневековья, и в более поздние времена. Вместе с тем предмет деятельности таких судов во многом зависел от целей, преследуемых государствами, создавшими суд, и не всегда он представлял собой именно разрешение спора в его обычном понимании. Так, например, «в конце XIX века были случаи поручения третейским судам составить обязательный для сторон регламент, установить текст конвенции, долженствующей быть заключенной между сторонами; в этих случаях суд должен был установить новые нормы для применения в будущем, в целом ряде отношений, и эти нормы по соглашению сторон, установленному в компромиссе, становились по их постановлении частью договорного права, существующего между сторонами; …его решения были приговорами суда, обязательными для сторон, а не соглашениями представителей государств, нуждающимися в ратификации со стороны представленных на собрании государств, и эти решения постановлялись третейскими судьями»¹. Однако указанные случаи являлись все же исключением из правила, и третейские суды в процессе осуществления ими судопроизводства не создавали правовых норм. Это обусловлено рядом причин.

Во-первых, полномочия у такого суда сохранялись лишь на период рассмотрения конкретного спора. Межгосударственные споры в третейских судах рассматривались нечасто. Каждый такой спор имел свои особенности, и вновь созданному для рассмотрения конкретной ситуации суду не принципиальны были мотивы, на основании которых выносили свои решения иные суды.

Во-вторых, в качестве судей в прежние времена обычно выступали либо сами правители, либо представители духовенства, либо высокопоставленные чиновники. В результате разрешение спора носило скорее религиозно-политический, нежели правовой характер.

В-третьих, решение третейского суда основывалось обычно на множестве неупорядоченных доказательств, предоставляемых сторонами спора. Среди них: местные обычаи, образцы мифологического поведения богов и героев, социальные нормы, получившие распространение в пределах конкретной местности, чувство справедливости, как его понимали судьи. Более того, при рассмотрении таких споров зачастую смешивались частноправовые и межгосударственные аспекты. Нередко разрешение споров осуществлялось при помощи норм, установленных наиболее значимым государством. Так, например, в Древней Греции право Афинского государства использовалось для разрешения споров между полисами. Римские императоры или сенат, выступая в качестве третейского судьи, всегда обращались именно к римскому праву. В период Средневековья ведущую роль в разрешении межгосударственных споров начинает играть каноническое право. Папы, как представители римско-католической церкви, «неоднократно брали на себя роль третейских судей и разрешали споры между различными европейскими королями, между германским императором и имперскими городами и чинами, между вассалами и их сюзеренами»^[1][2]. «При этом не существовало никаких определенных правил для руководства самих судей: все было шатко и субъективно»^[3]. Это приводило в некоторых случаях к принятию решений без указания в них каких-либо правовых оснований. Довольно часто суд, рассматривая межгосударственный спор, стремился не к разрешению его на основе права, а к достижению политического согласия спорящих сторон. Данный аспект особо выделяет М. А. Циммерман в своей работе, изданной в 1924 г. «В международных отношениях, — пишет автор, — единственной формой суда был до последнего времени третейский суд, и задачи его — прежде всего применение материальной нормы права, нашедшей свое выражение в договоре или в обычае. Однако этот основной момент всякого правильного судопроизводства упорно игнорировался международной практикой, которая даже в решениях Гаагской палаты сознательно оставляла в стороне действующее право и старалась избегнуть в своих третейских решениях как правового обоснования, так и юридической мотивировки (дело Калифорнийских учреждений 1902 года, дело о рыбной ловле около побережья Лабрадора и Ньюфаунленда 1910 года, дело Саваркара 1911 года и т. д.). В этом отношении наблюдалось очень сильное регрессивное движение, и практика последних десятилетий приводила к тому, что можно было сомневаться в дальнейшем развитии международного суда и можно было думать, что посредничество в новой скрытой форме будет единственным способом разрешения международных конфликтов»¹.

Таким образом, особенность деятельности третейских судов того периода заключалась в отсутствии международно-правовой основы разрешения споров, как мы ее понимаем сегодня, что, в свою очередь, исключает какие-либо основания для заявлений о нормотворческой деятельности международных судов, как минимум до начала XX в., ознаменовавшегося фактом создания постоянно действующих международных судов. При этом неправильным было бы полностью отрицать то значение, которое оказали международные третейские суды на формирование права. Так, в частности, возросшее число международных третейских разбирательств в XIX в. способствовало выработке общих начал третейской процедуры. Однако здесь мы можем говорить скорее об обычно-правовой природе таких норм, нежели о судебном прецеденте.

Активное использование судебного механизма для разрешения межгосударственных споров в XIX в. способствовало повышению научного интереса к проблеме источников международного права и возможности включения в их число решений международных судов. Подобные взгляды поддерживались как в науке^[4][5], так и на практике. В «компромиссах», предусматривающих создание третейских судов, широко практиковалась в этот период формулировка, гласящая о том, «что решение должно выноситься „в соответствии с принципами международного права, а также с практикой и правом, применяемым подобными же судами, пользующимися высоким авторитетом“»¹. Известный российский юрист-международник Л. А. Камаровский относил решения международных судов к прямым формам положительного международного права, «которые непосредственно высказывают международное право как совокупность обязательных для государств юридических норм»^[6][7]. В. А. Уляницкий также указывал на необходимость развития вследствие неполноты международных норм значительной творческой деятельности со стороны судебной международной практики^[8]. Решения судов, имеющих международное значение, относил к источникам международного права Н. А. Захаров^[9]. В 1910 г. профессор Парижского университета Андре Вейсс, занимавший впоследствии (1922—1928 гг.) должность судьи Постоянной палаты международного правосудия, высказывал мнение о том, что ввиду отсутствия законодательной власти в международных отношениях нужно, чтобы решениями третейских судов устанавливались юридические нормы, не уступающие ills scriptum, писаному праву^[10]. Однако в доктрине эти взгляды обычно увязывались с будущей перспективой возникновения постоянно действующего международного суда.

