Правовое регулирование интернет-коммерции

Одними из наиболее распространенных правоотношений в Интернете являются международные коммерческие сделки. Современные технологии позволяют проводить все этапы коммерческих операций непосредственно в Интернете. Появление Интернета привело к возникновению нового экономического и правового явления — коммерческая деятельность в Интернете (интернет-коммерция), т. е. совокупность технологических, экономических, финансовых и юридических взаимоотношений. Развитие интернет-торговли вызывает значительные изменения в правовой инфраструктуре бизнеса1.

Использование Интернета настолько эффективно, что многие крупные компании отказываются от закупок через другие каналы. В США отраслевые сетевые центры закупок («вертикальные порталы») созданы во многих отраслях — химической, металлургической, автомобилестроительной. Эти порталы объединяют даже конкурирующие предприятия («Форд» и «Дженерал Моторс»). Интернет значительно сокращает расходы на сбыт продукции или оказание услуг. Стоимость совершения типичной банковской сделки с непосредственным участием сотрудника банка составляет 1,25 долл. США, по телефону — 54 цента, при помощи банкомата — 24 цента, через Интернет — 2 цента.

Интернет-договор — это договор, заключаемый с помощью электронных средств связи и вычислительной техники, без составления бумажных документов. Сущностная характеристика «электронных договоров» — их особая форма, которая при соблюдении определенных условий приравнивается к письменной. Электронный договор признается гражданско-правовым, и любое правоотношение в сфере электронной торговли должно оцениваться в соответствии с требованиями гражданского законодательства.

Общепризнанного определения термина «электронная коммерция» не существует. ВТО под электронной коммерцией понимает производство, рекламу, продажу и распространение товаров посредством телекоммуникационных сетей. В рамках ОЭСР под электронной коммерцией понимаются все виды и формы коммерческих сделок, включая коммерческую деятельность физических и юридических лиц, которые базируются на обработке и передаче данных в цифровой форме, включая текст, аудиои видеопередачи. Европейская комиссия определяет электронную коммерцию как дистанционные услуги, обычно предоставляемые за вознаграждение электронным способом и по индивидуальному требованию получателю услуг2.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле 1996 г. не предлагает определение электронной коммерции. В Типовом законе предусматривается, что данный термин следует толковать широко, с тем, чтобы он охватывал вопросы, вытекающие из всех отношений торгового характера, договорных и недоговорных. Электронная коммерция включает любые торговые сделки на поставку товаров или услуг, обмен товарами или услугами, дистрибьюторские соглашения, коммерческое представительство и агентские отношения, факторинг, лизинг, строительство промышленных объектов, предоставление консультативных услуг, инжиниринг, куплю-продажу лицензий, инвестирование, финансирование, банковские услуги, страхование, соглашения об эксплуатации, концессии, совместные предприятия и другие формы промышленного или предпринимательского сотрудничества, перевозку товаров и пассажиров воздушным, морским, железнодорожным или автомобильным транспортом.

Электронная коммерция не должна ограничиваться рамками купли-продажи, поскольку существует ряд коммерческих гражданско-правовых сделок, заключаемых с помощью электронных средств через Интернет или иные электронные сети.

В отношении электронной коммерции указывается, что при регулировании этого явления должны учитываться «возможности появления новых технологий передачи данных, которые будут регулироваться законодательством об электронной торговле». В Руководстве для законодательных органов государств по принятию Типового закона об электронной торговле подчеркнуто, что Закон предназначен не только для применения в контексте существующих электронных, оптических или аналогичных средств передачи данных, но и для учета новейших технологических разработок.

Интернет — основной способ осуществления электронной коммерции. Сеть Интернет представляет собой новую среду реализации коммерческих операций, которые осуществляются путем передачи данных. Практическое использование передачи данных в Интернете не ограничивается заключением договоров и может охватывать замкнутый цикл коммерческих операций: заказ товара (услуги), проведение платежей, оказание услуг, доставку цифрового товара.

