Обжалование нарушений прав участников закупок

Участник закупки вправе обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке (ч. 9 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ). Корпорация развития малого и среднего предпринимательства, органы исполнительной власти субъектов РФ или созданные ими организации вправе обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика в отношении субъектов малого и среднего предпринимательства.

В соответствии с ч. 10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Федерального закона «О защите конкуренции», с учетом особенностей, установленных ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

• — осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в ЕИС положении о закупке такого заказчика (п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона);
• — неразмещение в ЕИС положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ размещению в ЕИС, или нарушение сроков такого размещения (п. 3 ч. 10 ст. 3 Закона);
• — предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке (п. 4ч. 10 ст. 3 Закона);
• — осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в ЕИС положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, предусмотренных ч. 8.1 ст. 3, ч. 5 ст. 8 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ, включая нарушение порядка применения указанных положений (п. 5 ч. 10 ст. 3 Закона);
• — неразмещение в ЕИС информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства (п. 6 ч. 10 ст. 3 Закона).

Корпорацией развития малого и среднего предпринимательства и органами исполнительной власти субъектов РФ или созданными ими организациями в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Федерального закона «О защите конкуренции», в случаях, определенных п. 1, 4—6 ч. 10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ, а также с учетом особенностей, установленных ст. 3 данного Закона, могут быть обжалованы действия (бездействие) заказчиков, в отношении которых эти органы, организации проводят предусмотренные ст. 5.1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ мониторинг соответствия либо оценку соответствия при закупке, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы субъектов малого и среднего предпринимательства (ч. 12 ст. 3 Закона).

Из ч. 9, 10, 12 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ следует, что по общему правилу обжаловать действия (бездействия) заказчиков при закупках вправе только участники закупки, государственные же органы и созданные ими организации обладают таким правом только в предусмотренных ч. 9 и 12 ст. 3 Закона случаях. Исходя из определения участника закупки, данного в ч. 5 ст. 3 Закона, таковым признается фактически любое лицо, физическое или юридическое. Вместе с тем в силу ч. 11 ст. 3 Закона если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания, установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, их обжалование может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

По смыслу приведенных норм ч. 9 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ устанавливает общее правило: обжалование действий (бездействия) заказчика, нарушающих права участников закупки, осуществляется в судебном порядке, а ч. 10 и 12 ст. 3 Закона предусматривает возможность обжалования отдельных действий (бездействия), предусмотренных ч. 10 ст. 3 Закона, в антимонопольном органе в качестве исключения. При этом ФАС России считает возможным принимать к рассмотрению жалобы участников закупки по Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ и по иным основаниям, считая, что право на это им предоставляет ст. 18.1 Федерального закона «О защите конкуренции». Впервые данная точка зрения была отражена даже в п. 4 письма ФАС России от 28.12.2015 № АЦ/75 923/15, п. 1 письма ФАС России от 23.01.2018 № ИА/3655/18. В определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 02.10.2017 № 309-КГ17−7502 указывается, что полномочия органа публичной власти не могут следовать из одного лишь факта отнесения определенной сферы оборота к ведению (контролю) этого органа, а требуют своего непосредственного закрепления в законе или подзаконных актах. Статья 18.1 Федерального закона «О защите конкуренции» регламентирует только процедуру рассмотрения жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа, которые исчерпывающим образом установлены ч. 10 ст. 3 данного Закона. Другие же действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке в соответствии с ч. 9 ст. 3 Закона. Такая же позиция высказывалась определениях от 11.04.2017 № 304-КГ16−17 592, от 13.10.2017 № 305-КГ17−8138, от 28.02.2018 № 384-ПЭК17. Более того, на то, что в антимонопольный орган действия (бездействие) заказчика при осуществлении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ обжалуются только в случаях, прямо предусмотренных ч. 10 ст. 3 Закона, указывается в п. 25 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 3 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 12.07.2017, п. 30 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 5 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 27.12.2017. Однако, хотя в письме ФАС России от 30.08.2017 № ИА/59 767/17 указывается на эту позицию Суда, но уже в п. 1 письма ФАС России от 23.01.2018 № ИА/3655/18 указывается, что наличие в жалобе указаний на нарушения положений Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведении закупочной процедуры является основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

Отметим также, что в письме ФАС России от 30.08.2017 № ИА/59 767/17 в качестве самостоятельного основания для принятия жалобы рассматривается также ссылки на ч. 1 ст. 17 Федерального закона «О защите конкуренции», устанавливающую определенные запреты при проведении торгов, запросов котировок, запросов предложений, и ч. 5 ст. 17 данного Закона, которая распространяет эти запреты на любые виды конкурентных закупок, осуществляемых в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ. Однако следует заметить, что ни ч. 1, 5 ст. 17 Федерального закона «О защите конкуренции», ни какие-либо иные нормы данного Закона или иных законов, не указывают, что жалобы на нарушения этих запретов должны рассматриваться антимонопольным органом в соответствии с ст. 18.1 Федерального закона «О защите конкуренции». Таким образом, предполагается, что, учитывая обозначенную выше позицию Верховного Суда РФ, установленные ч. 1 ст. 17 Федерального закона «О защите конкуренции» запреты, безусловно, распространяются на конкурентные закупки по Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ, однако их нарушение должно обжаловаться только в судебном порядке. Тем не менее стоит заметить, что и в настоящее в ряде случаев суды рассматривают решения и предписания антимонопольных органов по жалобам на закупки по Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ, выходящие за рамки ч. 10 ст. 3 данного Закона, по существу, не рассматривая вопрос о полномочиях антимонопольного органа.

Ограничение полномочий антимонопольных органов установлено также ч. 13 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ, согласно которой рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования. При этом в соответствии с ч. 20 ст. 18.1 Федерального закона «О защите конкуренции» по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной. Вместе с тем в письмах ФАС России от 30.08.2017 № ИА/59 767/17, от 23.01.2018 № ИА/3655/18 содержится ссылка на ч. 17 ст. 18.1 Федерального закона «О защите конкуренции», которая гласит, что в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений. На этом основании делается вывод, что, хотя жалоба подлежит рассмотрению строго в пределах изложенных в ней доводов, на основании которых комиссия антимонопольного органа делает выводы о признании жалобы обоснованной или необоснованной, антимонопольный орган обязан принять решение о выдаче предписания с учетом всех выявленных нарушений.

В любом случае целесообразно учитывать, что в силу ч. 3 ст. 18.1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ обжалование актов и (или) действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган не является препятствием для обжалования этих актов и (или) действий (бездействия) в судебном порядке.

Указание ч. 10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ на то, что жалобы рассматриваются антимонопольным органом в порядке, предусмотренном ст. 18.1 Федерального закона «О защите конкуренции», дублируется п. 1 ч. 1 последней статьи.