Процесс формирования и последующей деятельности Постоянной палаты международного правосудия, учрежденной в 1920 г. под эгидой Лиги Наций, вывел вопрос о международном судебном нормотворчестве на новый уровень. В ходе дискуссий, связанных с созданием палаты, П. Г. Виноградов еще в 1918 г. высказывал идею о том, что если государства будут обращаться в суд с требованиями, основанными не на кодифицированных правилах или соглашениях, а на общих принципах справедливости, то «суд мог бы обратиться в данных случаях не только к логическому расширению принципов, признанных существующими нормами, но и к соображениям справедливости (equity). Решения подобного рода могут, в конце концов, привести к формированию ведущих принципов, подобных нормам общего права…»^[11]. Что же касается решений ранее действовавших международных третейских судов и арбитражей, то после создания Палаты в доктрине стала проявляться тенденция, направленная на полный отказ от использования их практики в деятельности Палаты. «Вместо отдельных случайных решений, неизбежно противоречивых, хотя бы вследствие постоянной смены личного состава, — отмечал М. А. Циммерман, — для международного суда нужна определенная система преюдиций, которые в одних случаях дополняли бы действующее право, в других случаях его бы реформировали. Нет другой области права, где так сильно чувствовались бы пробелы, неясности и противоречия, как в области международной. …сейчас истолкование… договоров должно быть одной из функций новой Постоянной палаты, и ясно, что толкование во всех случаях должно быть однородным и должно исходить из правовых, а не политических мотивов. Для такой задачи нужна постоянная однородная коллегия юристов, пользующаяся бесспорным международным авторитетом, а не случайные собрания, деятельность которых ограничивается несколькими месяцами и затем кончается навсегда»¹. При этом данный автор, характеризуя юридическую природу Постоянной палаты международного правосудия, непосредственно указывал на ее нормотворческие возможности: «Международный суд, однако, обладает возможностью… применять действующее право, или дополнять его, руководствуясь общими принципами права, или даже видоизменять его, присоединяясь к мнению доктрины, которая может отвергать установившийся обычай и существующие прецеденты»^[12][13]. Видный специалист в области международного права профессор Жорж Ссель прямо указывал на решения суда как на источник международного права^[14].

Позиция самой Палаты по данному вопросу была заявлена ею в деле о реадаптации палестинских концессий Мавромматиса (Case of the Readaptation of the Mavrommatis Jerusalem Concessions (Jurisdiction)). В частности, в решении по делу от 10 октября 1927 г. отмечалось, что у Палаты «нет причин отклоняться от той конструкции, которая построена на предыдущих решениях, если Палата считает аргументацию, лежащую в основе решений, разумной»^[15].

При этом при характеристике нормотворческой деятельности Палаты исследователями того периода совершенно обоснованно проводилась линия, направленная на недопущение смешения обязательного характера решений и юридической силы выработанных правоположений, на которые опирался суд при вынесении этих решений. Так, У. Э. Беккет, анализируя ст. 59 Статута Палаты, в соответствии с которой решение суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу, указывает на то, что ст. 59 относится к самому решению в противоположность тем правовым принципам, на которых оно основано^[16]. «Согласно Статуту Постоянной палаты международного правосудия, — пишет М. О. Хадсон, занимавший должность судьи Палаты в 1931—1945 гг., — решение имеет обязательное значение только для сторон и в отношении данного конкретного дела. Это положение представляет собой признание важного принципа res judicata или chose yugee, однако оно не мешает Палате основывать свои решения на прецедентах, выработанных в ее собственной практике»¹. При этом задача Палаты, как подчеркивает автор, «заключается не в применении обычаев, общих принципов права и судебных прецедентов, а в извлечении из этих источников принципов, которые Палата могла бы применить»^[17][18]. Данные «принципы» и являются результатом нормотворческой деятельности Палаты.

Следует также отметить, что все акты, принимаемые Палатой по каждому делу, подлежали обязательному опубликованию на двух языках и рассылке всем государствам, имеющим право обращения к Палате.

Постоянная палата международного правосудия в период своей деятельности в большинстве рассмотренных дел обращалась к правоположениям, выработанным ею и изложенным в ранее принятых решениях и консультативных заключениях как к источнику норм, на основании которых разрешались споры. «Практика Постоянной палаты международного правосудия, — по утверждению М. О. Хадсона, сделанному в предисловии автора к русскому изданию его монографии, вышедшей в СССР в 1947 г., — является ныне одним из авторитетных источников международного права»^[19]. «Эти решения, — отмечает другой маститый юрист-международник, Г. Лаутерпахт, — часто служили основанием аргументации и вынесения решений»^[20]. Им же в другой работе дано, на наш взгляд, наиболее четкое обоснование права Палаты следовать своим прецедентам: «Суд следует своим собственным решениям по тем же причинам, по которым все суды, связанные или не связанные доктриной прецедента, делают это, в частности, потому что такие решения являются хранилищем правового опыта, которого следует придерживаться; потому что они отражают то, что суд полагает правом; потому что уважение к решениям, вынесенным в прошлом, способствуют преемственности и стабильности, которые являются сущностью правильного отправления правосудия»^[21].

Правоположения, выработанные Палатой в процессе ее деятельности, являются важным вкладом в развитие международного права. По мнению М. О. Хадсона, «с созданием Постоянной палаты международного правосудия возникла возможность накопления единой совокупности норм прецедентного права, и практика Палаты сделала в этом направлении многообещающий факт»¹. Результаты деятельности Палаты, активно применявшиеся при осуществлении международного правосудия как самой Палатой, так и иными, созданными впоследствии международными судами, достаточно наглядно свидетельствуют об использовании на практике прецедента в качестве основания вынесения судебных решений, что подтверждает его значение как источника международного права.

В процессе создания Международного Суда ООН как преемника Постоянной палаты международного правосудия обсуждению подверглась и ст. 59 Статута Палаты как ограничивающая возможность создания судом прецедентов. Однако еще в 1944 г. Межсоюзнический комитет по будущему Постоянной палаты международного правосудия по итогам своей работы, основываясь на предшествующем опыте палаты, подготовил и опубликовал доклад, в котором изложил и позицию по ст. 59, указав при этом, что ее содержание «означает не то, что решения суда не обладают эффектом прецедентов для суда или для международного права в целом, но то, что они не обладают обязывающей силой конкретных решений в отношениях между государствами, которые являются сторонами Статута… [Это] ни в коем случае не препятствует суду рассматривать свои собственные решения как прецеденты»^[22][23]. Данный подход фактически отражал позицию создателей суда по данному вопросу, забытую впоследствии.