Обеспечение проведения финансовых операций в Интернете — одна из ключевых проблем электронной коммерции. Существует несколько систем, обеспечивающих проведение платежей через Интернет: банковские смарт-карты, «электронные деньги» (файлы, содержащие денежные обязательства третьего лица). Уникальность данных систем заключается в невозможности их копирования. В ЕС принята специальная Директива, посвященная электронным платежам. Электронные деньги — это денежные средства — «электронные суррогаты монет и банкнот». Выпуск и использование электронных денег разрешен даже некредитным организациям.

Структура интернет-коммерции специфицируется в трех основных блоках:

• 1) торговля В2 В (business to business) — контрагентами выступают коммерческие организации;
• 2) торговля В2С (business to consumers) — коммерческие организации вступают в правоотношения с частными лицами;
• 3) торговля B2G (business to government) — осуществление коммерческих отношений между государством и профессиональными предпринимателями.

Эти блоки электронной торговли существуют как площадки розничных интернет-магазинов, В2В-порталы поставщиков и закупщиков, электронные биржи. Наиболее типичные сделки, совершаемые в сети Интернет:

• 1) периодические однотипные сделки (заказы) посредством электронной почты или в режиме «оп-line» между юридическими лицами, которые заключили на бумаге генеральное торговое соглашение, регламентирующее условия данных сделок;
• 2) заключение торговой сделки путем взаимного обмена соответствующими документами по электронной почте;
• 3) приобретение физическим или юридическим лицом в магазине розничной торговли товаров по каталогу, посланному по электронной почте, или по заказу, осуществленному посредством электронной почты;
• 4) приобретение физическим или юридическим лицом товаров и услуг в режиме «оn-line» через интернет-магазины.

На международном уровне правовая база интернет-коммерции находится в стадии формирования. В основном она ограничивается типовыми рамочными законами, указывающими направления разработки правового регулирования, но не устанавливающими обязательные правовые нормы.

Деятельность международных организаций направлена на решение наиболее важных задач интернет-коммерции:

• 1) придание равного статуса обычным и электронным документам. Электронный документ — это некая совокупность информации в цифровом виде, которая может быть преобразована в читаемую (визуальную) форму;
• 2) регламентация применения криптозащиты данных в процессе перемещения информации в глобальной телекоммуникационной среде;
• 3) недопущение несанкционированного распространения персональных данных, передаваемых при совершении сделок;
• 4) обеспечение защиты интересов сторон трансграничной сделки;
• 5) регулирование роли и ответственности третьих сторон сделки, которые представляют коммуникационную среду, проводят сертификационные мероприятия, осуществляют процедуру компенсации возможного ущерба участников электронной торговли (страхование рисков);
• 6) регулирование отношений с государственными органами по поводу налогообложения таможенных тарифов, сборов и платежей;
• 7) охрана прав потребителей, защита прав интеллектуальной собственности.

В рамках ООН разработаны Рекомендации ООН в отношении Типового договора по обмену электронными данными для использования в международной торговле. В 1998 г. Генеральный Совет ВТО принял Рабочую программу по электронной торговле. В рамках ВТО разработано и подписано Соглашение по информационным технологиям. В рамках ЮНСИТРАЛ разработаны Типовые законы по электронной коммерции (1996) и по электронным подписям (2000) Генеральная ассамблея ООН приняла Конвенцию об использовании электронных сообщений в международных договорах. Конвенция открыта для подписания в 2006 г.

В ЕС действуют Директива Европейского парламента и Совета ЕС № 97/7/ЕС от 20 мая 1997 г. и Резолюция Совета ЕС «Потребительское измерение в информационном обществе» (1999), в которых закреплено положение, что потребители должны иметь возможность использовать средства защиты в стране постоянного места жительства. Издано распоряжение, согласно которому электронно-цифровая подпись имеет силу во всех странах ЕС с 2001 г. В 2000 г. была принята Директива ЕС о деятельности в сфере электронных денег и пруденциальном надзоре над осуществляющими ее учреждениями. В Рим I отмечается, что в отношении договоров с участием потребителя коллизионная норма должна учитывать развитие методов дистанционной торговли (п. 24 Преамбулы).

