Реальные контракты. 
Римское частное право

Заем

Определение

Заем представляет собой договору по которому одна сторона (заимодавец) передает другой стороне (заемщику) денежную сумму или определенное количество иных заменимых вещей в собственность, с обязательством заемщика вернуть, по истечении указанного в договоре срока или по востребованию, такую же денежную сумму или такое же количество вещей такого же рода, какие были получены.

• (1) Mutuum dam us recepturi non eandem speciem quam dedimus (alioquin commoda-tum erit aut depositum), sed idem genus, velut ut pro tritico vinum recipiamus, non erit mutuum (U. 12.1.2. pr.).
• (1) Мы даем взаймы с тем, чтобы получить обратно не ту же самую species, т. е. не индивидуально определенную вещь, какую дали (иначе будет договор ссуды или поклажи), а вещь того же рода: если обязанность возврата будет относиться к вещам другого рода, например, если мы за пшеницу должны были бы получить вино, — то это не будет займом.
• (2) Mutui datio consistit in his rebus, quae pondere, numero, mensurave constant, vcluti vino oleo frumento pecunia numerata, quas res in hoc damns, ut fiant accipientis, postea alias recepturi eiusem generis et qualitatis (D. 44.7.1.2).
• (2) Дача взаймы состоит в перечаче таких вещей, которые определяются весом, числом или мерой, каковы, напр., вино, масло, зерно, деньги; [в этом случае] мы даем такие вещи с тем, чтобы они поступили в собственность получающего, а мы впоследствии получили бы другие вещи такого же рода и качества.

Реальный характер mutuum

Mutuuni (заем) является типичным реальным договором, т. е. таким договором, при котором обязательство устанавливается не простым соглашением (consensus), но передачей вещи (ге): пока не произошла передача, говорит Павел, обязательство из реального договора не возникает (re enim non potest obligatio contrahi, nisi quatcntis datum sit — D. 2.14.17. pr.).

Гай (D. 44.7.1.2), поясняя понятие реальных договоров, отождествляет реальный договор с займом. «Обязательство устанавливается ге (т.е. передачей вещи, реально) дачей взаймы». Но из этого не следует делать вывод, что mutuumединственный реальный договор: кроме mutuum, такой же характер имели commodatum (ссуда, договор о предоставлении индивидуально определенной вещи в безвозмездное пользование), depositum (поклажа, договор о безвозмездном хранении вещи), contractus pigneraticius (закладной договор, об отдаче вещи в залог) (см. п. 406 и сл.). Но mutuum, как наиболее распространенный и практически важный договор, первым приходит на память Гаю, когда он приступает к определению реальных договоров, откуда невольное отождествление займа и реального договора: только в этом смысле и нужно понимать это указание.

Реальный характер договора не означает, однако, что в этой категории договоров consensus, соглашение сторон, не имеет существенного значения: этот момент не является достаточным для возникновения обязательства, но он не перестает быть необходимым моментом. Нет consensus, нет и договора. Римские юристы дают нам, в частности, примеры, когда, несмотря на передачу вещей, обязательство не возникает, потому что между сторонами не consensus, а dissensus (разногласие, недоразумение); так, передаются вещи, в частности, деньги, но передающий деньги делает это с намерением дать взаймы, а получающий думает, что ему дают в дар или на сохранение; займа нет, за отсутствием согласия двух воль (Ульпиан, D. 12.1.18. рг. 1).

Соотношение mutuum и creditum

Mutuum представляет собой одну из форм кредита. Павел (D. 12.1.2) так и говорит, что creditum отличается от mutuum, как род от вида. Родовое понятие creditum имеет место не только при передаче вещей quae pondere numero mensura continentur, но и при передаче индивидуально определенной вещи, когда получающий вещь (например, в пользование, па хранение и т. д.) обязывается возвратить эту же самую вещь.

Mutuum есть и разновидность creditum и относится только к вещам, определяемым мерой, числом, весом, в особенности — к деньгам.

В целях уточнения римской терминологии следует еще упомянуть пояснение смысла pecunia credita, даваемое в Институциях Гая (3.124) в связи с изложением закона Корнелия о поручительстве (п. 445). Гай говорит, что именем pecunia credita называется не только сумма, даваемая в долг (credendi causa), но и всякая вообще вещь, в отношении которой при заключении обязательства известно, что она будет составлять предмет долга (которая вводится безусловно в содержание обязательства, deducitur in obligationem).