После официального роспуска 17 апреля 1946 г. Постоянной палаты международного правосудия^[24] и начала деятельности Международного Суда ООН, первое публичное заседание которого состоялось 18 апреля 1946 г., вопрос о значении принимаемых им судебных актов в развитии международного права вновь стал достаточно актуальным в международно-правовой науке. При этом мнения ученых по данному вопросу не отличались единством. Так, например, согласно утверждению Г. Кельзена: «Решения суда не могут иметь характера прецедента»^[25]. По мнению А. Фердросса, «судебное решение не может никогда опираться исключительно на отдельные предшествующие решения или доктрину. Оно может использовать предшествующее решение и доктрину с тем, чтобы установить еще недостаточно ясную норму международного права. Таким образом, судебная практика и доктрина не являются самостоятельными источниками международного права…»^[26]. Г. Шварценбергер, представитель английской международно-правовой науки, исходит из того, что «решения международных судов и трибуналов не имеют силы прецедентов в техническом смысле английского права… значение, которое международные решения могут иметь, носит чисто убеждающий (англ, persuasive) характер»¹. «Позитивное право, — пишет П. Велас, — не признает нормативную власть международной юриспруденции…»^[27][28]. Ф. Капоторти, отрицая возможность признания решений суда источником международного права в силу отсутствия прямого на то указания в тексте Устава ООН и Статута, констатирует: «Таким образом, за практикой суда остается только функция интерпретации применимых норм права в том или ином деле^[29].

В советской правовой науке также получила широкое распространение точка зрения, категорически отвергающая какую-либо возможность как Постоянной палаты международного правосудия, так и Международного Суда ООН создавать нормы права^[30]. Так, по утверждению И. С. Перетерского, «было бы необоснованным использование решений палаты в качестве имеющих юридическую силу прецедентов для разрешения аналогичных дел другими органами. …Нужно подчеркнуть, что это относится, в частности, к Международному Суду ООН, который является новым судом. Поэтому Международный Суд ни в какой степени не может быть признан связанным взглядами, выработанными покончившей свое существование Палатой»^[31].

Среди представителей, придерживающихся иных взглядов, можно выделить таких известных юристов, как А. Нуссбаум, Г. Лаутерпахт, Дж. Фицморис, О’Коннел и другие. А. Нуссбаум, комментируя п. 1 ст. 38 Статута Международного Суда ООН, заявляет: «Это четырехстороннее направление, которое принято Уставом Организации Объединенных Наций для новой Международной палаты правосудия, дает возможность палате заполнить зияющую дыру в праве народов в каждом отдельном случае, а значит, для практических целей дает возможность создавать новые правила»^[32]. В своей книге «Развитие международного права Международным Судом» Г. Лаутерпахт, говоря о решениях Международного Суда ООН, утверждает: «Они констатируют, что есть право. Их решения являются свидетельством существования нормы права. Это не означает, что они не являются фактически источниками международного права. Дело в том, что различие между свидетельством и источником многих норм права является более воображаемым и менее резким, чем обычно думают… Поскольку они показывают, каковы нормы международного права, они в значительной мере идентичны с ним»¹. Особое значение международных судов в процессе создания норм международного права подчеркивает Дж. Фитцморис: «Международное сообщество находится… в особой зависимости от международных судов в деле развития и уточнения права и придания ему более основательной силы, чем та, которая может основываться на часто различной и неопределенной практике государств или на мнениях отдельных авторов, каков бы ни был их авторитет»^[33][34]. С позиций признания судебного нормотворчества выступает О’Коннел: «…роль судьи в системе международного права подобна роли судьи в системе общего права, где он занимает главное место в формулировании общих принципов, в их применении и изменении путем ссылок на соответствующее стечение обстоятельств, в расширении путем аналогии и выводов из принятой гипотезы»^[35].

Следует отметить также позицию ученых, не признающих судебные решения в качестве источников права, но вместе с тем не отвергающих самой возможности международных судов создавать нормы права. Так, например, даже Г. Кельзен во время Второй мировой войны утверждал, что, как только появятся централизованные органы правосудия, обладающие универсальной компетенцией, они сами автоматически, в процессе конкретного правоприменения, станут развивать позитивное право и постоянно корректировать его в соответствии с текущими потребностями^[36]. В известном курсе международного права профессора Л. Оппенгейма отмечается: «Весьма вероятно, что ввиду трудностей, возникающих при кодификации международного права, международные суды в будущем будут выполнять — незаметно, но эффективно — значительную часть задачи развития международного права»^[37]. Я. Броунли, утверждая, что задача Международного Суда «состоит в разрешении поступающих на его рассмотрение споров, а не в правотворчестве», тут же замечает: «И все же совершенно очевидно, что единогласное или почти единогласное решение играет свою роль в деле прогрессивного развития международного права»^[38]. «В отличие от доктрины и несмотря на постановление ст. 38, — пишут Нгуен Куок Дин, П. Дайе, А. Пелле, — судебные решения могут создавать прецеденты, генерирующие обычные нормы, и таким образом непосредственно участвовать в процессе создания норм права»^[39].

Вместе с тем следует отметить, что характерной для современной западной науки является тенденция, направленная на расширение круга сторонников признания международного судебного нормотворчества. «Показательно, — пишет В. Г. Буткевич, — что даже те, кто отрицал за судебными решениями признаки источников права (А. Фердросс, Г. Шварценбергер, Г. Лаутерпахт и др.), впоследствии изменили свое мнение… А. Фердросс в конце 1950;х гг. утверждал, что судебное решение не может базироваться на предыдущем судебном решении. После избрания его судьей Европейского Суда по правам человека он изменил свою позицию на противоположную. Г. Шварценбергер также изменил свою позицию от утверждения, что „решения международных судов имеют лишь убеждающее характер“, к утверждению, что такие решения являются обязательными с правовой точки зрения источниками международного права»¹.