Американской ассоциацией юристов разработан Типовой договор об электронном обмене данными между торговыми партнерами. В США действует Федеральный закон «Об электронных подписях в международной и внутренней торговле» (2000). В 1999 г. Австралия приняла Закон об электронных сделках, Канада — Единообразный закон об электронной торговле. Оба акта разработаны по образцу Типового закона об электронной торговле. В Мексике в 2000 г. в Гражданский, Торговый и Гражданско-процессуальный кодексы, в Федеральный закон о защите потребителей были внесены изменения и дополнения, относящиеся к регулированию сделок в электронной торговле (основаны на Типовом законе об электронной торговле). В Ирландии в 2000 г. принят Закон об электронной торговле, который регулирует правовое признание электронных договоров, реализует положения Директивы ЕС об электронных подписях. В Испании в 2002 г. принят Закон об услугах информационного общества и электронной торговле. Он включает положения Директивы ЕС об электронной торговле. В Южной Корее в 2001 г. принят Закон об электронной торговле. В Гонконге в 2000 г. был издан Ордонанс об электронных сделках. В Таиланде в 2002 г. вступил в силу Закон об электронных сделках и электронной подписи (часть Проекта по созданию законодательства об информационных технологиях). В 2002 г. законодательные акты об электронных сделках были приняты в Турции и Пакистане.

По вопросам электронной коммерции в контексте МЧП Гаагская конференция по МЧП в 1999 г. предложила Рекомендации, которые могут служить основой для разработки правил регулирования интернет-коммерции':

• 1. Вместо создания новых норм для регулирования электронной коммерции следует применять существующие правила, принципы и процедуры, путем соответствующего толкования, включая использование функциональных эквивалентов.
• 2. Для контрактов онлайн в вопросах юрисдикции и применимого права, если исполнение соответствующего обязательства осуществляется в режиме офлайн (вне сети Интернет), существующие нормы МЧП продолжают оставаться в силе. Если исполнение контракта осуществляется в режиме онлайн, место исполнения не имеет значения в качестве коллизионной привязки. В таком случае соответствующей коллизионной привязкой является место нахождения каждой стороны контракта.
• 3. При осуществлении электронных сделок в вопросах применимого права и юрисдикции ведущим принципом должен быть принцип автономии воли сторон.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле (1996) — это модельный акт, с помощью которого страны могут в национальном законодательстве решить основные проблемы, связанные с правовым регулированием интернет-договоров. В Типовом законе закреплены ориентиры для толкования таких требований, как «письменная форма», «подпись» и «подлинник» применительно к электронным сообщениям. Закон применяется к любому виду информации в форме сообщения данных, используемой в контексте торговой деятельности. Под термином «сообщение данных» понимается информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, оптических или аналогичных средств, включая электронный обмен данными, электронную почту, телеграмму, телекс или телефакс.

Правовой режим электронного обмена данными основан на принципах функционального эквивалента и технологической нейтральности электронных подписей. Если национальный закон предписывает, чтобы действия, связанные с заключением и исполнением сделок, осуществлялись в письменном виде или с использованием письменных документов, это требование считается выполненным, если необходимые действия осуществляются посредством электронных сообщений с соблюдением положений законодательства: «Если законодательство требует наличия подписи лица, это требование считается выполненным в отношении сообщения данных, если:

a) использован какой-либо способ для идентификации этого лица и указания на то, что это лицо согласно с информацией, содержащейся в сообщении данных;

b) этот способ является как надежным, так и соответствующим цели, для которой сообщение данных было подготовлено или передано с учетом всех обстоятельств, включая любые соответствующие договоренности" (ст. 7).