Влияние судебной практики как на принятие решений Международным Судом ООН, так и в целом на процесс создания норм международного права признается и представителями отечественной науки. «Решения Суда, которые соответствуют международному праву и тенденциям его развития, — пишет Г. И. Тункин, — приобретают значительный вес, и на них нередко ссылаются»^[40][41]. При этом такие ссылки на судебные решения объясняются фактом наличия в них норм права, но, как правило, происхождение этих норм не связывают с деятельностью Суда. По утверждению Г. И. Тункина, «решения Международного Суда входят в процесс нормообразования как часть международной практики в том, что касается констатации наличия норм международного права или их толкования»^[42]. В изданном в 1986 г. Дипломатической академией МИД СССР Словаре международного права также указывается на то, что «международная судебная практика, создавая прецеденты, может подтверждать существующие международно-правовые нормы или способствовать созданию новых»^[43]. Данный подход является распространенным и в современной отечественной доктрине международного права. При этом в последние годы в литературе наблюдаются определенные тенденции, направленные на развитие указанной позиции. Так, например, А. Я. Капустин отмечает, что «практика Международного Суда ООН показывает, что Суд демонстрирует определенную тенденцию применять юридические правила, сформулированные им самим, что он ссылается на них, выводя их из общих принципов права и из конвенционной или обычно-правовой межгосударственной практики»^[44]. Р. А. Каламкарян также обращает внимание на то, что решения Международного Суда ООН выступают «в ряде случаев (при наличии соответствующих обстоятельств) в качестве прецедентов при урегулировании аналогичных споров»¹.

Следует обратить внимание и на тот факт, что большинство взглядов относительно рассматриваемой проблемы было сформировано в отечественной науке международного права в 50—70-е гг. XX в., т. е. в период, когда международные суды еще находились в начале пути своего развития, и поэтому их вряд ли можно признать полностью объективными применительно к современным условиям. Немаловажным аспектом, обусловившим развитие в науке вполне определенных подходов, исключающих иную оценку значения деятельности международных судебных органов, явилась и политическая ситуация в мире, связанная с наличием противоборствующих идеологических систем. «Неуверенность в объективности решений, принимаемых классово чуждым большинством членов Суда, служила, — по мнению судьи Международного Суда ООН (1995—2006) В. С. Верещетина, — одной из причин негативного отношения к Суду в прошлом»^[45][46]. В обстановке такого недоверия признание юридической обязательности правоположений, сформулированных судьями, представлявшими буржуазную юридическую науку, чуждую социалистическому мировоззрению, представлялось просто недопустимым. Однако в условиях сегодняшних реалий определение роли международных судебных органов в процессе создания международного права с позиции советской идеологии представляется неприемлемым. Тем не менее приходится констатировать, что указанный подход, ставший классическим в советской науке, поддерживается и в настоящее время рядом юристов-международников. Так, по мнению С. В. Черниченко, «…следует дать однозначный ответ: Международный Суд правотворчеством не занимается. Любые попытки обосновать возможность правотворческой деятельности Суда направлены на отход от Статута и Устава ООН, частью которого Статут является»^[47].

Вместе с тем особенно в последние десятилетия, как в науке, так и на практике мы можем наблюдать проявление тенденции, связанной с признанием большого вклада Международного Суда ООН в нормотворческую сферу. «Хорошо известна роль Суда, — отмечает В. С. Верещетин, — в формировании ряда принципов делимитации территориального моря, континентального шельфа и исключительной экономической зоны, принципов, которые нашли свое закрепление в соответствующих конвенциях по морскому праву»^[48]. В вышедшем в 2003 г. седьмом издании учебника М. Акехурста «Современное введение в международное право», обновленном профессором П. Малансзуком, утверждается, что «судьи также могут создавать новое право. В этом плане особенно значим Международный Суд. Многие его решения привнесли новшества в международное право, которые впоследствии получили общее признание. Наличествует очень значительная вероятность того, что Международный Суд (и другие суды) будут следовать таким решениям в будущих делах, поскольку последовательность в правосудии есть самый очевидный способ предупредить обвинения в предвзятости. Таким образом, принято считать спорным, можно ли на самом деле все еще рассматривать решения Международного Суда лишь в качестве вспомогательного средства для определения права»¹. С позиций признания судебного нормотворчества в международном праве выступает и К. А. Бекяшев, высказывающий мнение о том, что «нормы международного права развиваются, уточняются и конкретизируются Международным Судом ООН и другими судебными учреждениями»^[49][50].

Формирование Международным Судом ООН прецедентного права признается на практике как самим Судом так и иными органами системы ООН. В частности, в мотивировочной части решений и консультативных заключений Суд регулярно ссылается на выводы, изложенные в своих прежних решениях, как на прецеденты, служащие нормативной основой для разрешения спора. В отношении как своих решений, так и решений Постоянной палаты международного правосудия Судом используется термин «прецедентное право»^[51]. Обращение в последующем к выработанному Судом положению, закрепленному в принятых им актах, воспринимается как ссылка на норму международного права. На данные положения государства часто ссылаются, отстаивая свои интересы как в Международном Суде, так и в различных международных структурах. При этом представители государств обычно уверены в том, что Международный Суд должен следовать своим прежним решениям.

Термин «прецедентное право Международного Суда» является достаточно распространенным в рамках ООН и используется в различных официальных документах, принимаемых органами, входящими в структуру организации.

Практика отсылок к прежним судебным решениям, носящим прецедентный характер, существует и в деятельности таких международных судебных учреждений, как Международный трибунал по морскому праву, Суд ВТО, Международный трибунал по бывшей Югославии и др.

Еще более ярко проявляется нормотворческая функция в деятельности некоторых региональных судов. Среди них особое место занимает Суд Европейского союза. В отличие от Статута Международного Суда ООН договоры о создании Европейских сообществ не закрепили перечня источников, применяемых данным судебным органом при рассмотрении споров. В соответствии со ст. 164 Договора об учреждении Европейского экономического сообщества (ЕЭС), ст. 31 Договора об учреждении Европейского объединения угля и стали (ЕОУС) и ст. 136 Договора об учреждении Европейского сообщества по атомной энергии (Евратом) на Суд возлагается общая задача по обеспечению сохранения единообразия права Сообщества при толковании и применении названных договоров. В настоящее время данное положение закреплено в ст. 19 Договора о Европейском союзе, согласно которой Суд «обеспечивает соблюдение права в ходе толкования и применения договоров».

Выполнение этой задачи потребовало и весьма широких полномочий в сфере контроля за соблюдением данного права. При этом в ряде случаев итогом такой деятельности является создание, изменение либо прекращение действия норм права. В этой связи вполне обоснованным представляется утверждение М. Н. Марченко о том, что «применительно к Европейскому Суду справедливости можно с полной уверенностью сказать, исходя из анализа его повседневной деятельности, что он выступает одновременно в „трех лицах“ и что исходящие от него акты толкования в силу своего нормативного и строго обязательного для всех институтов, имеющих дело с правом Европейского союза, содержания, являются не только актами толкователя этого права, но и актами правотворца, законодателя»^[52].

Так, в соответствии со ст. 263 Договора о функционировании Европейского союза в компетенцию Суда входит осуществление контроля правомерности актов, принимаемых институтами, органами и учреждениями ЕС. При этом под правомерностью понимается как соответствие правовых актов Европейского союза учредительным документам (договорам) и другим источникам, обладающим в отношении данных актов более высокой юридической силой (например, соответствие делегированных или исполнительных актов Комиссии законодательным актам Европейского парламента и Совета), так и их соответствие общим принципам права.

Другой важнейшей прерогативой Суда является его право на толкование договоров и актов институтов, органов или учреждений союза. Толкование осуществляется Судом ЕС как в ходе рассмотрения иска, так и при принятии решения в преюдициальном порядке по запросу какого-либо национального суда. Данные полномочия Суда закреплены в ст. 267 Договора о функционировании ЕС, согласно которой Суд Европейского союза полномочен выносить решения в преюдициальном порядке:

• а) о толковании договоров;
• б) действительности и толковании актов институтов, органов или учреждений союза.

Когда подобный вопрос ставится перед юрисдикционным органом государства-члена, данный орган, если считает, что решение по этому вопросу является необходимым для разрешения им дела по существу, может запросить Суд Европейского союза вынести свое решение по этому вопросу.

Когда подобный вопрос ставится в деле, находящемся на рассмотрении в национальном юрисдикционном органе, решения которого согласно внутреннему праву не подлежат судебному обжалованию, данный орган обязан обратиться в Суд Европейского союза.

«При этом национальный суд в своем решении следует за предварительным решением Суда европейских сообществ прежде всего потому, что у него нет и не может быть другого такого правового основания для решения»¹. Такие предварительные решения Суда ЕС воспринимаются национальными судами в качестве правовых актов, которым они обязаны следовать во всех случаях, когда возникает аналогичный вопрос. Важность данной функции Суда ЕС особо подчеркнута в докладе Рабочей группы по будущему судебной системы Европейских сообществ, подготовленном в 2000 г., в котором «указывается, что преюдициальная процедура является „краеугольным камнем коммунитарного правопорядка“, наиболее эффективным средством обеспечения единообразного применения коммунитарного права», «исключительным фактором интеграции»^[53][54].

Практика Суда ЕС показывает, что в некоторых случаях Суд весьма расширительно толкует положения учредительных договоров, создавая, по сути, новые нормы. Такая достаточно вольная интерпретация положений европейских договоров зачастую используется Судом для того, чтобы закрепить те или иные полномочия за каким-либо из органов ЕС, которые учредительными актами не предусматривались. В деле С-70/88 European Parliament v. Council of the European Communities^[55] Суд фактически расширил полномочия парламента, признав за ним право подачи исков об аннулировании актов Совета или Комиссии в соответствии с параграфом 2 ст. 146 Договора об учреждении Евратома, несмотря на то, что данная статья содержит исчерпывающий перечень истцов, к которым относятся государства-члены, Совет и Комиссия ЕС.

Новые нормы и принципы, регулирующие взаимоотношения государств-участников ЕС, устанавливаются Судом также и при наличии пробела в праве. В законодательстве большинства государств отсутствует норма, закрепляющая приоритет европейского права над внутригосударственным. Суд ЕС восполнил этот пробел, закрепив принцип прямого действия и приоритета права Сообществ на территории государств-членов в ряде своих решений¹. Сегодня данный принцип является основополагающим в вопросе соотношения коммунитарного и национального права. Приверженность принципу верховенства, как его сформулировал Суд, государства-члены подтвердили в Декларации о примате № 17 к Заключительному акту 2007/С 306/02 Межправительственной конференции 2007 г. Текст декларации гласит: «Конференция напоминает, что согласно устойчивой судебной практике Суда Европейского союза Договоры и право, создаваемое Союзом на основании Договоров, обладают приматом над правом государств-членов на условиях, определенных упомянутой судебной практикой»^[56][57]. Суду принадлежит роль создателя и таких важнейших принципов в системе права Союза, как принцип правового единства ЕС, принцип автономии правового порядка ЕС и других.

Примером создания иного рода норм может служить постановление по делу 149/79 Commission v. Belgium^[58], сформулировавшее определение государственной службы, которому отныне, вне зависимости от положений внутригосударственного законодательства, должны следовать национальные суды стран-участниц ЕС.

Необходимо отметить, что Суд при рассмотрении дел, касающихся невыполнения государством-членом своих обязательств, вправе высказываться по поводу соответствия национального права праву Союза. Хотя Суд ЕС и не обладает непосредственным правом отменять внутригосударственные нормативные акты, но он «компетентен указать государству на необходимость отменить противоречащий закон исходя из соображения его несоответствия положениям интеграционного права»^[59]. Так, в постановлении по делу 70/72 Commission v. Germany от 12 июля 1973 г.^[60] Суд обратил внимание государств-членов на то, что в их обязанности входит отмена национальных нормативных актов, противоречащих праву Сообществ. Он добавил также, что постановление об отмене должно иметь обратную силу. В решении от 14 декабря 1982 г. по объединенным делам 314−316/81 и 83/82 Procureur de la Republique v. Waterkeyn¹ Суд также указал на то, что, если он приходит к заключению, что национальное законодательство противоречит праву Сообществ, это порождает обязанность у соответствующего государствачлена внести в него необходимые изменения. При этом в случае непринятия государством мер, указанных в решении, Суд в соответствии со ст. 260 Договора о функционировании ЕС может возложить на это государство обязанность по уплате фиксированной суммы или пени.