Типовой закон устанавливает важнейший правовой принцип электронной торговли: «Стороны, заключившие сделку, не вправе ставить под сомнение действительность и обязательность последней только на том основании, что она заключена и подписана электронным способом» .

Главная проблема интернет-коммерции — непризнание государственными органами и судами юридической силы документов и сообщений, существующих только в электронной форме. Законодательные положения, предписывающие, чтобы документы и иная информация, связанная с совершением сделок, были изложены в письменной форме на бумажном носителе, серьезно препятствуют использованию электронных средств связи при осуществлении юридически значимых действий. Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронных подписях (2001) основной упор делает на придании юридического статуса электронным документам. Убираются правовые барьеры для применения электронных соглашений, отменяется «монополия бумажных документов». Если закон предусматривает, что информация должна быть в письменной форме, предписание считается выполненным, когда полученная информация доступна для использования впоследствии.

Расчеты специалистов показывают, что системы электронного документооборота позволяют добиться огромного экономического эффекта. Суммарное годовое снижение издержек при внедрении электронного документооборота в Норвегии оценивается в 1 млрд долл. США. Первые системы электронного документооборота появились в банковской сфере. Система SWIFT (Society for World Wide.

Interbank Financial Telecommunications — Всемирное общество межбанковских финансовых телекоммуникаций) функционирует с 1970;х гг. Документы, передаваемые по каналам электросвязи, имеют юридическую силу при их оформлении с соблюдением норм, установленных соответствующим стандартом. Подлинность документов подтверждается электронно-цифровой подписью или иным электронным аналогом собственноручной подписи1.

Основное отличие цифровой подписи от обычной — цифровой подписью заверяется не бумага или материальный носитель, а содержание документа, т. е. данные, информация. Электронная цифровая подпись может быть использована для подтверждения целостности и неизменности, авторства любой информации, представленной в форме электронных документов, текстовых или графических файлов, отдельных строк и записей в базах данных. Цифровая подпись и отметки времени — это инструменты, которые позволяют создать правовые основы для электронного документооборота в Интернете, заключать сделки, создавать платежные системы нового типа, электронные ценные бумаги.

Цифровая подпись — это последовательность символов, полученная в результате криптографического преобразования исходной информации с применением закрытого ключа цифровой подписи. Эта подпись позволяет подтверждать целостность и неизменность информации, ее авторство при условии использования открытого ключа цифровой подписи. Открытым ключом является общедоступная последовательность символов, предназначенная для проверки электронной цифровой подписи, закрытым — последовательность символов, предназначенная для выработки электронной цифровой подписи и известная только правомочному лицу.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронных подписях (2001) конституирует понятие электронной подписи посредством перечисления ее функций. В Законе сформулированы условия, когда электронная подпись может быть признана юридически значимой:

• 1. Данные, представляющие собой электронную подпись, должны быть непосредственно связаны с лицом, подписавшим документ. Подпись должна исключать неясность относительно того, кто ее поставил.
• 2. Подписание в тот момент, когда оно совершалось, было подконтрольно только подписывавшему лицу. Предполагается, что лицо само, выражая свою волю, подписывает документ, и никто не может поставить его подпись без его ведома. Если кто-либо действует от имени другого лица, применяются общие правила о представительстве.
• 3. Любое изменение электронной подписи, сделанное после подписания, может быть выявлено. Это требование не касается изменений подписанного документа и не означает, что измененная подпись утрачивает юридическую силу. Все изменения должны быть известны контрагенту, который и будет принимать решения.
• 4. Если по закону подпись требуется для подтверждения целостности подписанного документа, любое изменение в нем, сделанное после подписания, может быть выявлено. Это требование стандартно для электронной цифровой подписи, т. е. подписи, сделанной с использованием средств криптографии, но не обязательно для других видов электронной подписи.