Признание за решениями Суда ЕС общего нормативного характера сегодня не вызывает сомнения ни у западных, ни у отечественных ученых^[61][62]. Решения Суда по конкретным делам, как затрагивающие вопросы толкования норм права Сообществ, так и формулирующие новые нормы, признаются источниками права ЕС, которые связывают как спорящие стороны, так и все иные государства-члены. Данные решения служат прецедентом для национальных судебных органов. Сегодня все чаще звучат заявления о том, что «прецедентное право в Сообществах соответствует принципу господства права»^[63]. Национальный суд не может игнорировать решения Суда ЕС и должен разрешать споры, опираясь на его позицию. Сам Суд ЕС обычно следует ранее принятым решениям, но практика также знает и примеры отступления Суда от созданного им прецедента^[64].

Большое значение в формировании международных стандартов прав человека принадлежит специализированным региональным судам в области прав человека. За годы своей деятельности Европейским Судом по правам человека и Межамериканским Судом по правам человека сформированы самостоятельные системы прецедентного права, признаваемые государствами. По аналогичному пути развивается и деятельность Африканского Суда по правам человека и народов, начавшего рассматривать дела с 2006 г.

Феномен прецедентного права известен и такому международному судебному учреждению, как Экономический Суд СНГ, созданному на основании Соглашения о статусе Экономического Суда Содружества Независимых Государств от 6 июля 1992 г.¹ В отличие от рассмотренных выше международных судебных органов документы, регламентирующие деятельность Экономического Суда СНГ, прямо указывают на право Суда создавать прецеденты. Прежде всего это вытекает из п. 3 Положения об Экономическом Суде Содружества Независимых Государств^[65][66], утвержденного названным соглашением, в соответствии с которым Экономический Суд не может отказаться от разрешения спора за отсутствием или неясностью подлежащей применению нормы права. Данная норма получила свое развитие в Регламенте Экономического Суда СНГ, утвержденном постановлением пленума данного Суда 10 июля 1997 г.^[67] Согласно п. 29 Регламента коллегии Экономического Суда рассматривают дела и разрешают споры на основе норм материального права, применяя наряду с актами органов и институтов Содружества, международными договорами, обычаями, общепризнанными принципами международного права, общими принципами права, признанными в государствах — участниках Содружества, и такие источники, как постановления пленума и иные решения Экономического Суда, носящие прецедентный характер. При этом в п. 97 регламента отмечается, что решение коллегии Экономического Суда может носить прецедентный характер как для государств — участников Соглашения о статусе Экономического Суда, так и для органов и институтов Содружества.

Эти положения находят подтверждение и на практике. В качестве примера можно привести решение Экономического Суда по делу № С-1/15−96 от 3 октября 1996 г.^[68], которое гласит: «…в соответствии с решениями Экономического Суда Содружества Независимых Государств № 03/94 от 14.12.1994 ««0 ненадлежащем выполнении Правительством Республики Казахстан Соглашения от 09.02.1992 «и № 04/95 от 30.03.1995 «О ненадлежащем выполнении Правительством Республики Казахстан Соглашения от 04.08.1993 и погашении им задолженности Республике Беларусь» обязательства, принятые хозяйствующими субъектами и территориальными образованиями в развитие межправительственных соглашений и согласованные на уровне правительств, рассматриваются как обязательства данных правительств. Поскольку в соответствии с Регламентом Экономического Суда Содружества Независимых Государств Экономический Суд вправе при вынесении решений использовать общепризнанные принципы международного права (а данные принципы допускают использование в качестве источника международного права и решения международных судов, принятые в соответствии с их компетенцией), указанные выше решения Экономического Суда, как носящие прецедентный характер, могут быть использованы в целях разрешения данного спора между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Казахстан».

На необходимость следования выводам Экономического Суда СНГ обращает внимание Министерство путей сообщения РФ в своем распоряжении от 4 марта 2003 г. № 01−1/5−02 «О решении Экономического Суда Содружества Независимых Государств»¹.

Национальные суды также ссылаются в своей деятельности на созданные Экономическим Судом СНГ прецеденты. Так, Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в своем постановлении от 11 июня 1999 г. № 8 «О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса»^[69][70], разъясняя порядок отнесения на убытки расходов по конвертации национальных валют при уплате госпошлины в рублях при рассмотрении хозяйственных споров между лицами государств — участников СНГ, сослался на решение Экономического Суда СНГ № 10/95 С1/3−96 от 7 февраля 1996 г. как на основополагающий акт по данному вопросу.

Деятельность Экономического Суда СНГ в контексте рассматриваемой проблемы представляет особый интерес по целому ряду моментов. Во-первых, этот судебный орган создан государствами (в том числе и Российской Федерацией), официально не признававшими прецедент в качестве источника ни во внутригосударственном, ни в международном праве. Однако жизнь показывает, что потребность в судебном прецеденте существует. Более того, он просто необходим по причине несовершенства норм, регламентирующих отношения в рамках СНГ. Во-вторых, государства признали, что решение Экономического Суда может служить в качестве прецедента для национальных судов. Тем самым констатируется, что суд должен следовать прецедентной норме, как и любой иной действующей норме международного права. Косвенным подтверждением признания решений Суда в качестве нормативного регулятора является их включение в Единый реестр правовых актов и других документов Содружества Независимых Государств, созданный в соответствии с Положением, утвержденным решением Совета глав правительств Содружества Независимых Государств от 15 сентября 2004 г.^[71]

Определенный интерес представляет и подход Суда Евразийского экономического сообщества (Суд ЕврАзЭС), который, основываясь на положении п. 1 ст. 13 Статута Суда, возлагавшего на Суд задачу по обеспечению единообразного применения Договора об учреждении Евразийского экономического сообщества от 10 октября 2000 г. и других заключенных в рамках ЕврАзЭС международных договоров и принимаемых органами ЕврАзЭС решений¹, в своем постановлении от 8 апреля 2013 г. указал на то, что решение Суда действует применительно не только к лицам, участвующим в деле, но и к неограниченному кругу лиц (erga omnes), и постановил в резолютивной части: «Правоприменительную практику судов государств — членов Таможенного союза… в отношении аналогичных дел привести в соответствие с настоящим решением»^[72][73]. Из данного судебного акта следует, что Суд ЕврАзЭС совершенно однозначно признает нормативный характер своих решений.

Суд Евразийского экономического союза (Суд ЕАЭС), начавший свою деятельность в 2015 г., также исходит из необходимости следования как собственным правовым позициям, так и позициям Суда ЕврАзЭС по ранее вынесенным решениям^[74].

Таким образом, можно констатировать, что судебное нормотворчество весьма активно проявляет себя не только во внутригосударственном, но и в международном праве.

• [1] Голубев Н. Н. Международные третейские суды XIX века. Очерки теории и практики. М., 1903. С. 92.
• [2] Мартенс Ф. Ф. Современное международное право цивилизованных народов. М., 1996. Т. 1. С. 68.
• [3] Комаровский Л. А. О международном суде. М., 2007. С. 99.
• [4] Циммерман М. А. Очерки нового международного права. Прага, 1924. С. 302.
• [5] См.: Pradier-Fodere Р. Traite de droit international public europeen et americain. Paris, 1885—1906; Fiore P. Le droit international codifie et sa sanction juridique. Paris, 1890.
• [6] Хадсон М. О. Международные суды в прошлом и будущем. М., 1947. С. 145.
• [7] Камаровский Л. А. Основные вопросы науки международного права. М., 1895.С. 105.
• [8] Уляницкий В. А. Международное право // Золотой фонд российской науки международного права. М., 2010. Т. III. С. 35.
• [9] Захаров Н. А. Курс общего международного права. Петроград, 1917. С. 35.
• [10] Weiss A. L’Arbitrage de 1909 entre la Bolivie et le Perou // Revue generate de droitinternational public. 1910. Vol. 17. P. 106.
• [11] Виноградов П. Г. Россия на распутье: историко-публицистические статьи. М., 2008.С. 473.
• [12] Циммерман М. А. Указ. соч. С. 301.
• [13] Там же. С. 305.
• [14] См.: Scelle G. Essai sur les sources formelles du droit international // Recueil d’etudessur les sources du droit en l’honneur de Francois Geny. T. III. Sirey, 1935 [reprint 1977]. P. 426.
• [15] Case of the Readaptation of the Mavrommatis Jerusalem Concessions (jurisdiction), Greece v. United Kingdom, Judgment № 10, Series A, № 11 (PCIJ, Oct. 10, 1927) [Электронный ресурс]. URL: http://www.worldcourts.com/pcij/eng/decisions/1927.10.10_mavrommatis.htm.
• [16] См.: Beckett W.-E. Les questions d’interet general au point de vue juridique dans lajurisprudence de la Cour permanente de Justice internationale / W.-E. Beckett // Recueil descours = Collected courses 1932. Hague, 1968. Vol. 39. P. 141.
• [17] Хадсон М. О. Указ. соч. С. 175.
• [18] Там же. С. 147.
• [19] Там же. С. 26.
• [20] Оппенгейм Л. Международное право. М., 1948. Т. 1. Полутом 1. С. 50.
• [21] Lauterpacht Н. The Development of International Law by the Permanent Court ofInternational Justice. L., 1934. P. 8.
• [22] Хадсон М. О. Указ. соч. С. 323.
• [23] Report of the Inter-Allied Committee on the Future of the Permanent Court ofInternational Justice, 10 February 1944 // British Parliamentary Papers. Misc. № 2 (1944).Cmd. 6531.
• [24] League of Nations, Document A.35.1946 // Official Journal of the League of Nations, special supplement. 1946. № 194. P. 100.
• [25] Kelsen H. Principles of International Law. N. Y., 1952. P. 394.
• [26] Фердросс А. Международное право. M., 1959. С. 164—165.
• [27] Schwarzenberger G. A Manual of International Law. 5th ed. London. 1967. P. 255.
• [28] Vellas P. Droit international public. Paris, 1970. P. 21.
• [29] Capotorti F. Cours general de droit international public / Recueil de Cours. Collectedcourses of the Hague academy of international law 1994;IV. Tome 248 de la collection. Dordrecht/Boston/London. 1995. P. 123—124.
• [30] См.: Полянский H. H. Международный Суд. M., 1951; Левин Д. Б. Основные проблемы современного международного права. М., 1958; Перетерский И. С. Толкованиемеждународных договоров. М., 1959; Лукин П. И. Источники международного права.М., 1960; Курс международного права: в 6 т. М., 1967. Т. 1; Тункин Г. И. Теория международного права. М., 1970; Курс международного права. М., 1972; Курс международногоправа: в 7 т. М., 1989. Т. 1.
• [31] Перетерский И. С. Указ. соч. С. 69.
• [32] NussbaumA. A Concise History of the Law of Nations. N.Y., 1947. P. 267.
• [33] Lauterpacht Н. The Development of International Law by the International Court. L., 1958. P. 21.
• [34] Fitzmaurice D. Hersch Lauterpacht «The Scholar as Judge». 1961. V. 37. P. 14.
• [35] O’Connell D. P. International Law. L., 1965. Vol. 1. P. 28.
• [36] Cm.: Kelsen H. Law and Peace in International Relations. Cambridge, 1942. P. 161;Kelsen H. Compulsory Adjudication of International Disputes. AJIL. Vol. 37. № 3. 1943.P. 397—406.
• [37] Оппенгейм Л. Международное право. С. 50
• [38] Броунли Я. Международное право. М., 1977. Кн. 1. С. 48.
• [39] Dinh Nguyen Quoc, Dailler P., Pellet A. Droit international public. Paris, 1980. P. 344.
• [40] Буткевич В. Г., Мииик В. В., Задорожнш О. В. Мйжнародне право. Основи теорп. Кшв, 2002. С. 135.
• [41] Курс международного права: в 7 т. М., 1989. Т. 1. С. 217.
• [42] Тункин Г. И. Теория международного права. М., 2009. С. 163.
• [43] Словарь международного права. М., 1986. С. 357.
• [44] Капустин А. Я. Организация Объединенных Наций и развитие современного международного права (к 60-летию ООН) // Вестник Российского университета дружбынародов (Серия: Юридические науки). М., 2005. № 2 (18). С. 91.
• [45] Каламкарян Р. А. Международный суд в миропорядке на основе господства права.М., 2012. С. 218.
• [46] Верещетин В. С. Международный суд ООН на новом этапе // Московский журналмеждународного права. 2002. № 2. С. 74.
• [47] Черниченко С. В. Теория международного права: в 2 т. Т. 1. Современные теоретические проблемы. М., 1999. С. 24.
• [48] Верещетин В. С. Указ. соч. С. 76.
• [49] Malanczuk Р. Akehurst’s Modern Introduction to International Law. London; New York, 2003. P. 51.
• [50] Бекяшев К. А. Правотворчество в международном праве // Lex Russica. 2004. № 3.С. 788.
• [51] См., например, решения Международного Суда ООН по делам: Обязательства, касающиеся переговоров, связанных с прекращением гонки ядерных вооруженийи ядерным разоружением (Маршалловы острова против Индии), решение от 5 октября2016 г. (п. 37); Предполагаемые нарушения суверенных прав и морских пространствв Карибском море (Никарагуа против Колумбии), решение от 17 марта 2016 г. (п. 50);О применении Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации (Грузия против России), решение от 1 апреля 2011 г. (п. 30); Юрисдикционныеиммунитеты государства (Германия против Италии), решение от 6 июля 2010 г. (п. 23).
• [52] Марченко М. Н. Европейский союз и его судебная система. М., 2014. С. 133—134.
• [53] Топорнин Б. Н. Европейское право. М., 1998. С. 423.
• [54] Толстых В. Л. Международные суды и их практика. М., 2015. С. 417.
• [55] Judgment of the Court of 22 May 1990. European Parliament v Council of the EuropeanCommunities. Case C-70/88 // European Court Reports. 1990. 1−2 041.
• [56] Judgment of the Court of 5 February 1963. Van Gend & Loos v. Nederlandse Administratieder Belastingen Case 26/62 // The European Court Reports. 1963. 1; Judgment of the Courtof 15 July 1964. Flaminio Costa v. E.N.E. L. Case 6/64 // The European Court Reports. 1964.585; Judgment of the Court of 17 December 1970. Internationale Handelsgesellschaft. Case11/70 // The European Court Reports. 1970. 114.
• [57] Кашкин С. Ю., Четвериков А. О. Европейский союз: Основополагающие актыв редакции Лиссабонского договора с комментариями // СПС КонсультантПлюс.
• [58] Case 149/79 Commission v. Belgium // The European Court Reports. 1980. 3881.
• [59] Клемин А. В. Европейский союз и государства-участники: взаимодействие правовых порядков (практика ФРГ). Казань, 1996. С. 136−137.
• [60] Case 70/72 Commission v. Germany // The European Court Reports 813. 1973.
• [61] Case 314/81 Procureur de la Republique v. Waterkeyn // The European Court Reports4237. 1982.
• [62] Cm.: Boulouis J. Droit institutionnel des Communautes europeennes. P., 1984. P. 126—127; Lasok D., Bridge J. W. An Introduction to the Law and Institutions of the EuropeanCommunities. L., 1982. P. 48; Derlen M., Lindholm J. Characteristics of Precedent: The CaseLaw of the European Court of Justice in three Dimensions // German Law Journal. 2015.Vol. 16. № 5. P. 1073—1098; Jacob M. Precedents and Case-based Reasoning in the EuropeanCourt of Justice: Unfinished Business. Cambridge: Cambridge University Press, 2014; The Roleand Future of the European Court of Justice / ed. by S. Hadley. London, 1996; Европейскоеправо / под ред. А. И. Абдуллина, Ю. С. Безбородова. М., 2015. С. 26; Интеграционноеправосудие: сущность и перспективы / отв. ред. С. Ю. Кашкин. М., 2014. С. 18—21; Исполинов А. С. Прецедент в практике Суда Европейского Союза // Международное правосудие. 2016. № 3. С. 64—77; Капустин А. Я. Европейский Союз: интеграция и право.М., 2000. С. 315—316; КлеминА. В. Указ. соч. С. 13; Лукашук И. И. Современное правомеждународных договоров: в 2 т. Т. 1.