Типовой закон 2001 г. устанавливает, что власти страны могут признать надежной ту или иную технологию подписания. Этим презюмируется, что все документы, подписанные с использованием данной технологии, будут иметь юридическую силу. Проблема сочетания вопросов права и вопросов технологии решена в Законе традиционным способом: если обычное, «бумажное» правоотношение связано с деятельностью двух контрагентов, то при применении электронной подписи необходимо участие третьей стороны. Это должно быть некое пользующееся доверием лицо, которое могло бы удостоверить, что подпись была совершена лицом, указанным в качестве подписавшего документ.

Третья сторона должна решать вопросы техники. Типовой закон использует термин «сертифицирующий провайдер» (certification service provider). На практике количество лиц в правоотношении может быть и меньше, и больше трех. Их может быть два, если достоверность подписи проверяет получившая сторона; четыре и более, если функции проверки подписи разделены между несколькими лицами.

Основная обязанность подписывающего лица — сохранение конфиденциальности информации, составляющей электронную подпись. В случае утраты контроля над информацией он должен немедленно поставить в известность сертифицирующего провайдера. Подпись, подтвержденная провайдером, имеет юридическую силу. Типовой закон устанавливает общее правило: иностранная подпись должна быть признана в стране получателя подписанного документа.

В 2005 г. была принята Конвенция ООН «Об использовании электронных сообщений в международных договорах» — первый универсальный международный акт, который устанавливает единообразные правила в понимании электронной торговли и форм ее осуществления. Конвенция призвана повысить правовую определенность и коммерческую предсказуемость применительно к использованию электронных сообщений в международных договорах. В Конвенции затрагиваются следующие вопросы:

• 1) определение места нахождения сторон при заключении договоров с использованием электронных средств;
• 2) время и место отправления и получения электронных сообщений;
• 3) использование автоматизированных систем сообщений для заключения договора;
• 4) критерии, которыми следует руководствоваться для установления функциональной эквивалентности электронных сообщений бумажным документам (в том числе «первоначальным» бумажным документам), эквивалентности электронных методов подтверждения подлинности подписям, проставленным от руки.

В настоящее время можно утверждать, что на международном уровне сложился основной принцип интернет-коммерции — стороны, заключившие электронную сделку, не могут ставить ее под сомнение только по той причине, что она заключена или исполняется электронным способом и в основе ее не лежит традиционный бумажный документооборот, сопровождаемый традиционной собственноручной подписью. В доктрине подчеркивается, что уже сформировался правовой обычай, согласно которому в качестве подписи при заключении возмездных договоров используется номер кредитной карточки, а в отношениях между постоянными партнерами — электронно-цифровая подпись.

Правила, регулирующие процесс идентификации лица, от которого исходит электронный документ (законы, посвященные регламентации электронно-цифровой подписи) имеют в основном национальный характер. В связи с этим существует проблема признания иностранных электронных цифровых подписей в национальных судах. В качестве примера решения этой проблемы можно привести заключенное в 2000 г. соглашение между ЕС и США «О едином стандарте защиты данных для электронной торговли» .

Развитие интернет-коммерции приводит к необходимости разработать дополнительные критерии для квалификации сделок в Интернете в качестве международных коммерческих контрактов. Территориальный критерий места нахождения коммерческих предприятий сторон в разных государствах (Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров, Конвенция о международном финансовом лизинге, Кейптаунская конвенция о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования (2001)), не является удовлетворительным применительно к сделкам в сети Интернет.

Практика заключения сделок в Интернете показывает, что место нахождения коммерческого предприятия сторон не всегда можно установить в связи с ведением коммерческой деятельности «виртуальными компаниями» без связи с физическим местом нахождения. Формулировка критерия места нахождения коммерческих предприятий сторон в разных государствах не учитывает современные реалии международных торговых отношений, которые трансформированы в интернет-среду'.