  Заключение

  международных договоров. М., 2004. С. 647; Марченко М. Н. Европейский союз и его судебная система. С. 124—139;Энтин М. Л. Суд европейских сообществ: правовые формы обеспечения западноевропейской интеграции. М., 1987. С. 36.

• [63] Топорнин Б. Н. Европейское право. С. 410.
• [64] Хартли Т К. Основы права Европейского сообщества. М., 1998. С. 87—88.
• [65] Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ"Содружество". 1992. № 6. С. 53—54.
• [66] Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ"Содружество". 1992. № 6. С. 54— 57.
• [67] Действовавший ранее Регламент Экономического Суда СНГ от 05.07.1994 г. содержал аналогичные положения.
• [68] Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ"Содружество". 1996. № 4.
• [69] URL: http://www.rzd.ru/doc/public/ru?STRUCTURE_ID=704&layer_id= 5104&refererLayerId=5754&page5754_4415=ll&id=1629.
• [70] Вестник ВАС РФ. 1999. № 8.
• [71] СПС КонсультантПлюс.
• [72] Действие Статута Суда Евразийского экономического сообщества приостановленос 01.01.2015 г.
• [73] Бюллетень Суда Евразийского экономического сообщества. 2013. № 1.
• [74] См.: Особые мнения судей Т. Н. Нешатаевой, К. Л. Чайки по постановлению Большой коллегии Суда от 17 января 2018 г. URL: http://courteurasian.org/page-25 501.