В интернет-коммерции необходимо принимать во внимание место нахождения оборудования (сервера), на котором размещен сайт, используемый для совершения сделки. Фактическое место расположения оборудования может рассматриваться в качестве местонахождения предприятия, если предприниматель имеет сервер во владении (на праве собственности, ином вещном или обязательственном праве). Этот подход закреплен в Типовой конвенции ОЭСР о налогообложении доходов и капитала.

Место расположения сервера вряд ли может использоваться для определения места нахождения предприятия, если лицо, осуществляющее коммерческие операции через сайт, расположенный на сервере, не является его владельцем. Для определения места нахождения предприятия следует разграничивать место осуществления предприятием основных и вспомогательных функций: выполнение вспомогательных функций с помощью сервера не создает места нахождения предприятия. Если коммерческая деятельность осуществляется только через коммуникационные системы («виртуальные предприятия»), место расположения оборудования должно приниматься во внимание. Косвенным критерием может служить указание на доменное имя веб-сайта или адрес электронной почты контрагента.

Возможность размещения веб-сервера в странах с наиболее благоприятным законодательством, т. е. искусственное подчинение правоотношения правопорядку другого государства, не позволяет придавать критерию места нахождения сервера квалифицирующее значение. Возможность регистрации адреса интернет-сайта вне зависимости от фактического нахождения заявителя в определенном географическом регионе также не позволяет идентифицировать лиц, осуществляющих деятельность в Интернете.

Субъект интернет-бизнеса может не иметь ни торгового помещения, ни офиса, ни склада, ни персонала, и единственными идентифицирующими его признаками будут выступать адреса интернет-сайта и веб-сервера. Веб-сервер рассматривается ОЭСР постоянным учреждением предприятия при условии, что функции, выполняемые с его помощью, играли существенную и даже незаменимую роль в предпринимательской деятельности предприятия в сети Интернет. Во внимание принимается не столько место расположения оборудования, сколько его принадлежность конкретному лицу.

Адрес интернет-сайта (домен) указывает на правовую связь с конкретным государством, за которым закреплен определенный сегмент сети. Однако пользователь может иметь веб-серверы и регистрировать доменные имена интернет-сайтов в странах, в которых он не имеет «коммерческого предприятия». Адрес интернет-сайта отражает принадлежность доменного пространства определенному государству, но не может определять место нахождения лица или место осуществления его деятельности в Интернете.

Этот вывод подтвержден в докладе Рабочей группы ЮНСИТРАЛ: «Факт использования доменного имени или адреса электронной почты, связанных с какой-либо страной, не создает сам по себе презумпцию нахождения коммерческого предприятия в данной стране». В Докладе предлагается считать местом нахождения коммерческого предприятия страну, которая указывается самими сторонами (своеобразное проявление принципа автономии воли). Следует признать простоту и гибкость подобного подхода, но его применение не всегда возможно (в случае спора стороны вряд ли придут к согласию по этому вопросу).

Критерий места нахождения коммерческих предприятий на территории разных государств учитывает не только то, что стороны находятся в разных странах, но и то, что они связаны с разными правовыми системами. Ведение коммерческой деятельности в Интернете не выводит предприятия из правового поля соответствующих государств. Осуществление интернет-коммерции не препятствует установлению места учреждения предприятия или места нахождения его правления. В некоторых случаях из-за невозможности установить место нахождения коммерческого предприятия критерий «национальность» компании, определяемый по принципу инкорпорации или места нахождения правления, позволяет выяснить правовую связь с определенным государством. Учитывая объективные трудности определения места нахождения коммерческого предприятия, целесообразно использовать субсидиарный критерий «государственной принадлежности» сторон разным государствам1.

Важность развития интернет-коммерции подчеркивается в документах ЕС. В Регламенте Рим I установлено, что действие права, применимого согласно Регламенту, не должно ограничивать свободное передвижение товаров и услуг, как оно регулируется Директивой 2000/31/ЕС Европейского парламента и Совета от 8 июня 2000 г. о некоторых правовых аспектах услуг информационного общества и об электронной торговле на внутреннем рынке («Директива об электронной торговле»).